§ 103. Empresa multiservicio: soluciones laborales.

 

     La irrupción de las empresas de multiservicios en la actividad económica y en el mundo de las relaciones laborales deja de manifiesto cierta insuficiencia del sistema normativo laboral, inicialmente diseñado para un sistema de relaciones laborales menos entrecruzado, más lineal.

    La contratación de trabajadores por parte de la empresa multiservicios se realiza, generalmente, de manera temporal y en función de las necesidades que experimenten los empresarios clientes, que son quiénes, desde la perspectiva de la ajenidad laboral, aprovechan patrimonialmente el esfuerzo productivo del trabajador. 

     Este modelo de externalización o “out-sourcing” de parte de la actividad productiva siempre se ha tolerado por el ordenamiento laboral, pero mientras que en una perspectiva clásica se consideraba legítimo únicamente si se circunscribía a la encomienda de funciones auxiliares, accesorias o secundarias de la principal, en la versión post-contemporánea o “post-outsourcing” actual el endose ya ha alcanzado a actividades sustanciales o nucleares de la empresa, a aquellas que la definen como tal, que la sitúan en el mercado y la identifican corporativamente. La externalización ha pasado de constituir un instrumento operativo (circunstancial, episódico, momentáneo) a ser considerado un elemento estratégico empresarial (constante, permanente), externalizándose cada vez actividades más directamente vinculadas a la lógica productiva empresarial.

     Este tránsito del “outsourcing operativo” al “outsourcing estratégico” se ha visto beneficiado por el ecosistema jurídico laboral en el que han crecido y desarrollado estas empresas, caracterizado por las siguientes notas.

      

      La naturalidad con la que se aprecia la fragmentación jurídica de las diferentes actividades que constituyen el objeto empresarial, diferenciando, a veces muy artificialmente, entre aquellas directamente relacionadas con su actividad esencial, característica o nuclear, de aquellas otras secundarias, accesorias, auxiliares, o no sustanciales y determinantes.

      La santificación jurisdiccional de la utilización del contrato de obra y servicio determinado en una contrata, justificando la temporalidad de la necesidad de la mano de obra para la empresa contratista en el carácter temporal de la contrata, consintiendo, por tanto, la extinción del contrato cuando concluya la contrata, incluso aunque se trate de la actividad permanente de la empresa, o que la actividad en sí misma no tenga una duración limitada.

     El fortalecimiento legal de las garantías salariales de los trabajadores de las ETT que exige remunerar a los trabajadores cedidos de idéntica manera y extensión que como se retribuye a los trabajadores de la empresa usuaria.

     La preeminencia del convenio de empresa sobre el de sector, no sólo por su “prioridad aplicativa” en determinadas materias (art. 84.2 ET), sino, sobre todo, por la posibilidad de que se negocien convenios de empresa “en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior”, rompiendo así el tradicional principio de que “un convenio colectivo durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto” enunciado en el art. 84.1 ET, y por la imposibilidad de que el convenio de sector pueda disponer de dicha prioridad aplicativa sobre estas materias, lo que supone, sin más, que el convenio de ámbito distinto al de empresa no puede establecer un suelo normativo indisponible para el convenio de empresa.

     Las reticencias y dificultades que se experimentan para aplicar la sucesión empresarial entre contratas, porque la mera sucesión de contratistas en la misma actividad, idénticas circunstancias y en el mismo lugar no determina, por sí mismo, la existencia de subrogación, pues se entiende que la mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del ET cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada. 

     Lo que obliga a diferenciar desde un punto de vista práctico entre la mera sucesión de plantillas, en la que la actividad de la empresa descansa, básicamente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución de la contrata, en el que no existe propiamente sucesión empresarial, de la auténtica sucesión empresarial, en la que además de la transferencia de trabajadores existe una transmisión de activos patrimoniales, bienes o instrumentos necesarios para la ejecución de las actividades laborales, en cuyo caso sí estamos en presencia de una auténtica sucesión empresarial.

    El ordenamiento laboral organiza determinadas soluciones para solventar estos problemas, y a exponer éstos se dedica esta monografía.

     Este Claves Prácticas analiza desde un punto de vista práctico, con precisión y rigor, la contratación de trabajadores por parte de las empresas multiservicios, exponiendo de forma clara los problemas habidos hasta las fecha y la prácticas empresariales, proponiendo algunas soluciones interpretativas para limitar el deterioro de los derechos laborales que experimentan los trabajadores empleados en ellas.

     Consta de varias partes entrelazadas entre sí en una redacción que se conduce desde la respuesta jurisdiccional, exponiendo cómo funcionan estas empresas en la práctica y cuál ha sido la contestación de los tribunales cuando se han enfrentado con los problemas que suscitan.

   La primera, dedicada a analizar el fenómeno interpositorio de mano de obra con el que operan estas empresas, a medio camino entre una subcontratación y un prestamismos de mano de obra al margen de las Empresas de Trabajo Temporal, empleando usualmente modalidades de contratación temporal en el marco de una contrata.

     En una segunda parte se analiza la práctica convencional habida hasta la fecha así como la problemática que se ha suscitado sobre la implementación del principio de correspondencia, básicamente por una pléyade de resoluciones judiciales (hasta 43) de la Audiencia Nacional que depura y matiza el referido principio para una multitud de situaciones y circunstancias.

     En la tercera parte se analizan los dos criterios que se han seguido para buscar el convenio colectivo que debe aplicarse para cuando las empresas multiservicios carecen de convenio colectivo propio (de empresa): el de preponderancia, y el de especificidad, intentando patrocinar una solución equilibrada que tenga en consideración ambos criterios, dependiendo del tipo de empresa multiservicios de que se trata y de las circunstancias de hecho concurrentes.

     Por último, en la última parte, se abordan las respuestas de las que se ha dotado el propio ordenamiento para mitigar la dureza de las condiciones laborales en estas estructuras empresariales complejas, básicamente acudiendo a dos criterios generales: considerar que la empresa multiservicios es una ETT, con lo que ello comporta a efectos de equiparación salarial con los trabajadores de la empresa cliente, y operando una mitigación de la eficacia del convenio colectivo de empresa en determinadas circunstancias, acudiendo, por un lado, a las normas que regulan la competencia entre empresas, y, por otro, a la que regula la contratación del sector público, que pretenden la utilización del convenio colectivo del sector, y no el de empresa, para cuando las empresas multiservicios liciten en el ámbito público.

§ 102. ¿Por qué no inscribir OTRAS?

    No sé realmente qué quiso decir la Ministra de Trabajo cuando afirmó: “me han colado un gol, me han colado un gol por la escuadra” en relación a la publicación en el Boe de la resolución por la que se anunciaba la constitución de un sindicato de trabajadores del sexo.

      El gol a la ministra… …que anulará el V.A.R.
    Me ha llamado la atención, porque insinúa que como gobernante quizá tenía posibilidad de intervenir para denegar la inscripción de este sindicato.  Y, sinceramente, no creo que hubiera podido hacer mucho, y no creo que -como ella misma dice- la hayan colado ningún gol. Básicamente porque nuestro sistema de creación de sindicatos no permite el ejercicio de un control gubernamental de legalidad ni ex-ante, ni ex post. Su papel se circunscribe a comprobar si el sindicato propuesto cumple con los requisitos formales requerido por la legalidad vigente. Y el control de legalidad del sindicatos se ejerce siempre ex post y siempre jurisdiccionalmente.

    ¿Qué es OTRAS?.
    El sábado 4 de agosto de 2018 se publicaba en el Boe la “Resolución de la Dirección General de Trabajo por la que se anuncia la constitución del sindicato denominado "Organización de Trabajadoras Sexuales", en siglas OTRAS, con número de depósito 99105790”. Mediante la misma se admite “el depósito de la constitución de la mencionada asociación al comprobarse que reúne los requisitos previstos en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y el Real Decreto 416/2015, de 29 de mayo, sobre depósito de estatutos de las organizaciones sindicales y empresariales ("Boletín Oficial del Estado" de 20 de junio)”.

    El fondo del asunto 1, los antecedentes: la constitución de organizaciones empresariales dedicadas al negocio el sexo.
    Todo ello con independencia del fondo del asunto, de si efectivamente el referido sindicato pretende amparar el ejercicio de la prostitución y de si, por ello, los fines que persigue no puedan quedar amparados por la Constitución y el ordenamiento jurídico. Pera esta es una cuestión que resolverá la Audiencia Nacional en el ejercicio del control de legalidad que se ha implantado para la constitución de sindicatos en nuestro ordenamiento jurídico.
    Simplemente recordar,  para poner algo de pimienta a la salsa, que en nuestro ordenamiento jurídico ya existe una organización empresarial dedicada al negocio del sexo: Mesalina.
    ‘Mesalina’ es una asociación patronal que tiene entre sus objetivos: “la tenencia y/o gestión de establecimientos públicos hosteleros destinados a dispensar productos o servicios que tengan como público objetivo terceras personas, ajenas al establecimiento, que ejerzan el alterne y la prostitución por cuenta propia”.
    Tanto la S AS de 23 de diciembre de 2003 (AS 2003\3692), como la posterior S TS de 27 de noviembre de 2004 (RJ 2004\8063) han concedido el registro de dicha asociación patronal en el correspondiente registro de la Dirección General de Trabajo. Es decir, una asociación patronal con dichos objetivos es perfectamente legal en nuestro ordenamiento jurídico.
    Repárese bien que lo que ampara es el alterne, actividad perfectamente legal en todos sus aspectos, y la prostitución por cuenta propia, no el ejercicio de la prostitución por cuente ajena.
    Habrá que leer detenidamente los estatutos sociales de este sindicato (OTRAS) para apreciar si efectivamente sus objetivos sociales se alejan mucho de este objetivo, porque en caso contrario, por ejemplo que reproduzca literalmente los objetos sociales de ‘Mesalina’, sería más difícil su anulación jurisdiccional.

    El fondo del asunto 2, las antecedentes iniciativas legales para la regulación laboral de la prostitución.
    En este contexto debemos citar la Proposición no de Ley, ya decaída obviamente, relativa a la regularización de la prostitución (162/000035) planteada por el Grupo Mixto en la legislatura 2000-2004. Como bien se razona en la propuesta la proposición únicamente tiene el “objetivo de que las personas que se dedican voluntariamente a esta actividad sean tratadas legalmente como tales y dispongan, por tanto, de todos los derechos sociales y asistenciales comunes a toda la población”, pues hasta el momento los esfuerzos legislativos se han centrado en castigar la explotación sexual, y, aunque tímidamente, en proyectar programas asistenciales de carácter sanitario.
    El objetivo de la proposición era de amplio calado. Pretendía, en primer lugar, “realizar un estudio, previo diálogo con los sectores afectados, sobre las medidas y reformas necesarias para regular legal y profesionalmente la situación en la que se encuentran las personas que se dedican a la prostitución, de modo que puedan acceder a los derechos y coberturas de protección social”, y, en segundo lugar y como objetivo principal, articular el “encuadramiento de las personas que se prostituyen en la Seguridad Social, tanto para posibilitar sus aportaciones sociales como para permitir su aseguramiento profesional frente a situaciones de necesidad”.
    La iniciativa legislativa no se ha reproducido, y no ha habido otras iniciativas parecidas.

    El depósito de los estatutos sociales de un sindicato y la adquisición de personalidad jurídica.
    Para que un sindicato adquiera personalidad jurídica y plena capacidad de obrar es necesario que los promotores del mismo depositen los estatutos del sindicato en la oficia pública correspondiente, cumpliendo los requisitos previstos en el art. 4.2 de Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto: “a) La denominación de la organización que no podrá coincidir ni inducir a confusión con otra legalmente registrada. b) El domicilio y ámbito territorial y funcional de actuación del sindicato. c) Los órganos de representación, gobierno y administración y su funcionamiento, así como el régimen de provisión electiva de sus cargos, que habrán de ajustarse a principios democráticos. d) Los requisitos y procedimientos para la adquisición y pérdida de la condición de afiliados, así como el régimen de modificación de estatutos, de fusión y disolución del sindicato. e) El régimen económico de la organización que establezca el carácter, procedencia y destino de sus recursos, así como los medios que permitan a los afiliados conocer la situación económica”.
    Como fácilmente se aprecia no existe un control gubernamental de los objetivos sociales del sindicato, simplemente existe un control sobre los aspectos formales. Y no parece que pueda articularse ningún otro control más allá del de tipo formal. Según precisa la propia resolución que da publicidad a OTRAS se observaron “defectos en la documentación presentada” y “se requirió con fecha 5 de julio de 2018 la subsanación de los mismos, que fue efectuada el día 26 de julio de /2018".
    Es decir, el control formal funcionó plenamente.
   Según dispone el art. 4.7 LOLS “El sindicato adquirirá personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, transcurridos veinte días hábiles desde el depósito de los estatutos”. Si la presentación tras la subsanación de los defectos detectados fue el día 26 de julio, la adquisición de su personalidad jurídica es plena desde el 25 de agosto.

    Los trámites electrónicos para el depósito de los estatutos de un sindicato.     Existe la posibilidad de cumplir con estos trámites por vía telemática. El Real Decreto 416/2015, de 29 de mayo, sobre depósito de estatutos de las organizaciones sindicales y empresariales prevé en el art. 4.3 “Las solicitudes de depósito deberán contener en todo caso: a) Identificación del solicitante, teléfono de contacto y dirección de correo electrónico. b) Acreditación de la delegación para presentar la solicitud, en el caso de ser presentada por persona distinta de los promotores o representantes de los órganos de gobierno, mediante alguno de los mecanismos previstos en el artículo 18. c) La denominación de la organización, incluidas sus siglas o acrónimo, en su caso, que no podrá coincidir ni inducir a confusión con otra legalmente inscrita. d) El domicilio de la sede social de la organización. e) El ámbito territorial y funcional de actuación. f) Número de identificación fiscal. En el caso de no disponer de él en el momento de la solicitud, una vez obtenido dicho número se comunicará para su constancia. g) En aquellos casos en que la documentación se presente conforme a lo establecido en el segundo párrafo del apartado 1 de este artículo, se deberá presentar además una declaración responsable firmada por los sujetos previstos en el apartado 2 de este artículo, en la que se ponga de manifiesto la carencia de medios electrónicos y su imposibilidad de obtenerlos”.
     Como se aprecia, tampoco aquí existe un control sobre la legalidad o constitucionalidad de los objetivos del sindicato.
    Los trámites electrónicos: se pueden realizar en el siguiente enlace: http://tramites.administracion.gob.es/comunidad/tramites/recurso/deposito-de-estatutos-de-las-organizaciones/c2a95e2d-681b-4d92-ae5e-84defbec45d5

     La jurisdicción social… …o el V.A.R. de este gol.
    El art. 4.6 de la LOLS precisa que “Tanto la Autoridad Pública, como quienes acrediten un interés directo, personal y legítimo, podrán promover ante la Autoridad Judicial la declaración de no conformidad a derecho de cualesquiera estatutos que hayan sido objeto de depósito y publicación”.
    Ergo: no se puede impedir gubernamentalmente la publicación de los estados sociales de un sindicato, ilegalizarlo, impedir u obstaculizar su funcionamiento.
    Lo que sí puede el gobierno, como ha hecho, y como ha hecho bien podría añadirse, es recabar la intervención de la jurisdicción social para impugnar la constitución del referido sindicato mediante el procedimiento especial previsto en los arts. 173 a 175 LRJS.
    Especialmente legitimado para impugnar los estatutos sociales de un sindicato es el “Ministerio Fiscal” (art. 173.1 LRJS)
     El objeto de dicho procedimiento, como bien especifica es la “la declaración judicial de no ser conformes a Derecho los estatutos de los sindicatos, o sus modificaciones, que hayan sido objeto de depósito y publicación, tanto en el caso de que estén en fase de constitución como en el de que hayan adquirido personalidad jurídica” (art. 173.1 LRJS).
     Como bien aprecia la norma la impugnación lo es de los estatutos de aquellos sindicatos que ya los hayan depositado, e incluso de los que ya hayan adquirido personalidad jurídica.
   Es decir, la propia norma procesal es plenamente consciente del objeto que está tratando. No se puede ejercer un control jurisdiccional ex ante de la publicación en el B.o.e. del anuncio de construcción del sindicato.
    Esta competencia está actualmente residenciada en la jurisdicción social (antes en el Contencioso Administrativo), tal y como prevé expresamente el art. 2.j) LRJS “Sobre constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de los sindicatos, impugnación de sus estatutos y su modificación”, residenciándose en la Audiencia Nacional la resolución de este asunto (art. 8.1 LRJS).

     La reacción del Gobierno.
    Como bien se expone en la página web de La Moncloa (http://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/trabajo/Paginas/2018/30818_sindicato.aspx?qfr=2) se ha iniciado, a iniciativa gubernamental, el procedimiento de impugnación del sindicato, porque, como bien expone, “el registro efectuado ante la Dirección General de Trabajo de este Ministerio se produjo como un mero  acto administrativo, y no contiene errores de forma…” aunque a juicio del gobierno sí hay errores de “fondo para un Gobierno feminista y que tiene como eje central de sus políticas la igualdad entre hombres y mujeres”. También incurre, dicho sea e paso y sin ánimo de polemizar, en errores para un gobierno no feminista. Lo feminista o no de gobierno no califica las ilegalidades de los fines u objetivos  que persigue el sindicato.

    Conclusión.
    No creo, en definitiva, que a la ministra le hayan colado ningún gol. Nuestro sistema de relaciones laborales funciona así, decide no ejercer un control gubernativo para la constitución de sindicatos.
    Porque entre un sistema de relaciones laborales que no ejerce ningún control gubernamental sobre la constitución de un sindicato y otro que sí lo ejerza, tengo claro cuál prefiero. ¿Y el lector?.
    La LOLS prefirió que esta competencia quedara residenciada en la jurisdicción social, probablemente porque la experiencia previa de la dictadura y su persecución de cualquier modelo de asociacionismo obrero aconsejaba no residenciar esta competencia en el poder burocrático del Estado. Y creo que es conveniente dejar las cosas como están. Modificarlo no tiene operatividad práctica alguna ni satisface ninguna demanda social.

§ 101. Un paradigmático despido disciplinario por acoso sexual a la empresaria, versión insufrible caspa machista con una particularidad.

 
    El despido disciplinario acontecido en el asunto que termina con la STSJ de Castilla y León (Valladolid), de 19 de abril de 2018 (Rec. 215/2018) se explica por sí mismo. Solo hace falta leer, y no demasiado atentamente, el relato de hechos probados para hacerse una idea de su procedencia.
   
    Las circunstancias del hecho.
    Un trabajador contratado en un estanco desde diciembre de 2016 es despedido mediante carta de despido en mayo de 2017. Básicamente por proferir expresiones de contenido sexual a su empresaria y realizar sobre ella tocamientos no deseados.

    Las concretas ofensas acaecidas.
    Desde el mes de diciembre de 2016, nada más comenzar a trabajar en el estanco, el trabajador comenzó a realizar una serie de ofensas verbales y físicas innecesarias, de  inequívoco contenido sexual, que han creando un ambiente intimidatorio en la titular del estanco.
    En enero de 2017 durante el transcurso de la jornada laboral profirió las siguientes expresiones: “te podías arreglar más que ésta es la plaza Mayor”, "ponte mechas en el pelo", ”ponte tacones”, "arréglate las uñas"... y otras de similar tenor.
    Dias después, también en enero de ese año, en presencia de un comercial, le dio en el culo con un cartón de tabaco.
    El 3 de febrero, a primera hora de la mañana, realizó a la empresaria, sin su consentimiento, un tocamiento con la mano en el culo.
    La empresario le comunicó expresamente que no realizase este tipo de comentarios o tocamientos nunca más o se vería obligada a despedirle. En consideración a la relación que había tenido la actual empresaria con la madre del trabajador (que seguidamente se explica convenientemente con más detalle) la empresario decidió no despedirle, pero a condición de que no se volvieran a repetir las ofensas y los tocamientos.
    El trabajador ceso en su conducta por unos meses.
    Pero en los meses de abril y mayo de 2017 se volvieron a repetir las ofensas y tocamientos, concretados en los siguientes. El 13 de mayo de 2017 dirigiéndose directamente a la empresario le espetó en la cara:"Voy a tardar en dormir la siesta porque tengo un dolor de huevos que los tengo llenos y voy a tener que descargar”.
    Los días 11 y 17 de mayo al cruzarse con la empresaria en el reducido espacio de trabajo,  le puso la mano de forma intencionada en la cadera y cerca del pecho.
    La empresaria concreta otros incumplimientos contractuales que no tienen trascendencia para la resolución del caso: no limpia el establecimiento, sale al bar de enfrente varias veces al día, no cambia monedas para el bingo de la esquina, fuma en las dependencia anexas de la empresa, etc. También tiene algún enfrentamiento desagradable con algún cliente delante de un representante.
    La empresaria entiende que estos hechos en estas circunstancias son constitutivos de despido disciplinario. Procede al despido, entre otras razonase, como reafirma en el trámite de oposición en el recurso, por la gravedad de los insultos machistas recibidos.
    La SJS núm. 1 de Palencia entiende que el despido debe calificarse de disciplinario procedente.
    El TSJ en la sentencia objeto de comentario analiza el recurso impetrado por el trabajador frente a la SJS que consideraba procedente el despido.
   
    La denuncia penal de la afectada.
   La empresaria, varias días antes de la carta de despido presente una denuncia en la comisaría contra el acosador. La denuncia dio lugar a la apertura de diligencias previas mediante el correspondiente procedimiento penal abreviado. No consta cuáles han sido las consecuencias del procedimiento penal.
    Tras esta denuncia el trabajador cursó baja laboral por “depresión con ansiedad”.

    La singularidad del caso: la antecedente titularidad del estanco.
    Lo peculiar del caso, aquello que lo diferencia de otros, no es el tipo de acoso, o su forma de manifestarse, sino las circunstancias concurrentes del mismo. Porque la empresario había adquirido el estanco, mediante escritura pública, a la madre del trabajador, que era la titular de la expendería. Había abonado por él una elevada cantidad de dinero (325.000 € más hasta 80.000 € por las reales existencias de tabaco). La nueva empresaria se comprometía, y esto es lo singular, “expresamente a contratar, con carácter indefinido, al trabajador, D. Á. D., con un salario neto mensual de 1.300 Euros. En el supuesto de que se produjera el despido del Sr. Á. D., y fuera declarado improcedente, le corresponderá una indemnización de 450 días de salario bruto”. Este señor es el que ejerce sobre la empresaria las ofensas verbales y físicas.
    La particularidad del asunto es que este señor ya trabajaba en el negocio para la anterior propietaria del estanco (su madre) por lo que continua en el negocio trabajando de idéntica manera pero para otro empresario.

        Los argumentos defensivos del trabajador.
    Frente a la sentencia del JS que desestimaba la pretensión del trabajador en la que se solicitaba la declaración de Improcedencia del despido disciplinario.
    En el suplico del recurso se solicita únicamente la declaración de improcedencia del despido "con la indemnización correspondiente de 450 días de salario conforme se había pactado expresamente y subsidiariamente la de 33 días por año trabajado”.
    Entiende el trabajador que se ha producido una vulneración del derecho a la libertad de expresión proclamado por el artículo 20.1 de la Constitución Española en el marco de la relación laboral. Admite el recurrente que su afirmación no es contradictoria con afirmar que efectivamente sí debe haber límites para la libertad de expresión, pero sí deben ser rechazadas las interpretaciones de la norma que se excedan de los límites tolerables en el legítimo ejercicio de la crítica.
    Pretende destacar que el establecimiento del que ahora es titular la demandada ha pertenecido a los padres del recurrente desde hace más de veinte años, y el actor ha trabajado en él "toda su vida" conociendo a la perfección a la clientela y las exigencias culturales y estéticas de la misma, por lo que entiende que no puede desvirtuarse la naturaleza de la manifestación proferida forzándola hasta la máxima gravedad para suponer una causa de despido procedente.
    Precisa que las expresiones que se le imputan las hizo con la única pretensión de beneficiar la imagen de la empresa, y afirma que de mantenerse que el despido que le ha sido comunicado es procedente se estaría conculcando un derecho fundamental de libertad de expresión en el ámbito laboral.

    Las razones del Tribunal.
   El Tribunal asume básicamente el relato de hechos que figura en la carta de despido. Entiende que las expresiones vertidas por el trabajador respecto a su empresaria van más allá del derecho fundamental de libertad de expresión en el ámbito laboral, al referirse “al cuidado personal y aspecto físico de la empresaria y no al funcionamiento de la empresa”. Son, cuanto menos, expresiones que pueden catalogarse como de falta de respeto a la empresaria. Otras, más groseras, también son abiertamente constitutivas de una falta de respeto a la empresaria.
    Y con respecto a la particularidad de que “el negocio que regenta ahora la demandada fuera en su día propiedad de los padres del actor” precia que ello “no disminuye la gravedad de su conducta, pues este debió asumir su nueva condición en la empresa, pues si eso se entendiera como una causa para rebajar la gravedad de la conducta estaríamos admitiendo que el actor siguiera comportándose como dueño del negocio”.
    En definitiva, que el recurso no prospera, por lo que lo denunciado en el mismo no puede dar lugar a la declaración del despido como nulo o improcedente.
    El segundo motivos del recurso acude a la “teoría gradualista” para preciar que los hechos que se imputan en la carta de despido no revisten la gravedad suficiente para motivar y justificar su despido como procedente.
    Pero el Tribunal es intransigente. Entiende que “la conducta del actor respecto a la empresaria excede de lo que podría considerarse una relación cordial entre un trabajador y el empresario”, pues a los inoportuno comentarios relacionados con el aspecto físico de la demandada se añaden los comentarios soeces y de mal gusto proferidos contra ella. Porque, como concluye, “Ni la relación cordial ni otros precedentes respecto a la titularidad anterior del negocio, alegados por el recurrente, justifican la conducta de este, que, por otro lado, no ha sido aislada sino que ha dado lugar a varios episodios”.
   
    Las enseñanzas a extraer.
   “No, es no”. No hay contextos justificadores del acoso. No hay gradación de la ofensa. No hay cobertura para el insulto. Nada legitima una agresión. Un tocamiento no deseado es acoso. Un menosprecio en público es una falta de respeto. Un comentario soez es una agresión.
     Y esta conclusión, que parece muy clara en este contexto, es necesario leerlo en una sentencia judicial para darse cuenta de la trascendencia de la situación. Porque la pretensión para declarar el despido improcedente podía tener alguna justificación, dadas las circunstancias tan singulares que rodean el caso.
    Pero el Tribunal no entiende que ellas puedan modular la respuesta jurídica que procede dar al insulto y la agresión que padece. Y esto es lo que procede subrayar.

§ 100. BYUNG-CHUL, Han: Psicopolítica, Herder, (Trad.: Alfredo Bergés), 4ª reimp., Barcelona, 2015.

   El pensador coreano ha publicado una serie de ensayos muy sugestivos en esta (pequeña pero interesante) editorial. Variados temas pero todos relacionados con el capitalismo, la sociedad y sus problemas desde una dialéctica abiertamente marxista.
   No todos sus estudios tiene una relación directa con el empleo asalariado o la protección social. Sirven para el estudio del contexto en el que desarrollar este tipo de reflexiones, pero a veces, como ocurre con este ensayo en concreto, tienen más aprovechamiento para este ámbito del que en principio pudiera parecer. Es cierto que el estudio no es novedad, se ha publicado hace un par de años, pero sus reflexiones no han perdido valor, todo lo contrario, por el paso del tiempo. En todo caso es una autor al que hay que seguir. Probablemente no le quede mucho para compilar todas las reflexiones que ha ido publicado separadamente en un volumen único, con un discurso homogéneo y delineado hacia una crítica completa de la sociedad capitalista, que es lo que pretende.
   Su discurso es directo, poco ornamentado, con reflexiones que pueden convertirse en máximas. Un modelo de ensayo poco propiciado en lengua castellana, más envolvente y dedicado a concluir la reflexión después en largo discurso que abarca tanto el contexto como las condiciones en las que se desenvuelve la reflexión. Piensa y escribe en inglés, y eso se nota. Hay que alabar la traducción, que facilita una lectura sencilla y directa.
   Paso a reproducir textualmente algunas de sus reflexiones, las que me han parecido interesantes, y realizar algunos comentarios al respecto

1. p. 17: “El neoliberalismo, como una forma de mutación del capitalismo, convierte al trabajador en empresario. El neoliberalismo, y no la revolución comunista, elimina la clase trabajadora sometida a la explotación ajena. Hoy cada uno es un trabajado que se explota a sí mismo en su propia empresa. Cada uno es amo y esclavo en una persona. También la lucha de clases se transforma en una lucha interna consigo mismo”. Por eso “no es posibles sostener la distinción entre proletario y burguesía…/... (hoy) se extiende la ilusión de que cada uno, en cuanto proyecto libre de sí mismo, es capaz de una autoproducción ilimitada”.

   La idea del individuo como empresario del yo ya la había expuesto hace año Ulrich Beck en varios ensayos, pero el giro que le da nuestro protagonista es que ello ha finiquitado la lucha de clases, pero no con su superación (como era pretendido por la ortodoxia marxista) sino con su consunción. No hay ya lucha de clases porque no hay clases. Un insospechado éxito del capitalismo moderno, del post-capitalismo, el neo-capitalismo o, como dice Concheiro, del Turbo capitalismo (CONCHEIRO, Luciano: Contra el tiempo. Filosofía práctica del instante, Anagrama, Barcelona, 2016).

1. p 18. “El régimen neoliberal transforma la explotación ajena en la autoexplotación que afecta a todas las clases”. En el “régimen de la explotación ajena, por el contrario, es posible que los explotados se solidaricen y juntos se alcen contra el explotador”, pero “en el régimen neoliberal de la autoexplotación uno dirige la agresión hacia sí mismo. Esta explotación no convierte al explotado en revolucionario, sino en depresivo”.

   Nunca la ajenidad había adquirido perfiles tan singulares. Que el nuevo régimen del ‘emprendedor’ es un cuento (chino o de otro tipo) está bastante asumido. Nadie que ve a un repartidor de Deliveroo por la calle dice: “mira, hay va un emprendedor”. Lo nuevo, lo que aporta es que ello produce dos fenómenos colaterales: la pérdida de solidaridad social, colectiva, sindical, y la lesión que se produce a sí mismo el trabajador explotado. Lo que llama depresión puede leerle como lesión al individuo, pérdida de autoestima, etc.
   Otra consecuencia del régimen de autoexplotación del individuo.

1.    p. 29. “El poder inteligente, amable, no opera de frente contra la voluntad de los sujetos sometidos, sino que dirige esa voluntad a su favor. Es más afirmativo que negador, más seductor que represor. Se esfuerza en generar emociones positivas y en explotarlas. Seduce en lugar de prohibir. No se enfrenta al sujeto, le da facilidades. El poder inteligente se ajusta a la psique en lugar de disciplinarla y someterla a coacciones y prohibiciones. No nos impone ningún silencio. Al contrario: nos exige compartir, participar, comunicar nuestras opiniones, necesidades, deseos y preferencias; esto es, contar nuestra vida. Este poder amable es más poderoso que el poder represivo. Escapa a toda visibilidad”. Más adelante, en p. 57 afirma que “La psicología neoliberal es una política inteligente que busca agradar en lugar de someter”.

   La diferencia entre el poder (represivo) del siglo XIX y el amable o inteligente (participativo) del XXI es que este último “quiere dominar intentando agradar y generando dependencias” (p. 30). El poder represivo (disciplinario) se organiza “en entornos e instalaciones de reclusión. La familia, la escuela, la cárcel, el cuartel, el hospital, y la fábrica representan estos espacios disciplinarios de reclusión” (p. 31).

   El poder (en general) en el neoliberalismo es caracterizado como amable. Aunque la reflexión está dirigida hacia el poder político, es fácil traducirla hacia el poder laboral. La indefinición del poder empresarial es, probablemente, el mayor peligro que existe en cuanto a su determinación y concreción. No se trata de prohibir por prohibir, de mandar por mandar, sino de ser capaz de entender qué es posible y qué no. Y las normas flexibles, los soft law no casan en relaciones que se sustentan en la impartición de órdenes o instrucciones directas, como debe ser el laboral.
   La colaboración es el último engaño del capitalismo su última celada. Es una manera de responsabilidad al trabajador del devenir de la empresa y del propio capitalismo. Es, qué duda cabe, un paso más en la búsqueda de un mecanismo que sea capaz de compartir la responsabilidad en el devenir del sistema capitalista. El paso siguiente, claro está, consiste en culpabilizar al trabajador del fallo del sistema por su escasa implicación en su corresponsabilidad.
   El vehículo por el que se consigue esto es mediante la emotividad. Las relaciones pasan de ser racionales (y se supone que reflexivas) a emotivas. La emotividad conquista, la racionalidad impone. La implicación del trabajador es lo que se pretende con ese poder suave, con esta emotividad.
   Parece que al neo-capitalismo le falta responsabilidad para asumir sus consecuencias, empaque para soportar su fortaleza sin necesidad de acudir a otras instancia, el trabajador. No se sabe si es (quizá) falta de fe en el sistema o mecanismo para la optimización empresarial de la dialéctica laboral.
  La evolución del poder ‘represivo’ a ‘participativo’ la firmaría el propio Michel Foucault.

1.    p. 33: “La motivación, el proyecto, la competencia, la optimización y la iniciativa son inherentes a la técnica de dominación psicopolítica del régimen neoliberal”.

   Las técnicas mediante las que vehicular el nuevo poder se aposentan en el propio trabajador y su corresponsabilidad en el sistema.

1.    p. 36 “El tránsito del poder soberano al disciplinario se debe al cambio de la forma de producción, a saber, de la producción agraria a la industrial…/…El poder disciplinario es un poder normativo. Someter al sujeto a un código de normas, preceptos y prohibiciones, así como eliminar desviaciones y anomalías”. El propósito es claro: crear “al sujeto obediente”, que opera, “no sólo sobre el cuerpo, sino también sobre la mente” (p. 37). Sin embargo, el “neoliberalismo como una nueva forma de evolución, sino incluso como una forma de mutación del capitalismo, no se ocupa primeramente de lo ‘biológico, somático, corporal’. Por el contrario, descubre a la psique como fuerza productiva” (pp. 41-2). “El cuerpo como fuerza productiva ya no es tan central como en la sociedad disciplinaria biopolítica” (p. 42)

   Es decir en la sociedad disciplinaria se ejerce la biopolítica: corporal, prohibitiva, sancionadora; en la sociedad neoliberalismo se emplea la psicopolítica, amable, cooperativa, participativa, suave. El cambio conlleva, como se ha visto, no sólo una nueva perspectiva del ejercicio del poder (laboral y por ello disciplinario), sino también una dialéctica nueva en su expresión: participativa, amable, cooperativa.
   La expresión del poder antiguo (clásico, de siempre) requiera seguridad jurídica y norma, Ley y orden. El nuevo sistema requiere algo distinto: participación, implicación, cooperación. Más que norma y disciplina requiere acuerdo, consenso, política.

1.    p. 45: “La permanente optimización propia, en cuanta técnica del yo neoliberal, no es otra cosa que una eficiente forma de dominación y explotación”. De lo que se trata (p. 46) es de “que el individuo actúa de modo que reproduzca por sí mismo el entramado de dominación que es interpretado por él como libertad”.

   No hay forma de oponerse al sistema cooperativo que propone el neoliberalismo. Su oposición supone, sin más, oponerse al código de valores propios que gobiernan la propia vida. Nunca un mecanismo de dominación había sido tan perfecto desde aquel que pregonaba: “vivan las cadenas”. La vuelta al absolutismo (laboral, en este caso) tiene como presupuesto la implicación del propio individuo.

1.    p. 47. La “optimización personal y el incremento de la eficacia sin límite” son “técnicas de dominación neoliberales, cuyo fin no solo es explotar el tiempo de trabajo, sino también a toda la persona”. Por eso puede afirmarse que “El trabajo sin fin en el propio yo se asemeja a la introspección y al examen protestante” (p.49).

   La pregunta a responde es: ¿quién es el responsable de la optimización personal?. La respuesta es evidente: el propio trabajador, quien es responsable de engranarse en el sistema. La exclusión del mismo, la exclusión del sistema productivo neocapitalista se produce por el propio trabajador, que no está suficientemente preparado, implicado, que no quiera participar de ese mecanismo que le ofrece implicarse, no le obliga, no le impone, no le presiona, le sugiere, le ofrece, le propicia…

1.    p. 68: “La emoción es dinámica, situacional y performativa. El capitalismo de la emoción explota precisamente estas cualidades”.

   El neocapitalismo se sustentan no sobre la razón, sino sobre la emoción. No se impone, se sugiere. No es duro, es blando. No es impuesto, es asumido. No es ordenado, es participado.
   El capitalismo clásico, el que analiza Max Weber, es un capitalismo con tintes ascéticos, de acumulación de recursos pero sometidos a una cierta disciplina monacal, conservadora en el gasto, sufrida en sus emociones, discreta en sus resultados. La lógica que acompaña al capitalismo de emociones es el consumo. Ya no se acumulan ‘cosas’, se consumen ‘emociones’. El cambio de perspectiva es evidente, y las consecuencias para el porvenir también. El ‘no hay futuro’, de la estética Punk más ortodoxa de hace años revive con peligrosa certidumbre actualmente. Básicamente porque (p. 72) “hoy no consumimos cosas, sino emociones. Las cosas no se pueden consumir infinitamente, las emociones, en cambio, sí”.

1.    p. 71: “El régimen neoliberal presupone las emociones como recursos para incrementar la productividad y el rendimiento…/…entra en escena la emocionalidad, que corre paralela al sentimiento de libertad, al libre despliegue de la personalidad. Ser libre significa incluso dejar paso libre a las emociones. El capitalismo de la emoción se sirve de la libertad. Se celebra la emoción como una expresión de la subjetividad libre. La técnica de poder neoliberal explota esta subjetividad libre”, aspecto que se ve incrementado porque “la aceleración de la comunicación favorece su emocionalidad, ya que la racionalidad es más lenta que la emocionalidad. La racionalidad es, en cierto modo, sin velocidad. De ahí que el impulso acelerador lleve a la dictadura de la emoción”.

   Ser libra para elegir participar en el engranaje, en el mecanismo. Brillante…!!!
   Porque la emocionalidad no participa de la racionalidad. La reflexión requiere tiempo, pausa. La emotividad no. La emotividad es participada por la rapidez, por la prisa, por lo inmediato. No dejar pensar, impedir al reflexión. Por eso el convencimiento debe ir vehiculado desde la emotividad, desde la prisa.

1.    p. 77: “Un jugador con sus emociones muestra mayor iniciativa que un actor racional o un trabajador meramente funcional”. “Las cosas que requieren una maduración lenta no se dejan ludificar. La duración y la lentitud no son compatibles con la temporalidad del juego”.

   Este capitalismo de la emoción se apropia del juego que, en realidad, debería ser lo contrario al trabajo. Por eso ya no se trabaja, se juega. Y se puede ganar o perder, nada más, pero se gana y se pierde en el juego, en algo intrascendente. Un trabajador puede ser despedido, puede no consolidar un empleo… pero qué más da: se trata de un juego.

   El dataismo es la acumulación masiva de datos, y juega un papel similar a la estadística en la ilustración (p. 87).

   De una manera u otro se está pretendiendo la sustitución de la la razón, característica esencial de la ilustración, por la información, pero con ello se renuncia totalmente al análisis y a la prospectiva, porque “los datos y los números no son narrativos, sino aditivos” (p. 90). Las posibilidades que la informática, las nuevas tecnologías y la sociedad de la información patrocinan en este campo es ilimitada…

   Reflexiones interesante para contextualizar el mercado capitalista y sus características en el que se desarrolla la actividad asalariada y sus mecanismos de protección social.

§ 99. Cláusulas antiembarazo en deportistas profesionales.

     El 17 de mayo de este año 2018 se ha aprobado, con modificaciones, la Proposición no de Ley sobre la prohibición de las cláusulas antiembarazo en los contratos de las deportistas profesionales y amateurs (161/000997) presentada por el Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana (el 1 de diciembre de 2016) y defendida por la Diputada Teresa Jordà i Roura (puede consultarse en BOCG: Congreso de los Diputados, núm. D-72, de 20/12/2016, p. 102).

     Lo verdaderamente interesante de dicha Proposición es que se insta al Gobierno español a:
 

          1. Iniciar las modificaciones legislativas pertinentes a fin y efecto de prohibir de forma expresa la introducción de las cláusulas antiembarazo a las deportistas profesionales y amateurs.
 

       2. Proceder, mediante el Consejo Superior de Deportes y las respectivas federaciones deportivas estatales, a la advertencia a los clubes deportivos de la ilegalidad que supone el establecimiento de las cláusulas antiembarazo.
 

     3. Impulsar, en coordinación con las comunidades autónomas con competencias en materia de inspección laboral, las oportunas inspecciones para detectar y en su caso sancionar, las cláusulas antiembarazo."

     Se justifica la proposición no de ley en que a pesar de que existe un notable incremento de la práctica deportiva profesional y amateur por parte de las mujeres (más que los hombres), hecho que va en “sintonía junto con el creciente incremento de éxitos deportivos de equipos femeninos del estado”, “existe una práctica completamente ilegal en el que la Administración no ha ejercido su tutela y dicha dejación ha dejado en una situación de desamparo legal a muchas deportistas profesionales”.
     Se trata de las llamadas cláusulas antiembarazo, abiertamente inconstitucional e ilegales pues “equiparan el embarazo a los supuestos que pueden provocar la resolución unilateral del contrato” por parte empresarial,  equiparándolo con “el positivo por dopaje, la práctica de deportes de riesgo o la conducta indecorosa”.
     Este hecho es, como se reconoce, más grave en el supuesto de deportistas no profesionales, pues al no encontrarse reguladas por el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, “su tutela corresponde a las federaciones estatales si toman parte en competiciones de ámbito estatal o, en su defecto, al Consejo Superior de Deportes”.
     Más allá de la acción ejecutiva que tenga por objeto que los clubes (profesionales y amateur) no incorporen dichas cláusulas, que sí puede articularse de manera fácil y sencilla y puede suponer un avance significativo en la materia, llama la atención el interés en impulsar modificaciones legislativas.
    Porque, de un lado, como la propia proposición reconoce, las cláusulas en sí mismas están proscritas y hay legislación suficiente para considerarlo así, y porque no sé sabe, en segundo lugar, cuál es el mecanismo idóneo para la consecución del objetivo.
     Tanto la CE, como particularmente el ET contienen suficiente material normativo como para considerar estas prácticas como abiertamente ilegal.
      Y no parece razonable que le pretensión de modificar la legislación para dar cobertura a esta cuestión se circunscriba a estas normas. Quizá en el ET sí pudiera incorporarse como un criterio más de discriminación proscrita, pues es una cuestión que no afecta únicamente a las deportistas.
    Parece que la proposición no de ley pretende una modificación de la normativa específica en la materia.
    - La Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, no contiene ninguna referencia expresa al embarazo. Las menciones que contiene relacionadas con la discriminación se circunscriben a la racial. No contiene la palabra “mujer” y la referencia a la igualdad no se emplea con este propósito.
     - La Ley Orgánica 3/2013, de 20 de junio, de protección de la salud del deportista y lucha contra el dopaje en la actividad deportiva, tampoco menciona al embarazo, las referencias a la mujer se circunscriben a las necesidades que experimentan para la investigación o la planificación de la salud, y las referencias a la igualdad o a la no discriminación son genéricas y no sirven a la pretensión que pretende la proposición aprobaba en el Congreso.
     En definitiva, la normativa específica sobre la práctica deportiva no contiene menciones directamente relacionadas con la prohibición de las cláusulas anti-embarazo.
    Sería razonable que, en cumplimiento de esta proposición no de ley se tomasen medidas en este sentido. La incorporación a las normas existentes no ‘destartala’ la relojería interna estas normas, no supone un esfuerzo legislativo improductivo, y una declaración contundente a este nivel legal puede tener un impacto muy importante y un sentido pedagógico realmente eficaz.
     Pero quizá el mecanismo que más fácilmente cumple el propósito de la proposición es el convenio colectivo.
Y la la Asociación de Futbolistas Españoles (AFE) emitió ayer (8 de agosto de 2018) una nota de prensa en su página web que literalmente dice lo siguiente: “La Asociación de Futbolistas Españoles (AFE) está negociando el primer convenio colectivo europeo del fútbol femenino. Las conversaciones con clubes y Real Federación Española de Fútbol (RFEF) avanzan con paso firme hacia la solución definitiva”. Noticia que ha recogido la mayoría de la prensa especializada en la materia.
    Es indudable la importancia que ejerce el futbol en el deporte, y lo trascedente que ha sido su juridificación para el resto de disciplinas deportivas, por lo que no es descartable, ni mucho menos, que el camino que ahora emprende el deporte Rey sea el que sigan otras prácticas deportivas.
     La noticia no da más datos sobre la cláusula, ni la página web de la Asociación permite acceder al texto del convenio. En todo caso parece un avance en la protección de la discriminación en las relaciones laborales. Habrá que seguir el devenir del convenio y analizar pormenorizadamente su texto.
     Una anécdota muy conocida revela hasta qué punto la tenencia de hijos afecta al deportista profesional. A Valentino Rossi, excelente campeón del mundo de todo tipo de categorías de motos, le preguntaron que por qué no quería ser padre. Su respuesta fue contundente: “un hijo es un segundo  más por vuelta”.
    ¿Alguien se ha preguntado si este deportista varón, o cualquier otro que practique deportes especialmente peligrosos, tiene una cláusula anti-prole?. Aunque es de suponer que no encuentren tan generalizadas como las cláusulas anti-embarazo, el mundo del deporte profesional ha enseñado tanto al derecho del trabajo que no sería extraño encontrarse con algún tipo de cláusula parecida.
    Parece razonable que la eficacia de estas cláusulas anti discriminatorias se generalizasen también para dar cobertura a esta situación, que afecta indistintamente a hombre y mujeres y sirve además para ampliar la cobertura institucional de la cláusula anti-embarazo.
    Item más: a quien le interese el deporte femenino debe visitar la excelente página Web de la Asociación de Mujeres en el Deporte Profesional: https://www.mujereseneldeporte.com/

§ 98. Nuevos títulos (administrativos) para acreditar la violencia de género a efectos laborales.

     El Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género, ha modificado el art. 23 (que no tiene carácter orgánico) de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de protección integral contra la violencia de género.
 

     El original artículo 23 de la LOPIVG precisaba: “Las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán con la orden de protección a favor de la víctima. Excepcionalmente, será título de acreditación de esta situación, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de género hasta tanto se dicte la orden de protección”.

     El nuevo texto del art. 23 dispone: “Las situaciones de violencia de género que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo se acreditarán mediante una sentencia condenatoria por un delito de violencia de género, una orden de protección o cualquier otra resolución judicial que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima, o bien por el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género. También podrán acreditarse las situaciones de violencia de género mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente; o por cualquier otro título, siempre que ello esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos.
     El Gobierno y las Comunidades Autónomas, en el marco de la Conferencia Sectorial de Igualdad, diseñaran, de común acuerdo, los procedimientos básicos que permitan poner en marcha los sistemas de acreditación de las situaciones de violencia de género”.

   La justificación, según la exposición de motivos de la norma, se sustenta en este argumento: “El artículo 23 de la Ley Orgánica es también objeto de modificación con una doble finalidad. Por una parte, para concretar y ampliar los títulos judiciales habilitantes para acreditar la condición de víctima de violencia de género; y, por otra parte, para establecer otros títulos no judiciales habilitantes para los casos en los que no hay denuncia y, en consecuencia, tampoco existe procedimiento judicial abierto”.

    Las modificaciones legislativa se circunscriben a considerar que la condición de víctima de violencia de género pueden acreditarse, además de por los medios tradicionales hasta ahora vigentes (orden de protección, e informe sustitutivo del ministerio fiscal) por los siguientes instrumentos:
 

De origen judicial:
           - sentencia condenatoria por delito de violencia de género,
        - cualquier otra resolución judicial que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima.

De origen administrativo:
        - informe de los servicios sociales,
        - informe de los servicios especializados,
        - informe de los servicios de acogida
        - cualquier otro título administrativo (siempre que se haya previsto en las nomas sectoriales que regulen el acceso a cada uno de los derechos y acciones protectoras).

    En el ultimo inciso del nuevo precepto se prevé al posibilidad de que el Gobierno y las CC.AA. diseñen “de común acuerdo” los “procedimientos básicos que permitan poner en marcha los sistemas de acreditación de las situaciones de violencia de género”.

    Parece razonable extender a la sentencia condenatoria la habilitación para acreditar la circunstancia de padecer violencia de género. Es probable que dicho título lleve aparejada, en la práctica forense, la orden de protección, por lo que no parece razonable suponer que puede existir una sentencia condenatoria sin orden de protección, más allá de algunos supuestos patológicos difícilmente realizables en la práctica: fallecimiento del agresor, ingreso en prisión, etc. En todo caso el propósito aclaratorio parece loable.

   También parece razonable extender los efectos acreditatorios a “cualquier otra resolución judicial que acuerde una medida cautelar a favor de la víctima”. Piénsese en una exploración forense, en una solicitud de abogado de oficio, en una diligencia para hacer constar la presencia de hijos menores en el domicilio familiar, etc. Es claro que dicha resolución judicial identificará a la mujer y ordenará la práctica de la medida tuitiva, dando por supuesto la condición de víctima.

    Aunque el volumen de documentos acreditativos de dicha condición puede ser amplio, no parece problemático que se acredite dicha condición siempre que se identifique a la víctima de forma fehaciente.

    Más dudas se nos presenta cuando hablamos de los varios informes de origen no judicial de los servicios administrativos:
            1º) sociales,
            2º) especializados,
            3º) de acogida,
            4º) cualquier otro órgano administrativo.

     De estos cuatro “informes” el más comprometido, el que más dificultades en la práctica puede provocar, es el más sencillo de ellos, puede ser el evacuado por los servicios “sociales”.

    El cuarto de ellos, el evacuado por cualquier órgano administrativo lo es a condición de que este efecto, es decir, el acreditatorio de la condición de víctima “esté previsto en las disposiciones normativas de carácter sectorial que regulen el acceso a cada uno de los derechos y recursos”. No parece problemático que se acredite dicha condición de víctima precisamente en documentos administrativos relacionados con la tramitación de un ‘derecho’ o ‘recurso’ dirigido a la protección de la mujer víctima. 

    Los documentos evacuados por órganos ‘especializados’ y por órganos de ‘acogida’ también sirven para acreditar la condición de mujer víctima de violencia de género. Parece del todo razonable que, dada la singular posición que ocupan estos órganos, la singular posición de tutela de la víctima, y los trabajadores especializados con los que cuenta, puedan acreditar dicha condición. Una vez que la mujer víctima se dirige a estos órganos, y después de la correspondiente exploración, se derivará administrativamente a la mujer a otros órganos (médicos, asistenciales, judiciales, de protección, etc.) para su más precisa y correcta atención. Y estos órganos pueden otorgarle la protección requerida por estos órganos especializados y de acogida precisamente porque las víctimas han sido derivadas desde estos órganos administrativos. Porque cuando la norma se refiere a “servicios especializados” y “servicios de acogida” está haciendo referencia a órganos administrativos altamente especializados en violencia de género, que cuentan con recursos y personal especializado.

    El único punto vidrioso de esta ampliación para la acreditación de la circunstancia de padecer violencia de género es la pretensión de la norma de que dicha circunstancia se acredite mediante “informe de los servicios sociales”. Estos servicios sociales, aunque no desconocen la problemática y las circunstancias de la violencia de género no son, a diferencia de los órganos ‘especializados’ y los de ‘acogida’, órganos que atiendan esta problemática de manera específica, ni cuentan con recursos y medios materiales y personales específicos para valorar, calibrar y acreditar la situación de violencia de género.

    Encomendar a estos órganos genéricos esta competencia puede generar algún tipo de fricción en algunas circunstancias, básicamente cuando empresarialmente se conteste la veracidad de la circunstancia, o la insuficiencia -formal, temporal o material- del documento acreditativo.

   Recuérdese que estos nuevos mecanismos de acreditación de la circunstancia de padecer violencia de género abren la puerta al disfrute de los derechos “regulados en este capítulo”, es decir a los derechos regulados en el Capítulo II de la norma referido a “Derechos laborales y prestaciones de la Seguridad Social”.

    La mujer víctima de la violencia de género no sólo tiene derecho a la reorganización de su jornada laboral, a considerar que sus ausencias debidas a esta circunstancia no pueden considerarse computables a afectos del despido objetivo por absentismo, o a suspender su contrato de trabajo, sino que, además, puede, entre otras medidas públicas, disfrutar de la prestación por desempleo. ¿Realmente la entidad gestora de la prestación va a considerar suficiente la acreditación de la circunstancia de padecer violencia de género por un órgano administrativo no especializado?.

   Quizá hubiera sido razonable que dicha mención no se hubiese incorporado. El avance, razonable y adecuado, que supone la acreditación de la circunstancia mediante documentos administrativos de órganos especializados y de acogida, no es incompatible con la limitación de la acreditación por órganos administrativos genéricos. Porque frente a la original LOPIVG, que exigía siempre que la acreditación tuviese origen judicial, la nueva norma consiente que dicha circunstancia se pueda acreditar también administrativamente. Es decir, no es necesario para disfrutar de los derechos laborales que se acredite judicialmente la condición, bastando la acreditación de manera administrativa. La norma no pretende que se puedan disfrutar de estas medidas laborales y sociales con la acreditación administrativa mientras se tramita la orden de protección o se sigue el correspondiente procedimiento judicial. Lo que pretende la nueva norma es que se puedan disfrutar estos derechos sin necesidad de acudir a un trámite jurisdiccional. Recuérdese que hasta esta norma sólo había un mecanismos de acreditación de la circunstancias de padecer violencia de género: la orden de protección, y sustitutivamente, pero sólo hasta que se consiguiese esa orden, se consentía que el informe del ministerio fiscal sirviese a tal efecto.

   Ahora estamos en una perspectiva distinta. La acreditación de la violencia de género puede justificarse únicamente por medio de documentos administrativos, sin necesidad de acudir a un planteamiento judicial.

   En este escenario quizá lo razonable hubiera sido que dicha acreditación administrativa se circunscribiese exclusivamente a órganos administrativos especializados en esta problemática.

§ 97. Sobre el sentido de la vida y el trabajo

Una (para mi) desconocida autora ha escrito un libro encantador sobre sus experiencias en el trabajo, reflexiones que realiza cuando se enfrenta a una dura prueba de vida, al transcurso de una enfermedad grave.

Es el siguiente

SUN LIMET, Y.: Sobre el sentido de la vida en general y del trabajo en particular, Errata Naturae, (Trad.: Sara Álvarez Pérez), Madrid, 2016.

 A lo largo de la obra, un tanto deslabazada y sin un orden clásico, como si de la contestación de e-mail se tratase, va exponiendo determinadas reflexiones propias sobre la vida en general, y sobre el trabajo en particular.

No por conocidas o sabidas las reflexiones interesan, todo lo contrario, puede resultar no sólo aburrido sino repetitivo. Sin embargo hay algo de poética expresión en cómo lo dice, en la capacidad de emocionar y transmitir.

Por eso me ha gustado mucho, me ha interesado la capacidad de ver una realidad gastada por el día a día de manera nueva, limpia proyectando una reflexión de conjunto: eres, o has sido en el caso de que mueras, lo que trabajaste.

Vida y trabajo como inescindible vinculación vital, como el desarrollo de una sociedad irrompible.

Las ideas básicas de la obra son las que siguen:

- Ser libre es poder elegir (p. 13).

- La relación del individuo con lo que produce es lo que caracteriza la alienación (p. 30).

- La dependencia de otro es lo rechazable, no el trabajo en sí (p. 34).

- Libre es no depender de nadie (p. 35).

- El excedente de producción comercializada hace que surja la modernidad (p. 39).

- El otium contemporáneo (p. 40).

- Dos sentidos del trabajo: valor de cambio y virtud personal (p. 45).

- El trabajo como redención y penitencia (p. 51).

- La identidad personal es igual a la identidad laboral (p. 60).

- Los tejedores y su importancia para el trabajo (p. 65).

- Siguiendo a Max Weber: lo esencial es no desperdiciar el tiempo, que es escaso y que es único (p. 73).

- ¿Conocían los romanos la máquina de vapor y no la utilizaron porque no lo necesitaban, al contar con mano de obra esclava?.

- Trabajo y felicidad (p. 82)

- El futuro ni se teme ni se desea, eso es la madurez (p. 94).

- La diferencia entre la clase obrera y la clase social (p. 102).

- El trabajo creativo y el principio de incertidumbre (p. 119)

- Capitalismo de emociones (p. 127).
Estas son las reflexiones de un libro que merece la pena ser leído.