viernes, 1 de junio de 2012

"Mango" despide a una cajera embarazada...

     La noticia de prensa es espectacular.      http://www.elmundo.es/elmundo/2012/05/30/solidaridad/1338362377.html
     Más que espectacular es estupefaciente, en el sentido propio de la palabra: alucinas cuando la lees.
     Los hechos parecen claros. Una trabajadora comunica a la encargada de la tienda en donde trabajaba que estaba embarazada.
     La alegría por el hecho se torna pena cuando se le comunica por parte de esta persona que lo razonable es que se dé de baja voluntariamente. Que estaban contenta con ella, y que llamarían cuando terminase el embarazo.
     Obviamente no accede a ello. Cuatro horas después se le comunica por carta el desistimiento, pues se encontraba en período de prueba.
     Es difícil pronosticar cómo van a resolver los tribunales esta cuestión. Pero no lo es tanto augurar que puede tener éxito la pretensión de la trabajadora con respecto a la consideración de que dicho desistimiento es nulo, por encubrir un motivo inconstitucional. Varias SS TC son muy claras en esta materia.
     Así, por ejemplo, la S TC 94/1984, de 16 de octubre, afirma, en un asunto en el que se debatía si el hecho de estar embarazada permitía invertir la carga de la prueba en un desistimiento en período de prueba, que “la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el período de prueba carecerá de trascendencia siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal, que evidentemente no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales”, es decir, que “la facultad de resolución de la relación laboral concedida por el artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores…/…está limitada en el sentido de que no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental, como en el presente caso el de igualdad, recogido en el artículo 14 de la Constitución Española[1].
     La resolución, en resumen, aunque no estima el amparo porque no cree verosímil el relato de hecho de la trabajadora, tiene el mérito de aclarar que “si la causa en virtud de la cual el contrato de trabajo se resuelve es discriminatoria, la resolución es nula”, o en otras palabras: “que la resolución del contrato en período de prueba es libre, salvo que sea discriminatoria[2].
     La S TC 166/1988, de 26 de septiembre completa la anterior doctrina en el sentido de que una alegación de la trabajador acerca de que el desistimiento empresarial está basado en una causa inconstitucional debe forzar a que el empleador articule una explicación sobre “que los motivos que la movieron eran ajenos a tal hecho o situación, significativa de un plus o añadido al concreto derecho laboral -condición de mujer digna de protección más fuerte por desigualdad justificada- que la obligaba a su vez -a la empresa- a justificar la razonabilidad de su conducta resolutoria[3].
     Por tanto, el no proceder de esta manera justifica el amparo constitucional, declarando no ajustado a derecho el desistimiento basado en motivaciones inconstitucionales[4]. Posteriormente, cada que el TC se ha tenido que enfrentar con esta cuestión recupera los argumentos expuestos en estas dos sentencias, absolutamente capitales en el tema.
Singularmente en la S TC 17/2007, de 12 de febrero, que aborda la cuestión directamente para considerar impropio del período de prueba un desistimiento basado en ese motivo inconstitucional[5].
     En definitiva, como dice la S TSJ de la Comunidad Valenciana de 27 de abril de 2004 (AS 2004\3892), que “aunque es cierto que la existencia de una cláusula en tal sentido no exige que la empresa acredite el motivo que le lleva a prescindir del trabajador, con carácter general, cuando existen indicios previos de violación de un derecho fundamental, debe la empresa señalar cuáles son las razones que motivan tal decisión, pues si ello no fuera así, cualquier despido en el período de prueba posibilitaría la rescisión contractual, incluso la basada en motivaciones discriminadoras o lesivas de derechos fundamentales[6].

     Lo que llama la atención del caso, a mi juicio, son las siguientes particularidades:
                - Lo chusco del procedimiento. No se han esperado ni siquiera dos días, o dos semanas o a que acabe el período de prueba. No. Han desistido al momento de conocer la noticia. Inmediatez que hace sospechar -es otro dato complementario de los anteriores- que el motivo del desistimiento no es, en realidad, como se argumenta empresarialmente, la no superación del período de prueba, sino la circunstancia del embarazo.
                - La naturalidad con la que se procede y el descaro mayúsculo. Hace suponer, como no puede ser de otra manera, que es práctica común en la empresa. No es una circunstancia aislada, puede suponerse una actuación dirigida empresarialmente en dicho sentido.
                - ¿No le han explicado a esta empresa el coste cero que supone contratar a un interino durante el período de baja maternal?. No. Seguramente no. Y mira que es sencilla esta dinámica.
                - El criterio de la Responsabilidad Social Empresarial no sirve de nada, es mero atrezo, mera tramoya en la dinámica coste-beneficio empresarial.
     El JS correspondiente seguramente amparará en sus derecho a esta trabajadora, pero desde luego el arbitrio de soluciones más enérgicas para atajar este tipo de prácticas. Desde el punto de vista legal es difícil imponer una corrección a la empresa vía multa o sanción gubernativa, aunque en la TRLISOS hay mecanismos para ello, ninguno directo para proscribir esta práctica. Sin embargo como consumidores tenemos otros mecanismos, mucho más útiles, ¿los utilizamos?


      [1] Multitud de resoluciones reiteran este criterio. Como muestra véanse las SS TS (Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), de 18 de julio de 1996 (RJ 1996\6156), y (Social), de 6 de julio de 1990 (RJ 1990\6068), de 3 de diciembre de 1987 (RJ 1987\8821), de 14 de julio de 1987 (RJ 1987\5367); de 14 de abril de 1986 (RJ 1986\1930). Las resoluciones de los TSJ también han empleado frecuentemente este criterio. Véanse al respecto: SS TSJ de Castilla y León (Burgos), de 23 de julio de 2003 (AS 2003\67); de Cataluña, de 23 de octubre de 2001 (AS 2002\836); del País Vasco, de 23 de octubre de 2001 (AS 2001\4640), de la Comunidad Valenciana, de 22 de marzo de 2001 (JUR 2001\174331), de Galicia, de 9 de febrero de 2001 (AS 2001\113), de Andalucía (Málaga), de 29 de octubre de 1999 (AS 1999\6327), de la Comunidad Valenciana, de 17 de abril de 1998 (AS 1998\1699); de Galicia, de 8 de abril de 1997 (AS 1997\1510); de Castilla y León (Burgos), de 16 de junio de 1994 (AS 1994\2362); de la Comunidad Valenciana, de 4 de marzo de 1994 (AS 1994\1210), de Madrid, de 4 de junio de 1992 (AS 1992\3412), y de Castilla-La Mancha, de 9 de marzo de 1992 (AS 1992\1542).
     También puede verse la S JS núm.1 de Logroño, de 26 de abril de 2005 (AS 2005\1325). Un comentario a la misma es el realizado por ALARCÓN CASTELLANOS, Mª DEL MAR: “La resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante el período de prueba: desistimiento o despido nulo”, AS, T. 2/2005, pp. 2633 y ss.
     [2] En expresiones de ALONSO OLEA, M.: “Sobre el despido en período de prueba; y sobre el respeto a los hechos probados jurisdiccionales”, ALONSO OLEA, M.: Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, T. II, 1984, Civitas, Madrid, 1985, pp. 198-9.
     [3] Supuestos prácticamente idénticos, y con idéntica conclusión, puede verse en las SS TSJ de Castilla y León (Burgos), de 23 de julio de 2003 (AS 2003\67); de la Comunidad Valencia, de 4 de marzo de 1994 (AS 1994\1210).
     [4] Un comentario a la misma en ALONSO OLEA., M.: “Resolución de contrato de trabajo en período de prueba y discriminación por razón de embarazo”, en ALONSO OLEA, M.: Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, T. VI, 1988, Civitas, Madrid, 1989, pp. 447 y ss.
Sobre el particular también puede verse ALONSO OLEA, M.: “Resolución de contrato de trabajo en período de prueba y discriminación por razón de embarazo”, REDT, núm. 36, 1988, p. 617 y ss. Y de manera más general, SEMPERE NAVARRO, A. V.: “El contrato de trabajo en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, TL, núm. 19-20, 1990, p. 137.
     [5] Comentada para estos aspectos por SÁNCHEZ TRIGUEROS, C.: “Indicios de discriminación en el desistimiento del periodo de prueba ilegal”, en ALONSO OLEA, M., y MONTOYA MELGAR, A.: Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, T. XXV, 2007, Civitas, Madrid, 2008, p. 57 y ss.
     [6] Sobre el tema véase ALZAGA RUIZ, I.: “Garantía de indemnidad del trabajador y extinción del contrato de trabajo durante el período de prueba”, AS T. 5/2004, pp. 481 y ss.

No hay comentarios:

Publicar un comentario