viernes, 22 de junio de 2012

¿Pensión de viudedad sin pensión compensatoria de separación o divorcio?. Cuestión resuelta.


Las modificaciones operadas en la pensión de viudedad incluyeron en el art. 174 una especificación muy concreta con el objeto de limitar el acceso a la pensión a determinados ex–cónyuges.
Además del tradicional requisito de que no hubieran contraído nuevas nupcias, o constituido una pareja de hecho, se incorpora una mención expresa para concretar que además de este y otros requisitos generales (carencia, tiempo de vivencia matrimonial previa, etc) se requerirá “que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante”.
Pues bien, la interpretación y aplicación de esta regla jurídica ha supuesto el encuentro contradictorio de diferentes criterios jurídicos.
La STS de 16.4.1012 (núm. de recurso: 1520/2011) cuyo Ponente ha sido José Manuel López García de la Serrana, junto con otras previas antecedentes del propio TS parecen haber cerrado la cuestión definitivamente, estableciendo un criterio jurídico diáfano y sin fisuras.
El problema surge, generalmente, cuando existen concurrencia de pensiones. La ley quiere, sin duda, que quien no es perceptor de una pensión compensatoria del referido precepto del Código Civil no sea acreedor de la pensión de viudedad. Pero ello no obsta a que el cónyuge divorciado pueda recibir algún otro tipo de pensión, usualmente por contribución a las cargas familiares, o el separado, además de ésta la de alimentos que se fije judicialmente.
Porque nuestro derecho civil prevé hasta tres tipos de pensiones que pueden nacer, todas o solamente alguna, o no nacer tras una crisis matrimonial.
- Pensión alimenticia: únicamente al cónyuge separado judicialmente.
- Pensión para el sostenimiento de las cargas familiares: cuándo hay hijos en común, tanto en supuestos de separación como de divorcio, y
- Pensión compensatoria por existir un desequilibrio económico tras el divorcio o separación.
En realidad son dos pensiones. La llamada alimenticia, prevista en el artículo 142 del Código Civil, y la compensatoria, prevista en el artículo 97 del mismo cuerpo legal.
Pues bien, el problema jurídico surgido alrededor de estas cuestiones se aclara cuando se diferencian claramente estos tres tipo de pensiones, que es lo que hace esta sentencia, junto con las antecedentes en el mismo sentido de 14 y 21 de febrero, y 21 de marzo.
Se entiende, en esencia, que como la Sala 1ª del TS diferencia claramente entre ambas pensiones, debe hacerse una interpretación literal del precepto de la LGSS, y, en la medida en que la LGSS exige el percibo de dicha pensión para cobrar la de viudedad, no debe devengarse por quien no tiene derecho a ella.
El TS añade un argumento complementario, conocido y de usual referencia: si el legislador hubiese querido especificar otra cosa, así lo hubiera hecho en la norma. De esto se colige que la situación de necesidad que justifica la intervención de lo público para suplirla es la percepción de la pensión compensatoria.
Varias consecuencias pueden extraerse:
1º. Que quien no reciba la referida pensión compensatoria no va a poder lucrar una prestación de viudedad.
2º. Que puede percibirse una pensión alimenticia, y no por ello tener derecho a la de viudedad, que únicamente se percibirá si se recibe además la compensatoria.
3º. Pueden percibirse una pensión para el sostenimiento de familiares y no por ello tener derecho a la de viudedad. Es necesario, como se reitera, percibir la compensatoria.
4º. La regla es aplicable en el supuesto de un solo ex – cónyuge supérstite, y también en el supuesto de concurrencia de cónyuges a una misma pensión, siempre que tuvieran derecho a ello.
5º. La ley exige que dicha pensión compensatoria se extinga por la muerte, por lo que, en buena lógica, sólo puede aplicarse dicha regla cuando estamos ante aun pensión “por tiempo indefinido” o “temporal” pero viva en el momento del óbito, ambas previstas en el art. 97 CC.
6º. Si en el momento del divorcio o separación se instituyó una pensión compensatoria “única” del artículo 97 CC, o “temporal” pero ya extinguida en el momento del fallecimiento del causante, no se tiene derecho a la pensión de viudedad.
7º. Y, por último, si a pesar del fallecimiento del causante, se continuase percibiendo la pensión compensatoria, según permite el artículo 101 CC en su segundo párrafo, no podría percibirse pensión de viudedad, pues estaríamos ante un supuesto de no extinción de la pensión por fallecimiento del causante.
Dos son las cuestiones más bonitas de la STS, una dogmática y otra técnica.
La primera se relaciona con la vinculación que se hace de la situación de necesidad con la percepción de la pensión compensatoria, porque, en realidad, la compensatoria no nace jurídicamente para proteger situaciones de necesidad del ex-cónyuge, sino de desequilibrio económico tras el divorcio, de pérdida de status económico. Parece una boutade afirmar que la pérdida de esta pensión es un supuesto de asistencia protegible por la Seguridad Social pública. Es cierto que el cónyuge que ha perdido la pensión de compensatoria “por tiempo indefinido” por el fallecimiento del causante puede no encontrase en situación de necesidad desde el punto de vista de seguridad social. A lo que habría que añadir, como techo argumentativo máximo, que, en realidad, los aspectos retributivos de la muerte del causante de la pensión, que se concretan muy singularmente en el régimen de incompatibilidades de la misma, desconectados parcialmente (del 70 % al 52 % de la base reguladora) del estado económico del supérstite, hacen que se desconecte el percibo de la pensión con la situación de auténtica necesidad en al que quedaría el eventual perceptor de la misma. Ahora bien, una eventual futura reforma de la pensión, relacionada con la imposibilidad de ejercer actividad económica si se percibe la misma, o limitación a esta posibilidad general ahora prevista en la norma, obligaría a modificar la conclusión comentada. Es decir, el estado de necesidad no podría surgir de la pérdida de la pensión compensatoria, pues esta no se relaciona con la protección de un estado de necesidad. En definitiva, la modificación de la pensión de viudedad obliga a retocar, probablemente, en profundidad, la regla jurídica que sirve de base a esta interpretación. 
La segunda cuestión, la técnica, surge como efecto colateral de la interpretación que se propone, al que no da respuesta, no al menos técnicamente, aunque puede preverse cuál sería. Por que aunque parece quedar claro que si la pensión compensatoria “por tiempo indefinido” no se extingue tras la muerte del causante de la viudedad, como permite el artículo 101-2 Código Civil, surge el problema tangencial de que los legítimos herederos del caudal hereditario, que son los únicos legitimados para ello, decidan no intimar la extinción (o reducción) de la compensatoria como permite el precepto para negarse así acceso a la viudedad, que puede ser mayor en cuantía, especialmente si a esta no concurre con otro cónyuge. En definitiva, divertidas estrategias en el Derecho de Familia.

D. Ignacio García-Perrote Escartín conferenciando en la Escuela de Administración Pública de Extremadura


El Profesor García-Perrote impartiendo una conferencia en la Escuela de Administración Pública de Mérida, en el Ciclo organizado por el Área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Extremadura sobre la reforma laboral.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UNED, y socio del Bufete de Abogados Uría y Menéndez departió sobre la flexibilidad interna de la relación laboral y de la nueva configuración del despido.

jueves, 14 de junio de 2012

D. Ángel Blasco Pellicer en la Escuela de Administración Pública



     El Profesor Blasco Pellicer, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia y Presidente del Comité Nacional de Convenios Colectivos, impartiendo una conferencia sobre la reforma del modelo laboral en la función pública en la Escuela de Administración Pública de Mérida, en el Ciclo dedicado a la Reforma Laboral 2012. 

jueves, 7 de junio de 2012

D. Federico Durán López conferenciando en la EAP de Mérida


D. Federico Durán López, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad de la Universidad de Córdoba y Jefe de Laboral de la firma de abogados Garrigues impartió una conferencia sobre la reforma de la negación colectiva, en el ciclo dedicado a la Reforma Laboral de 2012 que se impartió en la Escuela de Administración Pública en Mérida.

sábado, 2 de junio de 2012

D. Joaquín García Murcia impartiendo una conferencia en el Ciclo Memoria Histórica y Legislación Laboral


D. Joaquín García Murcia impartiendo su conferencia sobre la Ley de Amnistía en el Ciclo de Conferencias organizadas por el Grupo de Investigación de Derecho del Trabajo de la Universidad de Extremadura sobre Memoria Histórica y Legislación Laboral y de Seguridad Social.

El Profesor Martín Valverde imparte una conferencia en el Ciclo Memoria Histórica y Legislación Laboral.



D. Antonio Marín Valverde, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y Magistrado de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo impartiendo su conferencia sobre "La jurisprudencia del Tribunal Supremo en el período republicano" en el ciclo de conferencias sobre "Memoria histórica y legislación laboral"

viernes, 1 de junio de 2012

"Mango" despide a una cajera embarazada...

     La noticia de prensa es espectacular.      http://www.elmundo.es/elmundo/2012/05/30/solidaridad/1338362377.html
     Más que espectacular es estupefaciente, en el sentido propio de la palabra: alucinas cuando la lees.
     Los hechos parecen claros. Una trabajadora comunica a la encargada de la tienda en donde trabajaba que estaba embarazada.
     La alegría por el hecho se torna pena cuando se le comunica por parte de esta persona que lo razonable es que se dé de baja voluntariamente. Que estaban contenta con ella, y que llamarían cuando terminase el embarazo.
     Obviamente no accede a ello. Cuatro horas después se le comunica por carta el desistimiento, pues se encontraba en período de prueba.
     Es difícil pronosticar cómo van a resolver los tribunales esta cuestión. Pero no lo es tanto augurar que puede tener éxito la pretensión de la trabajadora con respecto a la consideración de que dicho desistimiento es nulo, por encubrir un motivo inconstitucional. Varias SS TC son muy claras en esta materia.
     Así, por ejemplo, la S TC 94/1984, de 16 de octubre, afirma, en un asunto en el que se debatía si el hecho de estar embarazada permitía invertir la carga de la prueba en un desistimiento en período de prueba, que “la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el período de prueba carecerá de trascendencia siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal, que evidentemente no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales”, es decir, que “la facultad de resolución de la relación laboral concedida por el artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores…/…está limitada en el sentido de que no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental, como en el presente caso el de igualdad, recogido en el artículo 14 de la Constitución Española[1].
     La resolución, en resumen, aunque no estima el amparo porque no cree verosímil el relato de hecho de la trabajadora, tiene el mérito de aclarar que “si la causa en virtud de la cual el contrato de trabajo se resuelve es discriminatoria, la resolución es nula”, o en otras palabras: “que la resolución del contrato en período de prueba es libre, salvo que sea discriminatoria[2].
     La S TC 166/1988, de 26 de septiembre completa la anterior doctrina en el sentido de que una alegación de la trabajador acerca de que el desistimiento empresarial está basado en una causa inconstitucional debe forzar a que el empleador articule una explicación sobre “que los motivos que la movieron eran ajenos a tal hecho o situación, significativa de un plus o añadido al concreto derecho laboral -condición de mujer digna de protección más fuerte por desigualdad justificada- que la obligaba a su vez -a la empresa- a justificar la razonabilidad de su conducta resolutoria[3].
     Por tanto, el no proceder de esta manera justifica el amparo constitucional, declarando no ajustado a derecho el desistimiento basado en motivaciones inconstitucionales[4]. Posteriormente, cada que el TC se ha tenido que enfrentar con esta cuestión recupera los argumentos expuestos en estas dos sentencias, absolutamente capitales en el tema.
Singularmente en la S TC 17/2007, de 12 de febrero, que aborda la cuestión directamente para considerar impropio del período de prueba un desistimiento basado en ese motivo inconstitucional[5].
     En definitiva, como dice la S TSJ de la Comunidad Valenciana de 27 de abril de 2004 (AS 2004\3892), que “aunque es cierto que la existencia de una cláusula en tal sentido no exige que la empresa acredite el motivo que le lleva a prescindir del trabajador, con carácter general, cuando existen indicios previos de violación de un derecho fundamental, debe la empresa señalar cuáles son las razones que motivan tal decisión, pues si ello no fuera así, cualquier despido en el período de prueba posibilitaría la rescisión contractual, incluso la basada en motivaciones discriminadoras o lesivas de derechos fundamentales[6].

     Lo que llama la atención del caso, a mi juicio, son las siguientes particularidades:
                - Lo chusco del procedimiento. No se han esperado ni siquiera dos días, o dos semanas o a que acabe el período de prueba. No. Han desistido al momento de conocer la noticia. Inmediatez que hace sospechar -es otro dato complementario de los anteriores- que el motivo del desistimiento no es, en realidad, como se argumenta empresarialmente, la no superación del período de prueba, sino la circunstancia del embarazo.
                - La naturalidad con la que se procede y el descaro mayúsculo. Hace suponer, como no puede ser de otra manera, que es práctica común en la empresa. No es una circunstancia aislada, puede suponerse una actuación dirigida empresarialmente en dicho sentido.
                - ¿No le han explicado a esta empresa el coste cero que supone contratar a un interino durante el período de baja maternal?. No. Seguramente no. Y mira que es sencilla esta dinámica.
                - El criterio de la Responsabilidad Social Empresarial no sirve de nada, es mero atrezo, mera tramoya en la dinámica coste-beneficio empresarial.
     El JS correspondiente seguramente amparará en sus derecho a esta trabajadora, pero desde luego el arbitrio de soluciones más enérgicas para atajar este tipo de prácticas. Desde el punto de vista legal es difícil imponer una corrección a la empresa vía multa o sanción gubernativa, aunque en la TRLISOS hay mecanismos para ello, ninguno directo para proscribir esta práctica. Sin embargo como consumidores tenemos otros mecanismos, mucho más útiles, ¿los utilizamos?


      [1] Multitud de resoluciones reiteran este criterio. Como muestra véanse las SS TS (Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), de 18 de julio de 1996 (RJ 1996\6156), y (Social), de 6 de julio de 1990 (RJ 1990\6068), de 3 de diciembre de 1987 (RJ 1987\8821), de 14 de julio de 1987 (RJ 1987\5367); de 14 de abril de 1986 (RJ 1986\1930). Las resoluciones de los TSJ también han empleado frecuentemente este criterio. Véanse al respecto: SS TSJ de Castilla y León (Burgos), de 23 de julio de 2003 (AS 2003\67); de Cataluña, de 23 de octubre de 2001 (AS 2002\836); del País Vasco, de 23 de octubre de 2001 (AS 2001\4640), de la Comunidad Valenciana, de 22 de marzo de 2001 (JUR 2001\174331), de Galicia, de 9 de febrero de 2001 (AS 2001\113), de Andalucía (Málaga), de 29 de octubre de 1999 (AS 1999\6327), de la Comunidad Valenciana, de 17 de abril de 1998 (AS 1998\1699); de Galicia, de 8 de abril de 1997 (AS 1997\1510); de Castilla y León (Burgos), de 16 de junio de 1994 (AS 1994\2362); de la Comunidad Valenciana, de 4 de marzo de 1994 (AS 1994\1210), de Madrid, de 4 de junio de 1992 (AS 1992\3412), y de Castilla-La Mancha, de 9 de marzo de 1992 (AS 1992\1542).
     También puede verse la S JS núm.1 de Logroño, de 26 de abril de 2005 (AS 2005\1325). Un comentario a la misma es el realizado por ALARCÓN CASTELLANOS, Mª DEL MAR: “La resolución del contrato de una trabajadora embarazada durante el período de prueba: desistimiento o despido nulo”, AS, T. 2/2005, pp. 2633 y ss.
     [2] En expresiones de ALONSO OLEA, M.: “Sobre el despido en período de prueba; y sobre el respeto a los hechos probados jurisdiccionales”, ALONSO OLEA, M.: Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, T. II, 1984, Civitas, Madrid, 1985, pp. 198-9.
     [3] Supuestos prácticamente idénticos, y con idéntica conclusión, puede verse en las SS TSJ de Castilla y León (Burgos), de 23 de julio de 2003 (AS 2003\67); de la Comunidad Valencia, de 4 de marzo de 1994 (AS 1994\1210).
     [4] Un comentario a la misma en ALONSO OLEA., M.: “Resolución de contrato de trabajo en período de prueba y discriminación por razón de embarazo”, en ALONSO OLEA, M.: Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, T. VI, 1988, Civitas, Madrid, 1989, pp. 447 y ss.
Sobre el particular también puede verse ALONSO OLEA, M.: “Resolución de contrato de trabajo en período de prueba y discriminación por razón de embarazo”, REDT, núm. 36, 1988, p. 617 y ss. Y de manera más general, SEMPERE NAVARRO, A. V.: “El contrato de trabajo en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, TL, núm. 19-20, 1990, p. 137.
     [5] Comentada para estos aspectos por SÁNCHEZ TRIGUEROS, C.: “Indicios de discriminación en el desistimiento del periodo de prueba ilegal”, en ALONSO OLEA, M., y MONTOYA MELGAR, A.: Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, T. XXV, 2007, Civitas, Madrid, 2008, p. 57 y ss.
     [6] Sobre el tema véase ALZAGA RUIZ, I.: “Garantía de indemnidad del trabajador y extinción del contrato de trabajo durante el período de prueba”, AS T. 5/2004, pp. 481 y ss.