lunes, 28 de marzo de 2016

§ 86. Jornadas: XXV años del Estatuto de los Trabajadores: de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, al Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.


         
Jornadas del Seminario Permanente del Grupo de Investigación Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

XXV años del Estatuto de los Trabajadores: de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, al Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Lunes, 4 de abril de 2016. 18:00 horas.
El ET de 1980 y sus reformas.
Francisco Alemán Páez
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Lunes, 11 de abril de 2016. 18:00 horas.
El modelo sindical y de negociación colectiva español
Antonio Baylos Grau
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Castilla-La Mancha

Lunes, 18 de abril de 2016. 18:00 horas.
Igualdad y no discriminación: de la igualdad formal a los planes de igualdad.
Guillermo Barrios Baudor
Catedrático (acreditado) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Rey Juan Carlos

Lunes, 25 de abril de 2016. 18:00 horas.
Los modelos de contratación laboral, en especial la contratación laboral estructural
Arántzazu Palacios Vicente
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Jaime I

Lunes, 9 de mayo de 1016. 18:00 horas.
El despido.
José Luis Gil Gil
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Alcalá de Henares


Organiza: Grupo de Investigación Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Lugar de celebración: Salón de grados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extremadura
Directores: Ángel Arias Domínguez y Carlota Ruíz González

sábado, 26 de marzo de 2016

§ 85. ¿Es causa de despido que un trabajador esté imputado por la comisión de un delito? Comentario a la STS de 17 de febrero de 2016 (núm. recurso: 808/2014).

§ 85. ¿Es causa de despido que un trabajador esté imputado por la comisión de un delito? Comentario a la STS de 17 de febrero de 2016 (núm. recurso: 808/2014).

Planteamiento.
La imputación de un trabajador es una circunstancias no prevista como de despido por el ordenamiento laboral, no al menos de forma directa y expresa. El ET tiene una referencia singular en la regulación de la suspensión del contrato trabajo  a la “Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria” (art. 45.1.g) ET). En este caso la privación de libertad decretada judicialmente opera la suspensión de las relaciones mutuas de abono del salario y prestación laboral, efectos característico y propio de la suspensión contractual.
La extinción del contrato en supuestos de efectiva condena del trabajador a una pena de entrada en prisión por la comisión de un delito se produce por la inasistencia del trabajador al trabajo, generalmente disciplinaria. Estas son las únicas referencias, legales e interpretativas, relacionadas con la comisión de un delito por parte del trabajador.

Objeto de la sentencia.
La sentencia objeto de comentario aborda una cuestión distinta, la de si una mera imputación judicial puede ser causa de despido disciplinario. Obviamente, no estamos tratando de unos hechos denunciados por el empresario o que tengan relación con el ejercicio de su actividad laboral, lo que hubiera conllevado consecuencias distintas, seguramente extintivas. Estamos en presencia de una imputación judicial por hechos totalmente ajenos al desenvolvimiento de su relación laboral.

Hechos probados.
Los hechos son los que siguen. Los hechos en los que se apoya la carta de despido son claros. El trabajador se personó en el centro de trabajo “acompañado de la Policía Judicial y de la Secretaria del Juzgado de Instrucción núm 4 de la Audiencia Nacional”, procediendo éstos al “registro de su puesto, interviniendo documentación de carácter personal así como archivos informáticos existentes en el disco duro de su PC” así como otros archivos del trabajador a los que había accedido a través de la red. Tras el registro el trabajador abandonó el edificio con la Policía y el Secretario del Juzgado. El registro se enmarcaba en una causa abierta por la Audiencia Nacional sobre blanqueo de capitales. Tras dicho registro el trabajador comunicó a la empresa que había sido imputado por los referidos delitos y puesto en liberta con cargos bajo fianza. 
La empresa entiende que los hechos descritos suponen, al margen de la tipificación como delito, una “trasgresión de la buena fe contractual que conlleva a la total y absoluta pérdida de confianza en el trabajador”, pues los hechos descritos podrían suponer “una actuación completamente ilegal en una materia que guarda estrecha relación con las funciones que usted desempeña en la Entidad como Asesor de Mercados dependiendo de la Asesoría de Negocio e Internacional”. La entidad bancaria entiende que estos hechos constituyen una falta muy grave tipificada en el Convenio Colectivo de Bancos Privados.
El trabajador está contratado para prestar asesoramiento jurídico en materias expresamente encargadas por el director de la unidad, y realiza las funciones características de un abogado: elaboración de informes, representación de la entidad bancaria, etc.

Sentencia del Juzgado de lo Social.
El juzgado de lo social núm. 30 de los de Madrid dictó sentencia declarando la improcedencia del despido del trabajador de un banco. El Juzgado de lo Social destaca que la circunstancia de que el “el actor esté o no imputado en un procedimiento penal, y se haya practicado por la Policía Judicial un registro en las oficinas de Sabadell no es causa de despido, ya que no está tipificado que la mera imputación en causa penal sea falta sancionable en la jurisdicción social, y desde luego que se haya registrado una oficina, es por decisión judicial del Juzgado que instruye la causa penal y no es motivo del despido. Como no existen motivos de despido, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 del ET , la única calificación que puede tener el despido es de despido improcedente”.

Resolución del recurso de suplicación.
La sentencia fue recurrida por el trabajador en suplicación, y el TSJ correspondiente entendió que el despido debía calificarse de nulo, por lesión del derecho fundamental del trabajador.
Entiende la Sala que “la protección del derecho a ser tratado como inocente por los particulares o en las relaciones entre particulares, como es la relación laboral, no se concede por el Tribunal Constitucional con base en la presunción de inocencia del art. 24.2 CE” sino por la defensa “de otros derechos fundamentales como la imagen del trabajador, su honor, y su intimidad, haciéndole objeto de una grave reprobación social y laboral que conlleva la pérdida del empleo, que cuestiona anticipadamente su comportamiento legal y ético todo ello sin que haya existido la sanción penal”. Entiende que la proyección extraprocesal del derecho a la presunción de inocencia, protección que se satisface “reparando la lesión no con la declaración de improcedencia del despido sino con la declaración de nulidad al estimar que son los derechos consagrados en el art. 10 en relación con el 18 [ambos de la CE ] los que se han vulnerado”.

Planteamiento del RCUD
La entidad bancaria impetró el correspondiente recurso de casación para la unificación de doctrina, invocando como sentencia de contraste la del TSJ de Cataluña, de 4 de febrero de 2008 (núm. recurso: 8038/2007).
El problema se circunscribe a determinar si realmente puede considerarse que constituye falta los hechos descritos. Y también, de manera sustancial, “si la mera imputación de la transgresión vulnera la dignidad del trabajador o alguno de sus derechos fundamentales”, lo que conllevaría la declaración de nulidad del despido.
Lo primero que llama la atención es que el TS sí admita a trámite el RCUD, pues no es usual en asuntos relativos a despidos disciplinario dada la dificultad casaciones que se presenta en el enjuiciamiento de conductas y su trascendencia laboral.

La sentencia de contraste y sus vicisitudes.
La sentencia de contraste trataba de una trabajadora de una guardería que fue despedida por “pérdida de confianza en sus facultades profesionales”. Se sospechaba que uno de los menores de la guardería podía haber sufrido maltrato y que otro, el hijo precisamente de la trabajadora de dos años de edad, presentaba a menudo unos rosetones morados en la zona de las caderas que en un principio podrían relacionarse con un caso de maltrato, aunque luego se dictaminaron como de nacimiento. La dirección de la guardería tiene la convicción de la que la trabajadora “había maltratado a los menores que tenía acogidos, que maltrataba también a su hijo y que podía maltratar a los niños que cuidaba en la guardería o que los familiares de estos se podrían alarmar al difundirse la noticia”.
La sentencia de instancia declaro nulo el despido porque “se produjo con vulneración del derecho al honor y a la propia imagen de la trabajadora”.
La sentencia de suplicación , la de contraste en este RCUD, estimó el recurso de suplicación de la empleadora y lo declaró improcedente. Entendía que la decisión extintiva se basó en presumir que la actora maltrataba a los menores, pero subraya que el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE no tiene cabida en relación con las conductas constitutivas de despido disciplinario, pues es de exclusiva aplicación en el ámbito penal, lo que conlleva descartar la nulidad como respuesta jurídica. Entiende, además, que no se vulneró el derecho al honor y a la propia imagen del art. 18 CE. Para que se produzca esta lesión es necesario que exista la “por la concurrencia de la publicidad y el animus injuriandi”, es decir cuando se atenta deliberada y públicamente “mediante la difusión de datos correspondientes a la esfera privada del interesado”, circunstancia que aquí no acontece, pues no consta que se hubiera efectuado cualquier difusión pública por parte de la empresa fuera del ámbito de la relación de trabajo entre ambas, y tampoco consta “ni se alega ni se baraja como elemento valorable que se haya comunicado la información relativa a la conducta extralaboral de la trabajadora o de las circunstancias en las que ésta se ha traducido hacia terceros”.
Concurre el requisito de la contradicción exigido por el art. 219 LRJS.

La resolución del RCUD.
El asunto pivota, en definitiva, sobre la posible vulneración del derecho al honor y a la propia imagen de trabajadores despedidos por motivos disciplinarios pero basados en conductas extralaborales no sancionadas jurisdiccionalmente. Conductas extralaborales que no han recibido una sanción penal.
En ambos casos, y es importante subrayarlo, no existe publicidad hacia terceros extraños a la relación laboral de los hechos determinantes del despido, de los hechos presuntamente delictivos que justifica la perdida de confianza y con ello el despido disciplinario. No hay una eventual lesión del derecho al honor de los trabajadores, pues los hechos y su trascendencia penal ulterior quedan opacos hacia el exterior de la relación laboral.

El debate contradictorio… y los límite, a veces extensos y (demasiados) flexibles, del juicio de contradicción…
La sentencia impugnada declara nulo el despido. Sin embargo, en la sentencia de contraste se entiende que el despido es improcedente.
El TS en la admisión reconoce que la contradicción se produce, incluso aunque, como expresamente afirma, en un supuesto (la sentencia recurrida) el trabajador sí había sido imputado judicialmente mientras que en la otra (la de contraste, la de la guardería) no se había imputado a la trabajadora. Además, en esta última sí había alegado la trabajadora la lesión de los derechos fundamentales a la propia imagen y a la intimidad, mientras que en la actualmente recurrido no se había formalizado el recurso en estos motivos.
Desde luego ambas circunstancias en otras condiciones hubieran determinado que el juicio de contradicción no hubiera sido fructífero.

Los razonamientos de la sentencia de casación.
La doctrina correcta según el TS es la de la sentencia referencial. Ello conlleva casar y anular la resolución de suplicación y declarar la firmeza de la de instancia. En definitiva, declarar el despido improcedente y no nulo.
El objeto de la controversia es la hipotética vulneración de la dignidad personal y el honor del trabajador despedido. Se constata -y esto es particularmente significativo- que no existe el más mínimo indicio de que la decisión extintiva empresarial hubiera sido difundida fuera del estricto ámbito privado contractual laboral de las partes. Aunque como precisa el Ministerio Fiscal, existe incluso en este supuesto, una eventual “repercusión sobre el prestigio y/o la confianza que requiere la actividad bancaria”.
Pero la sentencia entiende que es obligado descartar cualquier lesión de los derechos reconocidos en el art. 18 CE y también de la dignidad personal, por lo que el despido pivota  sobre la existencia de prueba que acredite el ilícito imputado en la carta de despido. Al carecer de ella el despido se considera improcedente, pues no se consigue probar la conexión entre el ilícito laboral imputado al trabajador y el supuesto de hecho probado.
El TS intenta desmontar los argumentos de la sentencia de suplicación y su conclusión de nulidad.
Las STC que aporta y transcribe en parte no contemplan un supuesto como el ahora enjuiciado. Así, en la STC 114/96 se enjuiciaba la vulneración del derecho al secreto en las comunicaciones por haberse admitido como prueba un instrumento ilegalmente adquirido; en la STC 166/95 se contemplaba la intromisión en los derechos del art. 18.1 CE por prejudicialidad penal en un litigio de protección del derecho al honor, la intimidad y la propia imagen; en la STC 109/86 se analizaba la influencia de la presunción de inocencia descartando su trascendencia constitucional  pues en el proceso se había desplegado suficiente actividad probatoria y suficiente actividad de valoración de las pruebas practicadas; y la STC 75/2010 en donde se analiza un supuesto en el que ventilan los derechos de huelga y la garantía de indemnidad. 
Entiende la sentencia que la comunicación del despido no puede lesionar el honor del trabajador o su intimidad personal o familiar o su propia imagen si se ha producido en el ejercicio regular de sus facultades disciplinarias, consecuencia todo ello de la desconfianza que se deriva de su “implicación --aparente al menos-- en una causa penal”.
Añade que el hecho de estar imputado en una causa penal “se ajusta miméticamente al tipo legal (art. 54.2.d ET) y a la previsión similar de la norma convencional, y no resulta afectada por el derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE)”, pues este derecho “no puede alegarse en el ámbito de las relaciones laborales" (FJ 2 STC 153/2000, y las que en ella se citan)”. 
Es decir, el hecho de estar imputado en una causa penal puede determinar la perdida de la confianza característica del despido. Mucho más si además el convenio colectivo aplicable, como es el caso, prevé esta circunstancia de forma expresa.
La sentencia subraya que la presunción de inocencia “no tiene cabida en el orden jurisdiccional social en cuanto a la valoración de conductas constitutivas de despido disciplinario” como se reconoce en la sentencia de contraste. Y también que “el ataque al honor tutelado por el art. 18 CE requiere la intencionalidad de atentar contra la buena reputación de una persona, descrédito que necesariamente proviene del conocimiento o difusión de las expresiones o información relativa a la persona en este caso del trabajador hacia terceros o más allá de las fronteras de la relación privada y en este caso empleo de la información personal de la trabajadora con terceras personas, dentro o fuera de la empresa”.
Esta situación no se ha dado en el caso objeto de enjuiciamiento. La empresa decide despedir al trabajador basando su decisión en el propio conocimiento de los hechos que había apreciado de propia mano aunque relativos a “circunstancias personales extralaborales”, si bien con una cierta conexión directa con el trabajo desempeñado.
Entiende la sentencia, en definitiva, que la empresa sí adujo realmente una causa de despido, vinculada indirectamente de algún modo a las actuaciones penales pero sustancialmente al margen de ellas: la transgresión de la buena fe contractual”, añadiendo que dicha “transgresión podría incluso haber justificado la procedencia del despido, si el juez de instancia lo hubiera considerado oportuno al valorar la prueba practicada, por la hipotética ocultación que ya ponía de relieve la carta de despido al relatar que, tres días después de que el trabajador se personara acompañado de la policía y del fedatario judicial, el actor notificó su imputación a la dirección y su puesta en libertad con cargos”. 
Obsérvese lo que subraya la sentencia. Pues esta es el arco de bóveda sobre el que se sustenta el argumento. El ilícito laboral imputado si hubiese sido probado podría haber triunfado desde el punto de vista del despido. Pero no se consiguió probar y, por tanto, el despido es ya de por sí improcedente. El derecho fundamental que se aducía vulnerado era, exclusivamente, el de presunción de inocencia, pero no el de el de intimidad, o el de propia imagen.
Es fundamental en este caso la circunstancia de que no hayel más mínimo indicio de que la empleadora difundiera de algún modo los motivos que adujo en la carta de despido”, lo que impide considerar que se haya producido la vulneración del derecho fundamental que se aduce.
Es por ello que se estima el recurso de casación y se anula la sentencia recurrida, declarando firme el fallo de la resolución de instancia, la del juzgador de lo social que consideró improcedente el despido.

Conclusión y enseñanzas a extraer.
Desde luego la presunción de inocencia no es un derecho que pueda ser vulnerado en un despido. No al menos en condiciones ordinarias. No funciona entre particulares, por más que se haya pretendido su invocación y funcionamiento en un despido disciplinario. La construcción argumental que se articula en el recurso de suplicación no es muy edificante.
Otra cosa es que la difusión de la información que se conoce empresarialmente pueda lesionar otros derechos fundamentales, como lo es la propia imagen y la intimidad. Y aquí es fundamental analizar si la empresa ha obrado con la diligencia deseable en la transmisión de la información. Si se ha cuidado en extremar la diligencia y no se ha producido difusión alguna de la información hacia terceros extraños a la relación laboral se puede suponer que no se ha lesionado los derechos fundamentales del trabajador, con lo que no puede ser el despido calificado como nulo.
Pero lo trascendente de la resolución, aquello que no dice expresamente sino que sólo insinúa, es que, efectivamente, el conocimiento de la información de que el trabajador está siendo investigado por un delito puede ser causa de despido siempre que, naturalmente, ello tenga alguna relación con el trabajo que desarrolla. 
Téngase presente que hay otro tipo de relaciones laborales, como lo es la de Alta Dirección, y la de Hogar familiar, en donde la extinción del contrato se puede producir por desistimiento. El art. 11 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, y el art. 11.3 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, sí prevén expresamente el desistimiento empresarial como forma de extinción unilateral del contrato de trabajo.
En estos casos la alegación empresarial de perdida de la confianza determina la extinción del contrato. En las relaciones laborales ordinarias, las sometidas al régimen legal del ET, la perdida de confianza no es una circunstancia de desistimiento, sino de extinción causal, lo que exige, en todo caso, la alegación y prueba de la circunstancia, y, en caso de no probarse, se considera que el despido es improcedente, como ocurre en este caso.


viernes, 25 de marzo de 2016

§ 84. Recuperación económica, precariedad y siniestralidad laboral.

La precariedad laboral en las condiciones de trabajo se asocia tradicionalmente a un alto grado de siniestralidad laboral. Estudios sobre esta cuestión hay varios, y de gran calidad. Pero todos ellos se conducen por idéntico camino, y llegan a las mismas o muy parecidas conclusiones: mayor grado de precariedad laboral conlleva un más alto grado de siniestralidad laboral.
Sin embargo lo que no estaba tan claro es la relación existente entre crecimiento económico, en nuestro caso recuperación económica, y siniestralidad laboral. Y, al parecer, los estudios recientes demuestran que efectivamente también hay una relación muy directa entre el crecimiento económico y la siniestralidad. laboral en nuestro ordenamiento laboral. La conclusión puede ser intuitiva para países en vías de desarrollo, pero no es un axioma a considerar infalible para ordenamientos laborales evolucionados.
Asepeyo acaba de publicar un estudio que ofrece datos muy clasificadores al respecto, entre los que destacan los siguientes:
- La tercera parte de los accidente laboral los sufren trabajadores con menos de un año de antigüedad en la empresa.
- El índice de accidentes de trabajo por contingencias profesionales con respetado mortal subió del 4,3 % al 9,1 % en los años de la crisis económica.
- En 2015 se produjeron 500 fallecidos en jornada laboral, en enero de 2016 ya suman 51, 24 más que el año anterior en las mismas fechas.
- De 2005 a 2012 los índices de incidencia de los accidentes con baja laboral describen una clara línea descendente, de 6.012 a 2.849, y en términos absolutos se pasa de 890.872 a 408.537 solamente tomando como referencia los accidentes propios, no lo acaecidos in itinere.
- A partir de 2013 la tendencia cambia: en 2013 se produjeron 404.284 accidentes, en 2014: 424.625 accidentes, y en 2015: 449.223 accidentes.
La conclusión parece muy intuitiva, la reactivación del empleo, el incremento en la necesidad de mano de obra empuja la contratación de trabajadores en condiciones precarias, lo que se traduce en un directo incremento de la siniestralidad en el trabajo.
La clave explicativa del fenómeno radica en entender que la formación en los contratos precarios es de menor calidad (y probablemente cantidad), y ello provoca que muchas personas que acceden por primera vez a un empleo no reciban el mínimo de formación necesaria para desarrollar con garantías de seguridad un empleo.
De los 80.000 accidentes que analiza el estudio correspondientes a 2015 se comprueba que un 35 % de ellos los sufrieron trabajadores con una antigüedad menor al año en la empresa, trabajadores recién llegados al mercado laboral. Aunque no descienda al dato, probablemente más de la mitad de ese 35 % se produjeron en los primeros meses de actividad laboral. Sería interesante la desagregación de ese dato por meses de antigüedad en la empresa.
Los estudios concretan que más del 50 % de los accidente totales se producen en los primeros tres años de actividad laboral. Es decir, el 50 % de los accidentes se concentran en los momentos iniciales de actividad laboral, apreciándose claramente un dato muy significativo: que cuanta más antigüedad tiene el trabajador en la empresa menor siniestralidad sufre, y que éste se concentra en los trabajadores de menor antigüedad. Aquí más que nunca la antigüedad es un dato a tener en consideración. Porque la siniestralidad con más de 20 años en una determinada empresa se reduce a un 5,7 %, lo cual, dicho sea de paso, desmonta, al menos en parte, la creencia (falsa) de que con mayor edad se sufre mayor siniestralidad laboral. Seguramente el hecho de estar formado, acumular años de formación específica en el puesto de trabajo, formación específica en prevención de riesgos laborales y práctica profesional aseguran una mayor protección previa frente al accidente de trabajo.
Los expertos detectan que la mayor incidencia de la siniestralidad se produce, esencialmente, por la utilización de modalidades contractuales precarias que carecen de formacion. El mercado experimenta una necesidad de contratación de trabajadores, una necesidad de mano de obra, lo que se traduce en una directa contratación de trabajadores. El problema es que la manera más fácil de contratar a trabajadores es en las modalidades más precarias, las que menos formación despliegan. Lo que se traduce en una ecuación muy gráfica: demanda de actividad laboral + contratación de trabajadores precarios = incremento de la siniestralidad laboral.
Es decir, la salida de la crisis económica se hace a costa de emplear mecanismos de contratación laboral poco estables y frágiles.
Algo no debemos estar haciendo bien para que este sea el único modelo posible para crecer económicamente, para recuperarnos de la crisis económica. Si todo el beneficio añadido al crecimiento económico se traslada hacia una contratación precaria no se saldrá de la crisis económico con sistemas redistribuidos de los beneficios de dicho crecimiento económico. El escenario ideal sería totalmente el opuesto, que la salida de la crisis conllevase la creación de un tejido laboral contratado en condiciones de calidad. Pero nada de eso parece deducirse del informe.
La conclusión evidente: la recuperación lo será a costa del sacrificio de los derecho de los trabajadores, esconde y oculta un problema mayor, de mayor calado: la recuperación económica lo es a costa de modelos que patrocinan la injusticia laboral, ya que las capas más desfavorecidas no experimentan las bonanzas de la recuperación económica. No se proyecta la recuperación económica hacia las personas más necesitadas, las que subvienen a sus necesidades y las de su familia con el salario que obtienen de un empleo asalariado.

Qué hacer y cómo hacerlo es cuestión difícil de concretar…

jueves, 24 de marzo de 2016

§ 83. App para encontrar empleo.

Proliferan las App para encontrar empleo, tanto para el sistema IOs para Mac, como para Android para Windows, como solución a las escasas posibilidades que el tradicional sistema de intermediación laboral ofrece a la necesidad de cubrir actividad laboral de manera sobrevenida, de manera muy urgente, prácticamente instantánea.
Los trabajadores y los empresarios encuentran con estas nuevas técnicas (JobToday, WorkToday, etc) nuevas posibilidades de cruzar oferta y demanda, y aunque no es -ni mucho menos- la panacea al problema crónico de desempleo que vive nuestro país, quizá pueda contribuir a satisfacer una muy concreta necesidad empresarial: la necesidad de mano de obra instantánea. Obsérvese que este tipo de necesidad empresarial no puede satisfacerse mediante los cauces normales y ordinarios de contratación laboral, ya que la necesidad se suele experimentar empresarialmente de forma sobrevenida, y se requiere la mano de obra con una rapidez que escapa de cualquier  proceso de selección. Este tipo de actividad laboral o se satisface mediante este tipo de mecanismos de intermediación laboral o no se satisface, pues cualquier otro tipo de mecanismos requiere de un tiempo de formalización que con este sistema queda prácticamente reducido a la nada.
El sistema funciona de manera muy intuitiva. El empresario llama mediante el ingenio mecánico a un trabajador en concreto que él mismo selecciona al que le ofrece  trabajar, generalmente por muy pocas horas y seguramente para incorporarse de manera muy urgente en un concreto puesto de trabajo. Es el perfil del trabajador el que determina el ámbito laboral en el que se desarrollará la actividad y el empresario decide ofrecer este trabajo a este concreto trabajador -y no a otros de similares capacitaciones profesionales- en atención a dos variables fundamentales. La calificación que del mismo han hecho otros empresarios para los que ha trabajado con anterioridad, y la situación geográfica en la que se encuentre, más o menos cerca al lugar de trabajo. Obviamente también tiene en consideración el perfil profesional del trabajador, el sector en el que ha trabajador, las capacitaciones que dice tener. Este tipo de ofertas de trabajo quedan reducidas, seguramente, a cubrir necesidades de determinados sectores muy concretos: hostelería, comercio, grandes superficies,  envíos de paquetería, paseador de perros, compra a domicilio, atención de menores y mayores, algunas actividades agrícolas, servicios de seguridad, etc… No parece que sea un sistema ideado para satisfacer necesidades estructurales de sectores productivos clásicos. No parece que pueda servir para seleccionar personal cuando no existe simultáneamente la imperiosa necesidad de satisfacer la necesidad de actividad laboral prácticamente instantánea para la empresa.
La App -el sistema- puede circunscribir la oferta, según decida el empresario, a un determinado ámbito espacial concreto (una localidad, un barrio de una gran ciudad), con lo que la oferta no se muestra a aquellos trabajadores que se encuentren fuera de dicho círculo, pues el sistema emplea el sistema de geolocalización que utilizan los teléfonos móviles.
El trabajador recibe la oferta concreta via App y acepta o no el trabajo ofertado. No hay espacio para realizar ningún tipo de contraoferta o negociación sobrevenida, el empleo se oferta de manea ‘cerrada’ en cuanto al horario y las condiciones, y el trabajador decide aceptarlas o no. Es, más que nunca, un contrato de adhesión. Y aunque en la mayoría de los empleos, especialmente aquellos menos cualificados, las posibilidades de negociación contractual entre las partes son más teóricas que reales, en este tipo de oferta parece simplemente inexistente.
Tras la finalización de la actividad laboral el empresario valora y califica al trabajador mediante el sistema de puntuación cerrado que cada uno de estos instrumentos idea (estrellas, ecomotivos, etc.). Se supone, como ocurre, por ejemplo, con cualquier sistema de compraventa on line de cualquier tipo de productos, que cuantas más valoraciones positivas tengas más posibilidades tendrás de volver a trabajar mediante este peculiar sistema de “trabajo a llamada”, más posibilidades tendrás de volver a ser “llamado”. Y, desde luego, si tienes muchas valoraciones negativas es probable que los futuros empresarios decidan no “llamarte” para trabajar.
El sistema, la Apps, se financia por aportaciones del empresario, siendo gratuita para el trabajador. El beneficio económico del creador y mantenedor de la App se garantiza de esta manera.
Parece poco probable que quien emplee este tipo de instrumentos tengan una expectativa de contratación estable. Ni siquiera parece posible que se consiga mucho más empleo que el demandado en la oferta. Es un trabajo que se dejaría de prestar, pues ningún otro mecanismo de contratación laboral parece lo suficientemente flexible como para permitir esta acomodación a la realidad laboral.
El empresario que recurre a este peculiar sistema de oferta laboral lo hace, más que probablemente, o bien porque experimenta un inusitado incremento de actividad de manera sobrevenida al que no puede atender mediante las tradicionales técnicas de flexibilización de mano de obra: empleo de ETT, horas extraordinarias, distribución irregular de la jornada, contratación eventual…, o más sencillamente porque alguno de los trabajadores deja de acudir al trabajo, bien por encontrarse en baja laboral, o bien por cualquier otra circunstancia: conciliación de la vida familiar y laboral, absentismo, etc.
Aunque este sistema puede solucionar puntualmente determinadas necesidades laborales, los problemas que suscita desde el punto de vista de la protección de los derechos de los trabajadores son varios. Sin ánimo de elaborar un catálogo exhaustivo, pueden cifrarse los siguientes:

- Aunque puede ser una actividad a jornada completa, parece que este tipo 
de modalidad es a tiempo parcial. 
- Parece razonable que quede circunscrita este oferta a la contratación de  
trabajadores por menos de cuatro semanas.
- Pero entonces, ¿en qué queda la posibilidad de que alguna de las partes, 
incluso en estas contrataciones breves de duración, intime la concreción escrita del 
contrato, del acuerdo de voluntades?.
- Del mismo modo, ¿se puede establecer período de prueba?. Si la respuesta 
es afirmativa hay que concretarlo por escrito, surgiendo entonces la duda ¿puede 
formalizarse por escrito un período de prueba para un contrato de estas 
características que no se formaliza por escrito.
- Además, puede afirmarse cabalmente que el empresario no conoce al 
trabajador y sus capacidades (profesionales) para el tipo de trabajo que va a 
desarrollar cuando le reclama él directamente por las calificaciones que tiene y la 
experiencia desarrollada, probablemente en este sector.
- Desde luego parece razonable deducir que los mensajes dirigidos por 
empresario hacia el trabajador y viceversa pueden considerarse como material 
probatorio, eventualmente aportables a un proceso jurisdiccional.
- En algunas ofertas se concreta en el mensaje entre las partes el salario 
ofertado, generalmente calculado por horas.
- No parece que exista más limitaciones en la jornada que aquellas que se 
derivan de las características de la actividad y la empresa, pero habrá que tener en 
consideración tanto al trabajador a tiempo completo comparable para apreciar 
cuándo nos encontramos en horas complementarias o extraordinarias.
- ¿Puede entenderse satisfechas las exigencias de concreción de los derecho 
de los trabajadores a tiempo parcial que exige el art. 12 ET mediante la información 
que se suministra en esos mensajes privados entre partes a través de la App?.
- ¿Es aplicable en este tipo de actividad laboral el descanso de doce horas
entre jornada y jornada?
- Aunque no es descartable que en la oferta se concrete no será lo más 
común que se precise el convenio colectivo que es aplicable a la actividad, porque hay 
que recordarse que en este tipo de actividad, en ninguna en realidad, se permite 
trabajar por debajo de las condiciones mínimas que establece el convenio, de sector o 
de empresa.
- La prevención de riesgos laborales es, desde luego, aplicable en la 
empresa, aunque surgen dudas con respecto a la eficacia de la formación específica 
en este tipo de contrataciones
- No puede haber duda sobre la representación de los trabajadores así 
contratados por los representantes, pero surgen algunas más con respecto a la 
información que el ET quiere que se le envié a éstos.

Desde luego, antes o después, va a ser necesario que se acometa la ordenación legal de este tipo de ofertas laborales. Parece razonable que se apoye en dos premisas  básicas. 
En primer lugar, en la que exige que este tipo de trabajadores tengan la totalidad de derechos (y obligaciones) que cualquier otro trabajador a tiempo parcial. Este tipo de declaraciones, aunque de eficacia limitada desde un punto de vista práctico, tienen gran importancia en el control de legalidad que se realiza ex post por la jurisdiccional laboral. Pues sirven de base para operar la corrección necesario al exceso o abuso empresarial.
En segundo lugar, no sería desproporcionado, como se hizo al comienzo de las ETT, que se excluyese de este tipo de contratación algunas actividades laborales, peligrosas, insalubres, o nocivas.
Tampoco sería una desproporción que se impidiese la contratación de menores de edad mediante este mecanismo, no tanto por el tipo de mecanismo que se idea para formalizar la contratación, la App, sino por el peligro potencial de que se desarrolle actividad laboral de forma continuada por más de cuatro horas y media o en horario nocturno.




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domingo, 20 de marzo de 2016

§ 82. Catedrático acreditado.

     Aunque no se aprecia del todo correctamente, la fotografía adjunta es una captura de pantalla de la página personal (del solicitante -mía-) de la Agencia Nacional de Acreditación y Calidad (ANECA) en donde precisa que estoy acreditado al cuerpo de Catedráticos de Universidad. Ese mismo día tenía en el correo de la facultad una carta del mismo organismo que me acreditaba en dicha situación, empleando, por cierto, un lenguaje administrativo tan alejado de la emocionalidad que no deja lugar a dudas del carácter burocrático del referido órgano. Que no deja lugar a dudas, en realidad, del carácter meramente administrativo de la condición de acreditado...
     Dejando de un lado la satisfacción personal por lo conseguido, que en realidad no es mucho, la situación me sugiere una serie de reflexiones. Todas ellas alrededor de la condición en sí misma considerada y con la peculiar situación de todos los que nos encontramos en situación similar.
    Me recuerda, salvando las distancias, a la del Funcionario Interino, que subraya enfáticamente la cualidad de funcionario, pero olvida la condición de interino. Es evidente que los "acreditados" no somos catedráticos. Es evidente, también, que nos hemos ganado el derecho a opositar a dicha condición cuando las Universidades decidan convocar plazas de Catedrático de las diferentes materias en las que somos especialistas. Aunque no imposible, sí parece poco probable que el acreditado gane una oposición de materia distinta de la que está acreditado.
      En todo caso, debe considerarse como un situación administrativa singular, distinta de la mera condición de Profesor Titular desde la perspectiva del progreso en la carrera funcionarial.
    Pero se debe ser muy respetuoso con lo que significar ser Catedrático de Universidad. En realidad se debe ser muy respetuoso con lo que significa ser profesor de Universidad.
     Particularmente, y es una mera opción personal, cada vez me gusta más la palabra "Profesor de derecho laboral" en vez de "Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social". Refleja fielmente lo que eres, a lo que te dedicas, que en esta profesión es casi lo mismo. Por otro lado puedes ser profesor "Titular" o ser "Profesor" (no numerario) por tantas y tan variadas razones que, en realidad, la condición de "Titular" es, desde el punto de vista de la sapiencia jurídica, una mera situación administrativa poco, o casi nada, relevante. Cuando alguien lee a alguien porque busca bibliografía de un específico tema no le lee o deja de leer porque sea "titular" o "profesor". Le lee porque le soluciona o no el problema interpretativo o expositivo que está analizando.
    Algo diferente ocurre cuando quien firma un trabajo pone debajo a palabra Catedrático, pues se espera de ese trabajo un criterio de autoridad lo suficientemente potente como para crear auténtica doctrina. Se quiera o no se quiera el lector está algo condicionado en la expectativa que tiene sobre lo que va a leer. Se espera algo de mucha calidad, muy bien expuesto y claro. Todos tenemos, ya con la práctica y los años, autores favoritos, que les entendemos mejor, que apreciamos su dinámica discursiva de forma más clara, que simplemente nos son más cercanos. No es muy diferente, por otra parte, de lo que ocurre en cualquier otro ámbito. Te puede gustar más Bill Evans, como a mi, o Art Tatum, como a mi mejor amigo, pero en ambos reconoces a excelentes pianistas. O Lester Young, o John Coltrane, pero ambos son excelentes saxofonistas... Aunque, y el ejemplo es muy bueno, rápidamente precisas que aunque emplean idéntica materia prima -el saxofón- su sonido es radicalmente diferente. También ocurre con los Catedráticos, que aunque leen los mismos textos legales, pueden discurrir de diferente manera.
     En todo caso un "acreditado" no es un catedrático desde el punto de vista de estas expectativas. Es un profesor, claro está, que tiene una 'mejor' expectativa de crecimiento en la carrera funcionarial y administrativa.
    No creo, por resumir, que un "acreditado" sepa más que un "Profesor de Derecho Laboral" o tenga mejor criterios sobre las interpretaciones normativas o jurisprudencial.
   En el fondo, en la Universidad vales... lo que vale tu último trabajo publicado, y lo más importante es lo que vas a escribir en breve. Tu mejor trabajo siempre tiene que ser el próximo que vas a comenzar. Tu nuevo proyecto es el que es más válido, al que tienes que dedicar todas tus capacidades.
Que todo esto te lleva a ser "acreditado" pues estupendo... pero desde mi punto de vista sólo puedo decir que el camino ha sido divertidísimo. Y que ahora empieza otra andadura... que espero que sea igualmente apasionante y satisfactoria.

§ 105. Revista de Jurisprudencia Laboral (RJL): “Ha nacido una estrella” *.

  El nacimiento de una nueva revista jurídico-laboral es una gran noticia. Si además lo hace en una editorial de recien...