§ 126. Número 7/2021 de la Revista de Jurisprudencia Laboral.

     El número 7/2021 RJL se acaba de publicar.

     Su Director (el Profesor Sempere Navarro), su Secretaria (la Profesora María Areta Martínez) y yo mismo como Subdirector, firmamos la Presentación del número que aquí reproducimos seguidamente para darle la conveniente difusión, incluyendo los link directos a los comentarios respectivos. (Link al número completo).

  La primera es la STS-CONT 912/2021, de 24 de junio, a cargo del Director de la Revista. Se trata de asunto muy emblemático desde la perspectiva de similitudes entre la Seguridad Social y las Clases Pasivas. RJL. Aborda un supuesto de incapacidad permanente para el servicio de una integrante de la Guardia Civil, por insuficiencia de las condiciones psicofísicas requeridas para ello. El meollo se encuentra en si cabe considerar como derivado de acto de servicio el accidente in itinere¸ lo que tradicionalmente ha venido siendo respondido de forma negativa. (Link)

 María Emilia Casas Baamonde expone la importante STS-SOC 497/2021, de 6 de mayo, dedicada a organizar la responsabilidad civil por el incumplimiento de las obligaciones de prevención de riesgos laborales de las empresas que participan en operaciones de contratación y subcontratación de obras de su propia actividad desarrolladas en sus propios centros de trabajo. La Sala Cuarta, aunque no de forma unánime, entiende que la responsabilidad indemnizatoria de la empresa principal no es una responsabilidad solidaria propia, sino impropia, al no venir impuesta por el artículo 42.3 LISOS. De manera derivada interpreta que la prescripción de la acción de reclamación de daños frente a la empresa principal no se interrumpe por el ejercicio de la acción frente a la empresa contratista. (Link)

    Los fundamentos técnicos de la STS-SOC 499/2021, de 6 de mayo son explicados por Magdalena Nogueira Guastavino. El ejercicio del derecho de huelga se vulnera por la empresa si determinados responsables de ella realizan el trabajo de los huelguistas, incluso en el supuesto de que desarrollen dicha actividad por propia iniciativa y sin recibir instrucciones al respecto por parte de dirección. Al cabo, recae sobre el empresario, como consecuencia de esta interpretación, el deber de vigilar que sus trabajadores no incurran en un esquirolaje interno espontáneo. (Link)

   La STS-SOC 581/2021, de 26 de mayo, desmenuzada por María Areta Martínez, es una de las muchas a las que da lugar la aplicación del actual Convenio Colectivo de Contact Center. Se debate sobre la interpretación que debe dársele a su artículo 54 que prevé una pausa del trabajador de cinco minutos por cada hora de trabajo efectivo en puestos de trabajo en los que se emplean pantallas visualización de datos. Entiende la resolución que con independencia de la distribución de la jornada y de las pausas establecidas, al final de cada día de trabajo el número de descansos debe ser igual al de las horas trabajadas, sin posibilidad de acumular los excesos de horas trabajadas para generar un nuevo derecho a una pausa. (Link)

   Carmen Viqueira Pérez afronta la STS-SOC 582/2021, de 27 de mayo, en un interesante supuesto de descuento empresarial de parte del salario del trabajador como consecuencia de una impuntualidad en los fichajes de entrada al centro de trabajo, y la no consideración de este proceder empresarial como multa de haber. La resolución cuenta con un interesante voto particular discrepante. (Link)

   El comentario de Joaquín García Murcia afronta la STS-SOC 584/2021, de 1 de junio, estimatoria del recurso de casación interpuesto frente a la SAN que disolvió el Sindicato “Organización de Trabajadoras Sexuales” (OTRAS) y declaró nulos sus Estatutos por considerar que amparaban la prostitución asalariada. El TS declara, haciendo primar la libertad sindical, la legalidad de los Estatutos del sindicato OTRAS, descartando que ello suponga laboralizar o legalizar la prostitución por cuenta ajena. Entiende, en definitiva, que es lícita la constitución de una organización sindical para la representación y defensa de intereses profesionales de trabajadores sexuales siempre que inadmita la afiliación de quienes realicen actividades no admitidas por la ley. (Link)

  Pilar Rivas Vallejo estudia la STS-SOC 590/2021, de 1 de junio, en la que se ratifica la validez del plan igualdad acordado con la representación legal de los trabajadores, subrayando que la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, no supone la nulidad del plan de igualdad firmado con posterioridad por la única circunstancia de que el diagnóstico de situación fuese anterior a la fecha de entrada en vigor de esa norma. No se exige, en definitiva, retroacción de la fase de diagnóstico, ni tampoco queda invalidado el plan confeccionado (Link)

 La muy interesante STS-SOC 613/2021, de 9 de junio, comentada por Inmaculada Ballester Pastor, aborda la problemática del devengo de una pensión de viudedad con beneficiarias concurrentes. La resolución entiende que la viuda recupera el derecho a percibir la pensión íntegra ("acrecimiento" impropio) cuando fallece la excónyuge. Se alcanza esta conclusión superando una interpretación meramente literal de las normas, y acudiendo a criterios sistemáticos, teleológicos y lógicos. (Link)

 Susana Rodríguez Escanciano da cuenta de la SAN-SOC 104/2021, de 10 de mayo, conforme a la cual, en régimen de teletrabajo, el tiempo de los incidentes debidos a desconexiones que impidan la prestación (cortes en el suministro de luz o conexión de internet, etc.) ajenos a las personas trabajadoras, debe computarse como tiempo efectivo de trabajo, sin que deba la persona trabajadora recuperar ese tiempo, ni sufrir descuento alguno en sus retribuciones. A idéntica conclusión llega en relación con el tiempo empleado para atender sus necesidades fisiológicas (Link)

  La última resolución que se estudia en este número de RJL es la STSJ-SOC de Galicia, de 25 de mayo de 2021, a cargo de Eduardo Rojo Torrecilla, en la que se reconoce a una trabajadora el derecho al cambio de centro de trabajo (adaptación geográfica) como medida instrumental para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral (Link)

§ 125. El tratamiento procesal del trabajo a distancia. El nuevo art. 138 bis LRJS.

El desbocado carrusel de los procesos (laborales) especiales es una tendencia que cotiza al alza en nuestra legislación. Parece como si no se tuviera especial confianza en las modalidades actuales, ya que siempre (o casi siempre) que se promulga alguna nueva norma o se innova algún derecho se regulan mecanismos procesales específicos para deducir mediante ellos las  (nuevas) pretensiones sustantivas correspondientes.
Desde luego es una práctica viciosa y poco edificante, pero comprensible. Especialmente cuando se innova de manera más o menos drástica en el ordenamiento. El caso de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, no es una excepción.
Su Disposición Final Segunda introduce un nuevo artículo 138 bis en la LRJS, con el siguiente tenor literal: 

Artículo 138 bis.Tramitación en reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia.
1. El procedimiento para las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia se regirá por las siguientes reglas:
a) La persona trabajadora dispondrá de un plazo de veinte días hábiles, a partir de que la empresa le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por la persona trabajadora, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.
b) El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen. El informe versará sobre la negativa o la disconformidad comunicada por la empresa respecto de la propuesta realizada por la persona trabajadora y demás circunstancias concurrentes.
c) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.
2. Cuando la causa de la reclamación en materia de trabajo a distancia esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido en el artículo 139.

Algunas reflexiones de urgencia provoca la lectura, no especialmente pausada todavía, del precepto, sobre todo por las exigencias que dicta y por su encaje en la dinámica de la LRJS y de los procesos especiales.
Su limitado objeto: el problema principal.
Llama a la atención que la modalidad procesal solo sirva para el encauzamiento de las reclamaciones sobre: "acceso”, “reversión”, y “modificación” del trabajo a distancia. Únicamente son estas pretensiones las que pueden deducirse mediante dicha modalidad procesal. 
Es una forma de regular la cuestión bastante limitada. Pero el propio legislador es consciente de que hay otro tipo de  encauzar procesalmente este tipo de reclamaciones pues en el aparato segundo del mismo precepto indica que cuando la causa de reclamación esté "relacionada" con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal y laboral (bien sean reconocidos legalmente o bien estén reconocidos en convenio) se acudirá a la vía procesal específica que se regula en el artículo 139 LRJS. Es decir, el art. 138 bis entiende que no todas las pretensiones relacionada con el trabajo a distancia deben encauzarse por la nueva modalidad procesal. Sin embargo es la única excepción que enuncia, cuando, razonablemente, pueden pensarse otro tipo de reclamaciones que encuentran mejor acomodo procesal en otras modalidades. No es, en definitiva, una enunciación exhaustiva.
La exclusión relativa a la conciliación parece del todo razonable, ya que los mecanismos técnicos previstos en el art. 139 LRJS que apoyan la pretensión y favorecen la decisión jurisdiccional están específicamente destinados a la apreciación de dicha singularidad. No debe olvidarse que el desacuerdo del trabajador con el empresario en lo que importa a la conciliación de la vida personal y laboral genera una misma problemática tanto sustantiva como probatoria en el trabajo a distancia o en el presencial. Es una materia, en definitiva, que no se ve modificada o alterada por que el trabajador desarrolle su trabajo mediante esta modalidad “a distancia”.
Lo mismo puede predicarse, idéntica conclusión, de otro tipo de pretensiones sustantivas que encuentran cauces procesales más adecuados y específicos lejos de esta nueva modalidad procesal. Sería del todo irrazonable, siguiendo con este tipo de ejemplos, que se acudiera a esta modalidad procesal para el enjuiciamiento de un despido o una extinción objetiva, prescindiendo de las modalidades específicas. Ni siquiera sería razonable que esta nueva modalidad contuviese algún tipo de regla procesal singular en lo relativo a la alegación, prueba o resolución del despido o la extinción. Se acude, sin más, a la modalidad procesal de despido.
Es decir, que la indicación de que las cuestiones de conciliación van por el cauce procesal específico es meramente ejemplificativa, porque hay otro tipo de cuestiones, aunque no se indique en la norma, que encuentran acomodo procesal en otras modalidades especiales.
El supuesto de despido es bastante claro. Pero no así otras cuestiones problemáticas que pudieran imaginarse en la aplicación práctica de la Ley de Trabajo a Distancia.
Tal y como está regulada solo las cuestiones relativas al acceso, la reversión, o la modificación del trabajo a distancia pueden causarse por esta modalidad procesal. Ello supone, en una primera lectura del precepto, que cuestiones sumamente trascendentes queden, en principio, fuera del ámbito objetivo de aplicación de esta modalidad procesal. 
Así, sin ánimo de exhaustividad, pueden enunciarse las siguientes:
* la compensación de los gastos que el trabajador ha sufragado para el ejercicio de la actividad;
* los límites al uso de los equipos, medios y materiales de la empresa para cuestiones privadas; 
* la aplicación del porcentaje de presencialidad, y su distribución en relación con el de presencialidad; 
* la concreción del inventario de medios, equipos y herramientas; 
* la inidoneidad empresarial del lugar elegido por el trabajador para el ejercicio de la actividad;
* la implementación de medios de control empresarial de la actividad; 
* la identificación de los procedimientos a seguir en supuestos de acaecer dificultades técnicas que dificulten el trabajo; 
* la obtención, conservación y tratamiento de los datos obtenidos por la empresa; 
* la prioridad del trabajador hacia el trabajo presencial vacante; 
* el cumplimiento de las acciones formativas; 
* las cuestiones relativas a la dotación de medios, equipos y herramientas;
* la problemática del registro de la jornada; 
* los problemas que acontecen con la evaluación de los riesgos laborales; 
* el cumplimiento del derecho a la desconexión digital…

Algunos de los problemas enunciados en el listado que hemos elaborado pueden tener acomodo, sin mayores dificultades, en otras modalidades procesales, pero otros, generalmente aquellos que específicamente son producto y consecuencia de esta ley, tiene más dificultad de acomodo. Y es que no todos ellos se relacionan con el acceso, reversibilidad, o modificación.
Dos preguntas tenemos que hacernos para deducir por qué cauce procesal se encauzan estas pretensiones.
Primero, si las especialidades que enuncia esta nueva modalidad procesal para el acceso, la reversibilidad, y la modificación, serían de razonable utilización para otras cuestiones incorporadas por esta norma.
Y, en segundo lugar, si las otras modalidades procesales cumplen satisfactoriamente con las necesidades de alegación y prueba de los derechos sustantivos que esta norma enuncia.
¿Son adecuadas estas especialidades para el acceso, la reversión y la modificación?
Aunque no le falta brío y empuje al precepto para auto cualificarse como urgente y de preferente tramitación, llama la atención la poca sustantividad que tiene las singularidades procesales que regula. Se involucra a la Inspección de Trabajo para la emisión de un informe sobre la negativa o la disconformidad de la empresa en relación con la propuesta realizada por la persona trabajadora, añadiendo, eso sí, que el informe que se evacue también versará sobre las “demás circunstancias concurrentes”, sin saber muy bien cuáles son éstas.
No se entiende bien por qué no se solicita informe a los representantes legales de los trabajadores, cuando éstos son los receptores del “acuerdo” signado por escrito en el que el empresario y el trabajador ha solemnizado los pactos más importantes en relación con el trabajo a distancia. Siendo, además, los que mejor conocen cuál es el convenio colectivo que es de aplicación al asunto.
Se antojan excesivamente escasas las especificidades procesales. No sólo por la cuestión enunciada, sino por el contenido del informe, circunscrito, única y exclusivamente a determinar la adecuación a la legalidad de la negativa de la empresa en relación con la “propuesta realizada por la persona trabajadora”. Es cierto que también pueden realizarse consideraciones sobre las “demás circunstancias concurrentes”, pero la evanescente mención queda un poco coja para dar cabida en su seno a las cuestiones relativas al acuerdo del art. 7 de la Ley.
La técnica reguladora empleada.
El problema fundamental que acontece es que pretende regularse una modalidad procesal regulando su ámbito objetivo de aplicación desde la enunciación de los derechos sustantivos a los que pretende dar solución. Pero el propio legislador es consciente que puede utilizarse otra técnica procesal, y por eso, en el apartado 2 especifica que cuando la pretensión procesal “esté relacionada” con la problemática de la conciliación se acudirá a la vía del artículo 139 LRJS. 
El empleo de esa técnica, de acudir a la fuente del conflicto jurídico técnico y no a la especificación concreta de la pretensión procesal deducida, es la que se tendría que haberse articulado en este artículo 138 bis. 
Porque, aunque es razonable que las cuestiones, por ejemplo, de la prevención de riesgos laborales o aquellas relacionadas con la protección de datos, encuentran su acomodo en el procedimiento que corresponda, todos los derechos que enuncia el “acuerdo” por escrito que debe ser firmado entre trabajador y empresario según dispone el art. 7 debería haber encontrado acomodo en esta modalidad procesal.
Bueno, todos quizá no, pero sí aquellos específicamente relacionados con el trabajo a distancia. Lo cual nos conecta con lo que pudiéramos entender como un defecto técnico de la norma, del art. 7, en la medida en que enuncia en un mismo listado, cuando lo debería haber hecho en dos distintos (consecutivos en un mismo precepto o en dos distintos parece indiferente), derechos específicos del trabajo a distancia, junto con derechos generalistas de todo trabajador, que, necesariamente, también deben reconocerse al trabajador a distancia.

Conclusiones.
Sin ánimo de pontificar, sino de contribuir al debate, creo que el precepto está incorrectamente formulado.
En primer lugar, debería haberse dado cabida -dentro del ámbito objetivo de proyección del precepto- no solo al acceso, a la reversión, y la modificación del acuerdo del trabajo a distancia, sino también a todas las cuestiones atinentes al “acuerdo” signada entre empresario y trabajador en relación con el trabajo a distancia. Específicamente aquellas que regulan derechos y obligaciones singulares de esta modalidad de realizar la actividad laboral: compensación de gastos que el trabajador ha sufragado; el porcentaje de presencialidad, y su distribución; el inventario de medios, equipos y herramientas; los procedimientos a seguir en supuestos de dificultades técnicas que dificulten el trabajo; obtención, conservación y tratamiento de los datos obtenidos por la empresa; prioridad del trabajador hacia el trabajo presencial vacante; dotación de medios, equipos y herramientas; etc.
Para ello hubiera sido necesario, como se ha comentado con anterioridad, que el art. 7 se dividiera en dos partes. Una primera dedicada, única y exclusivamente, para la enunciación de los derechos nuevos o novedosos que tienen las personas trabajadoras en relación con el trabajo a distancia, y otro segundo en el que se subrayara, y se recordase, que además de los derechos específicos este tipo de trabajadores gozan de los derechos que pudiéramos considerar generales de los trabajadores presenciales. 
En relación a los informes que ha de evacuarse para que el   Juez de lo Social resuelva el pleito, parecería aconsejable que además del informe de la inspección de trabajo se aportase otro de los representantes de los trabajadores. Por dos razones. En primer lugar, porque son receptores del “acuerdo”, como si se tratase una copia básica del contrato de trabajo, en el que se concretan los derechos y obligaciones del trabajador a distancia. Y, en segundo lugar, porque conocen mejor que nadie qué Convenio Colectivo es el de aplicación, porque el convenio puede contener interesantes especificidades en relación con el ejercicio de los derechos relacionados con el trabajo a distancia. 

§ 124. Apuntes a la Ley 10/2021, de 9 de julio, e trabajo a distancia.

Dos circunstancias me llaman la atención en el primer vistazo rápido que he tenido oportunidad de darle a la Ley. En primer lugar, el poco decoro que se tiene al emplear una norma para regular situaciones distintas de las que evoca su nomenclatura. 

En esta norma se regulan, además del trabajo a distancia, impuestos (el régimen fiscal aplicable a la final de la “UEFA Women´s Champions League 2020”), se modifica (de manera notable con 8 folios de boletín) el ingreso vital mínimo, y se acomodan normas que atienden a ordenar la pandemia desde el punto de vista fiscal (el IVA de adquisiciones comunitarias de bienes destinados a combatir el Covid-19) administrativa (se modifica la LISOS) y ordenacista (se altera la LGP, la Ley de firma electrónica, la Ley del Juego, de la Comisión Nacional e los Mercados y de la Competencia, la del Sector Ferroviario, etc).

De las 43 páginas de boletín oficial solo 8 se dedican a regular el trabajo a distancia, a la que habría que sumar alguna disposición extravagante dedicada a regular las situaciones actuales de trabajo a distancia, o los mecanismos adjetivos de tutela del derecho sustantivo. Se recupera, en definitiva, aunque sin decirlo expresamente y sin que sea final de año, la técnica de la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, tan divertidas para los estudiosos del derecho, pero tan problemáticas desde el punto de vista de su encaje legal e incluso constitucional.

En segundo lugar, y a esto habría que dedicarle una entrada específica en el Blog, me llama la atención el volumen desproporcionado que ocupa en la norma -en esta, y, en general, en las últimas de contenido laboral- la exposición de motivos. Nuestro legislador abusa de las exposiciones de motivos, -con un complejo (que podríamos denominar) de “Alonso Martínez”-, con el propósito de configurar una realidad nueva o novedosa mediante ella. Hay que decir, no obstante, que, por largas que sean, las exposiciones de motivos carecen, en sentido estricto, de valor técnico jurídico, y aunque sí es cierto que sirven para enmarcar la norma y comprenderla en su contexto histórico, técnico, jurídico y social, suelen ser más apreciadas por los académicos que por los prácticos, tienen más valor docto que práctico. El interés que parece concederles el legislador ellas revela un propósito claramente modificatorio de la realidad. Está convencido de que ésta se modula a través del boletín oficial, lo cual es cierto solo en parte, y pretende dejarnos muy claro que su interés es precisamente este. A mí, sin embargo, me parecen excesivamente largas, prolijas, muchas veces altisonantes y grandilocuentes, y generalmente desproporcionadas en relación con lo que modifican o regulan. Hay más “cantidad” de exposición de motivos que modificación real y auténtica de la práctica laboral diaria. En realidad este legislador esta atacando los problemas laborales desde la periférica sin abordar los aspectos verdaderamente sustantivos de los problemas laborales. ¿Dónde han quedado los propósitos de modificar la ultractividad de los Convenios Colectivos?, ¿Dónde la modificación del art. 43 ET para evitar que las empresas multiservicios continúen campando a sus anchas?, ¿Donde la prioridad aplicativa de los Convenios Colectivos de sector sobre los empresa?.

Si finalmente se abordan estas cuestiones en un nuevo Estatuto de los Trabajadores todo lo anterior habrá tenido un cierto sentido, y la legislatura habrá tenido en sí misma una coherencia y un sentido. Si por cualquier circunstancia el propósito final no se consigue la actividad legislativa hasta ahora desarrollada habrá quedado un tanto descabezada. Veremos, pero hay problemas labórales que no se solucionan sin atacar de raíz los problemas; hay problemas laborales que no se solucionan regulando la periferia.

IDENTIFICACIÓN DEL TRABAJO A DISTANCIA

Las discusiones generales de la norma, arts. 1 a 4, se dedican a regular el ámbito de aplicación, las definiciones, y la igualdad de derechos en relación con otro tipo de trabajadores.

Se acude al concepto de desarrollo a distancia con “carácter regular” para reclamar la aplicación de la norma. Y se concreta en el 30 % de la jornada el porcentaje mínimo que ha de desarrollarse para considerarse trabajo a distancia. Así, se considerará tal: todo el que se desarrolle a distancia, y también aquel que ocupe, al menos, el 30 % de la jornada. De esta manera un trabajador puede ser considerado trabajador presencial y trabajador a distancia indistintamente, aplicándosele tanto el ET como esta norma, cuando desarrolla su actividad presencial y a distancia en no menos del 30 % de su jornada.

Puede ser discutible el porcentaje -el 30 % en vez de otros imaginables, el 25 %, por ejemplo- pero es claro que se emplea una fórmula inteligible y, hasta cierto punto, fácil de utilizar y controlar. Ese porcentaje llega, razonablemente, al 50 % para contratos celebrados con menores de edad y contratos en prácticas y para la formación

La clave del trabajo a distancia está en la denominación que se emplea para configurarlo: actividad laboral que se presta “en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por éste” de manera regular en el porcentaje concretado. Se sigue así la denominación empleada por el art. 13 ET. Continuidad en ese sentido, aunque, en realidad, es difícil imaginar otra forma de concreción. Básicamente se trata de regular esa manera de ejercer la actividad profesional por cuenta ajena.

El espíritu de la norma es claro: el trabajador tiene los mismos derechos que el trabajador presencial, y no puede sufrir ningún tipo de “perjuicio” en ninguna de las condiciones de trabajo, incluyendo la remuneradoras, por el ejercicio de su actividad a distancia. 

Objetivos, ambos, que se concretan de manera pormenorizada en el resto del articulado, con matices a veces difíciles de concretar y apreciar. Así, por ejemplo, en relación con las retribuciones tiene derecho a percibir todas las propias del grupo, puesto, nivel y funciones, y también aquellas relacionadas con “las condiciones personales”, los “resultados de la empresa” y “las características del puesto de trabajo”. Parece razonable el propósito legislativo, aunque en relación con las características del puesto puede causar algún que otro problema. 

Dos matices más pueden comentarse. En primer lugar, y de manera muy razonable, el interés normativo en asegurar que el trabajador no sufra perjuicio alguno por “las dificultades, técnicas u otras, no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudiera producirse, sobre todo en caso de teletrabajo”. Aunque el propósito parece razonable, y, en todo caso, equiparable al que acontece en el trabajo  presencial -cortes de luz, de suministro de internet, de falta de pedidos-, quizá hubiera sido deseable la implementación de algún mecanismo de control de esta circunstancia. Más que nada porque en la empresa el control empresarial sí se ejerce, diluyéndose éste en el ejercicio del trabajo a distancia, por más que la norma pretende aquilatarlo y revitalizarlo con una mención específica, como veremos seguidamente.

Aunque el propósito es encomiable, no se alcanza a comprender cómo la empresa puede patrocinar protección a las víctimas de violencia de género. Por eso precisa la norma que ello se hará “dentro de la capacidad de actuación empresarial”.

Es importante subrayar que los trabajadores a distancia tienen los mismos derechos de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo la adaptación de jornada, previstos en el art. 38.4 ET, modificado recientemente por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. 

EL ACUERDO DEL TRABAJO A DISTANCIA

El corazón del trabajo a distancia es el acuerdo voluntario entre trabajador y empresario, que será siempre por escrito y que obligatoriamente debe contener determinadas menciones que puntualiza y detalla el art. 7 de forma prolija.

Con respecto a esto debe comentarse dos circunstancias. En primer lugar, que el trabajo a distancia no puede ser impuesto, ni por vía del ‘ius variandi’ ni mediante las posibilidades que permite el art. 41 ET. Y, en segundo lugar, que debe garantizarse siempre la reversibilidad del acuerdo, es decir, la posibilidad de volver a ejercitar actividad laboral de manera presencial.

El documento escrito debe formalizar siempre antes del comienzo de la actividad a distancia y debe incorporarse al contenido normativo del contrato, así como comunicarse -como si se tratase de una copia básica del contrato- tanto a los representantes legales de los trabajadores, como a la oficina de empleo.

El contenido “mínimo” del acuerdo del trabajo a distancia es razonable. No parece faltar ninguna mención ni se echan de más las especificadas. 

Tres son las menciones más interesantes. En primer lugar, la necesidad de que se especifiquen los gastos que pudiera sufragar el trabajador así como el sistema de “cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa” así como “el momento y forma para realizar la misma”.

En segundo lugar, la mención al porcentaje de distribución entre el trabajo presencial y a distancia. Llama la atención que no se indique cómo proceder en supuestos de modificación de dicho porcentaje, aunque, en la dinámica de la norma es una cuestión menor, porque no tiene ninguna consecuencia práctica. Bien es cierto que a esta cuestión se dedica todo un artículo (el 8) en el que, por encima de otras consideraciones llama la atención la prioridad hacia el trabajo presencial de los trabajadores a distancia. 

Y, en tercer lugar, es interesante la mención que realiza en relación con el “procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo de trabajo a distancia”, básicamente porque ataca uno de los problemas más vidriosos de la relación laboral.

Aunque no lo dice expresamente su artículo siete, por imposición del artículo 5.3 debe figurar en el contenido mínimo del acuerdo el plazo y los mecanismos de reversibilidad del trabajo a distancia. La norma de la mención directa a la duración del acuerdo, pero no a esta cuestión.

DERECHOS DE LOS TRABAJADORES A DISTANCIA

Es razonable que la norma pretenda asegurar el ejercicio de derechos que se pueden ver comprometidos por la no presencia del trabajador en el centro de trabajo, como ocurre particularmente con el derecho a la formación y a la promoción profesional. Pero los aspectos más interesantes de esta regulación son: el de dotación de medios, el de atención precisa, y el de abono de gastos.

El trabajador tendrá derecho a “la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad”, indicándose en el acuerdo por escrito cuáles son éstos. El problema quizá no del todo resuelto es qué ocurre con aquellos materiales que aporta el trabajador para el ejercicio de su actividad.

Llama la atención el detalle que indica la norma en relación con “la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso del teletrabajo”. Se menciona así una circunstancias que puede dar lugar a problemáticas entre trabajador y empresario, aunque la norma señala que dicha atención “se garantizará”, con lo cual el compromiso empresarial debe ser claro y nítido.

Todos los gastos que le ocasionen al trabajador el trabajo a distancia deberá ser sufragados, por entero, por el empresario. Y se hace una mención a que los convenios colectivos “podrán” establecer mecanismos de concreción y compensación de los gastos. Mención y exigencia que no se concreta en la DA 1ª dedicada al Trabajo a distancia en la negociación colectiva. Este aspecto quizá pudiera estar más detallado, dada la problemática que pudiera ocasionar.

La adecuación de los demás derechos que regula es la razonable para este tipo de actividad: se prevé una cierta flexibilidad en el horario de la prestación de servicios; particularidades en el registro horario; singularidades en la prevención de los laborales, con una particularísima visita al domicilio del trabajador para el análisis y evaluación de, lugar de trabajo con el objeto de cumplir las exigencias de la ley de prevención de riesgos laborales; y se prevé la garantía del derecho a la intimidad y protección de datos así como la desconexión digital. Con respecto a este último derecho va a ser completamente necesario la concurrencia de los convenios colectivos. Al menos hay dos llamadas directas a la negociación colectiva para que regule: la utilización de los medios informáticos suministrado por la empresa para uso personal, y para garantizar el derecho efectiva la desconexión digital.

De manera muy precisa se prevé que la empresa no puede exigir del trabajador ni la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos de su propiedad ni tampoco que se utilicen este tipo de dispositivos para ejercicio de la actividad laboral.

La organización de estos derechos mediante lo que denomina "política interna" de uso de estos medios será uno de los elementos clave para el correcto funcionamiento del trabajo a distancia y la preservación de los derechos a la intimidad, la protección de datos, y la desconexión digital.

DERECHOS COLECTIVOS

La norma se compromete a garantizar el ejercicio de los derechos colectivos de las personas trabajadoras a distancia, así como a suministrar a la representación legal de estas dos elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa. El resto de derechos de índole colectiva son los que se suponen a este tipo de actividad, regidos bajo el principio de igualdad de derechos en relación con los trabajadores presenciales. Nada especialmente novedoso, por tanto.

    DIRECCIÓN Y CONTROL EMPRESARIAL

    Las personas trabajadoras se comprometen, -“deberán cumplir” dice la norma- a: ´) las exigencias derivadas de la protección de datos que implemente la empresa; ´´) las instrucciones sobre seguridad de la información suministrada por ella; y ´´´) a conservar los equipos o útiles suministrados por la misma.

El elemento más vidrioso con respecto a esta relación es el que permite a la empresa implementar “las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos”. Aunque se prevé que en su adopción guardará la empresa “la consideración debida a su dignidad”, el día de día de este control va a ser complicado y va a generar conflictividad.

EL TRABAJO A DISTANCIA EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Algo insuficiente son las previsiones de la DA 1ª en relación a esta cuestión. Es cierto que prevé que la negociación colectiva pueda -no deba- identificar puestos, funciones, condiciones y duración de la jornada, la reversibilidad de la opción voluntaria, la jornada mínima presencial, y también la modulación del derecho a la desconexión digital, “así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular”. Pero, ni lo impone, ni siquiera exige que la negociación colectiva contenga un contenido mínimo.

Quizá hubiera podido preverse que las empresas que utilicen el trabajo a distancia deban regular o organizar el contenido mínimo adicional del acuerdo de trabajo a distancia. Pero donde se echa de menos una decidida intervención convencional es dos temas: la vigilancia y control de la actividad laboral por la empresa; y el sistema de compensación de gastos cuando el trabajador aporte máquinas o útiles de trabajo telemático.

PERSONAL LABORAL AL SERVICIOS DE LAS AA.PP.

Esta Ley no se aplicación al personal al servicio de las AA.PP., desarrollándose su modalidad de trabajo a distancia mediante su normativa específica.

SITUACIONES DE TRABAJO A DISTANCIA A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA NORMA

Llama la atención la regulación de las situaciones en las que actualmente se trabaje a distancia. En principio la norma no es aplicable, naturalmente, a aquellas empresas que no empleen este tipo de modalidad de trabajo.

Para las que sí es aplicable se prevé que sus reglas entren en vigor en un determinados plazo, que depende de si las reglas convencionales que lo regulan tiene o no plazo de duración. Así, si el convenio contiene previsiones específicas la ley será plenamente aplicable desde que dichas reglas pierdan eficacia, básicamente por decaer el convenio colectivo. Pero si los convenios no tiene plazo de duración la norma es aplicable transcurrido un año desde su publicación en el Boe, es decir, el 10 de julio de 2022, aunque también se permite que las parte acuerden sobrevenidamente un plazo superior, que no podrá exceder de tres años.

Regla complicada que poco aporta y que, en realidad, supone dejar en manos de la negociación colectiva la aplicación de esta Ley.

Porque, además, el ‘acuerdo de trabajo a distancia’ no entre en vigor hasta tres meses después de que la norma entre en vigor, pues ese es el plazo que tiene las partes para formalizarlo, a iniciativa del empresario, se supone.

RECLAMACIÓN EN TRABAJOS A DISTANCIA

El desbocado carrusel de los procesos (laborales, en este caso) especiales tiene una manifestación adicional con esta norma, que innova creando un nuevo art. 138 bis en la LRJS para intentar -y dicho bien, intentar- encauzar las reclamaciones que se van a generar con la aplicación de esta norma.

El tema es tan bonito que reclama una entrada específica de este blog, pero baste decir ahora que como ocurre casi siempre, el problema de los procesos especiales no es tanto el de su funcionamiento técnico, sino el de su ámbito objetivo de aplicación, pues, y este es verdaderamente singular, no todos los problemas que genera la aplicación de la norma tiene encauzamiento mediante esta modalidad procesal, pues sólo ser para los problemas de “acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia”.

§ 123. Derechos laborales en el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual.

Circula estos días un borrador de Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual que contiene varios precede contenido social.

El objeto de este pequeño post es enunciar cuáles son éstos y situarlos en relación con los derechos laborales de los trabajadores.
Vaya por delante que aunque no soy un fan de que el derecho laboral se encargue de cuestiones ajenas al ámbito laboral estricto (salario, jornada, vacaciones, huelga, etc.) en este caso, como también ha sucedido con otros derechos de amplio contenido social (víctimas del terrorismo, y violencia de género paradigmáticamente) parece del todo razonable que se amplíe la protección de las víctimas de estos terribles delitos, incluso, como es el caso, en el ámbito laboral y de protección social.
Ahora bien, la protección que se dispensa debe ser armonizada en relación con los derechos laborales del resto de los trabajadores, no contemplándose ‘privilegios’ o ‘reglas singulares’ para estos colectivos que no se encuentren suficientemente justificadas, pues perdería toda su razón de ser convirtiéndose en un privilegio de clase, o de grupo. Pero no es éste el caso, antes al contrario, pues se trata, en general y con algún pequeño matiz, de la concesión de unos derechos laborales básicos y justificados en su condición de víctima, que sirven, precisamente, para coadyuvar a la superación de la situación. Hace años ya que el ordenamiento laboral no solo sirve a los intereses laborales, sino que se ha convertido en un sector del ordenamiento que otorga tutela y protección de otros derechos considerados básicos para la sociedad. Al final cabo el trabajo no deja de ser uno de los vehículos de socialización más importantes en las comunidades modernas en las que nos integramos.
Los derechos se integran en el Capítulo II, titulado “Autonomía económica, derechos laborales y vivienda”, dedicándose al aspecto que nos trae cuatro artículos, del 37 al 40
El artículo 37, el más genérico de todos, regula los “Derechos laborales y de Seguridad Social”.
El sujeto destinatario de las medidas son, como ocurre con la Ley de Violencia de Género, “las trabajadoras víctimas de violencias sexuales”. No se puede compartir tan estrecho entendimiento. Más que nada porque aquí estamos hablando, a diferencia de la situación que genera la violencia de género, de un sujeto pasivo que perfectamente puede ser un hombre y que, además, puede ser abusado tanto por mujeres como por hombres. En aquella, en la de violencia de género, el argumento para excluir a los varones de su ámbito de tutela y protección es que el objeto de la ley era la tutela de una violencia muy característica, la del hombre sobre la mujer, pero aquí, en esta norma, el sujeto pasivo del delito puede ser perfectamente un hombre y puede ser ejercida la violencia también por un hombre. No se comprende cómo en una norma con evidente inspiración penal se restringe tanto su ámbito de aplicación.
Más allá de esta singular delimitación conceptual del ámbito de aplicación de las garantías de la norma,  la tutela prevista se divide en dos genéricos ámbitos: laborales y de Seguridad Social.
Derechos laborales.
* Reordenación y readaptación del tiempo de trabajo, movilidad geográfica, adaptación del puesto de trabajo, suspensión y extinción.
El art. 37.1 dispone que las trabajadoras “tendrán derecho, en los términos previstos” en el ET, a: “la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la adaptación de su puesto de trabajo y a los apoyos que precise por razón de su discapacidad para su reincorporación, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción del contrato de trabajo”.
Con una fórmula muy singular a la ensayada en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre,  Protección Integral contra la Violencia de Género, se habilitan dos utilidades.
En primer lugar servir de parámetro interpretativo de la legislación laboral vigente para acomodarla a las situaciones de tener que dar cobertura y protección en las situaciones que enumera (reducción y reordenación de jornada, adaptación del puesto de trabajo, suspensión y extinción) a la trabajadora víctima, y, en segundo lugar, poner la semilla para que se modifiquen determinados preceptos del ET, como hace la Disposición Duodécima, como veremos seguidamente.
* Reincorporación de la víctima tras contratación de sustituto.
El art. 37.2-2 implementa una regla de garantía para “cuando se produzca la reincorporación” en estas situaciones, garantizándose que dicha reincorporación “se realizará en las mismas condiciones existentes en el momento de la suspensión del contrato de trabajo, garantizándose los ajustes razonables que se puedan precisar por razón de discapacidad”.
* Ausencias al trabajo.
El art. 37.4 prevé que “Las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de las violencias sexuales se considerarán justificadas y serán remuneradas cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda, sin perjuicio de que dichas ausencias sean comunicadas por la trabajadora a la empresa a la mayor brevedad”.
Que las ausencias al trabajo o las faltas de puntualidad se consideren justificadas cuando la trabajadora víctima tenga imposibilidad, por su situación, de acudir al trabajo o de llegar con puntualidad parece del todo razonable. Así se hizo en la  LOVG y no ha generado problemas jurídicos importantes. Sobre todo porque ya se ha derogado el despido objetivo por absentismo del art. 52.1.b) ET.
Ahora bien, la mención a que sean “remuneradas” es más problemático, sobre todo porque dicha circunstancia depende de que “así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios de salud”.
Probablemente lo que la norma quiere subrayar es que la apreciación de si la ausencia, o la inasistencia, es justificada por la situación de víctima de la trabajadora.
Que sea expresamente remunerada va, sin duda, a ocasionar problemas y dificultades de aplicación práctica. Pero, tal y como está redactada la norma, parece vedarse sistema de compensación, incluso aunque se prevén en la negociación colectiva, de las ausencias o inasistencias con otros períodos de tiempo de trabajo.
* Programa específico de empleo. 
De manera muy ambiciosa el art. 38 prevé la organización de un “Programa específico de empleo” en el “marco de los planes anuales de empleo” que se prevén en el art. 11 de la Ley de Empleo. 
Se trataría de incluir “un programa de acción específico para las víctimas de violencias sexuales inscritas como demandantes de empleo” que necesariamente tiene que incluir dos menciones: a) el favorecimiento de el “inicio de una nueva actividad por cuenta propia” y b) el reconociéndose el “derecho, en el momento de demandar un empleo, a participar en las ayudas de contenido económico a que se refiere el art culo 40, así como a participar en programas específicos de inserción laboral”.
Derechos de Seguridad Social.
* Prestación por desempleo.
El art. 37.2 prevé, de manera innecesaria quizá, que las “víctimas de violencias sexuales tendrán derecho a la protección por desempleo en los términos previstos” en la LGSS, y en la Ley Orgánica de Extranjería.
Y digo quizá porque, probablemente, la introducción de esta especificidad tiene como propósito habilitar una posterior modificación de la LGSS para facilitar la prestación de desempleo para estas trabajadores, como ocurrió con la LOVG paradigmáticamente con la consideración del abandono voluntario del empleo como situación de desempleo.
* Deducción de cotizaciones sociales por contratación de interinos para sustituir a las trabajadores víctimas.
El art. 37.3 prevé que aquellas empresas que formalicen contratos de interinidad para sustituir a una trabajadora víctima “que hayan suspendido su contrato de trabajo o ejercitado su derecho a la movilidad geográfica o al cambio de centro de trabajo tendrán derecho a una bonificación del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes durante todo el período de suspensión de la trabajadora sustituida o durante seis meses en los supuestos de movilidad geográfica o cambio de centro de trabajo”.
La única exigencia es que el “contrato se celebre con una persona desempleada”, lo cual parece del todo razonable.
Es la misma fórmula que se ensayó en la LOVG y su funcionamiento y operatividad tiene que considerarse de los más oportuna.
* Cese de actividad trabajadoras autónomas.
El art. 37.5 se dedica a regular la protección de las “trabajadoras por cuenta propia víctimas de violencias sexuales que cesen en su actividad”. Se pretende, para facilitar su protección y su derecho a la asistencia social integral, que se considere en “situación de cese temporal de la actividad, en los términos previstos” en  la LGSS, suspendiéndoles “la obligación de cotización durante un período de seis meses que les serán considerados como de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de Seguridad Social”. También se prevé que su situación se considere como “asimilada al alta”.
Para organizar la cotización se dispone que se tomara para la cotización “una base de cotización equivalente al promedio de las bases cotizadas durante los seis meses previos a la suspensión de la obligación de cotizar”.
Ayudas económicas a las víctimas de violencias sexuales.
La ausencias de rentas de las víctimas de violencias sexuales permite, según el nuevo art. 40 , el percibo de una renta directa.
Para ello la víctima no puede percibir cantidades superiores, en cómputo mensual, al salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.
La cuantía de la ayuda es de “seis meses de subsidio por desempleo”.
Se prevé una regla específica para el supuesto de que la víctima dependa “económicamente de la unidad familiar”, datada en que “no obtenga rentas superiores, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias” dos veces el salario mínimo interprofesional, tendrán derecho a “recibir en en todo caso la ayuda económica descrita en este artículo”.
La especificidad técnica de esta segunda posibilidad probablemente tendrá que concretarse más detalladamente, pues puede dar lugar a confusión en su enunciación.
El abono de la ayuda económica podrá recibirse, según el art. 40.2 de dos maneras: o bien “en un pago  único” o bin “en seis mensualidades”. 
También se prevé la prórroga de dicha ayuda “por una sola vez”, a condición de que “sigan sin superarse los umbrales económicos” previstos en la norma.
Se preve que cuando la víctima tenga “reconocida oficialmente una discapacidad en grado igual o superior al 33%”, el importe de la ayuda será “equivalente a 12 meses de subsidio por desempleo, prorrogables por una sola vez, siempre que se mantengan las condiciones que dieron lugar a la concesión inicial”.
Otra especificidad se prevé para cuando la víctima tenga “personas a cargo”, en cuyo caso el importe de la ayuda podrá “alcanzar el de un período equivalente al de 18 meses de subsidio, o de 24 meses si la víctima o alguno de los familiares que conviven con ella tiene reconocida oficialmente una discapacidad en grado igual o superior al 33%”. 
Esta ayuda podrá ser prorrogada “por una sola vez, en los mismos términos que los anteriores, siempre que se mantengan las condiciones que dieron lugar a la concesión inicial”.
Las ayudas serán financiaras por cargo a los Presupuestos Generales del Estado.
Se podrá regular por Real Decreto el procedimiento de concesión de estas ayudas.
Las ayudas son incompatibles con: a) “la percepción de las indemnizaciones acordadas por sentencia judicial”; b) con “cualquiera de las ayudas previstas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual”; y c) con “las ayudas previstas en el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo; y con las ayudas establecidas en el Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el ingreso mínimo vital”.
Lo que la norma quiere significar es que la cuantía económica de estas ayudas sí se tiene en consideración a efectos de calcular la cuantía económica considerada como umbral para el percibo de la ayuda.
Derechos de las funcionarias públicas.
El art. 39 reconoce a las funcionarias públicas víctimas de la violencia sexual los mismos derechos que en el régimen privado se reconoce a las trabajadoras por cuenta ajena.
Se reproducen, en esencia, los derechos ya ensayados para las trabajadoras, como ha acontecido en todas las normas laborales recientes, al menos desde la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. 
Modificaciones del ET.
Para llevar a buen puerto los derechos reconocidos en la norma la Disposición final duodécima modifica determinados preceptos del ET, básicamente los siguientes:
Se modifica el art. 37.8 ET para que se garantice que las víctimas tengan derecho, con el objetivo de “hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral”, a: - la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario; - la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa; - También tendrán derecho a realizar su trabajo total o parcialmente a distancia.
También se modifica el art. 40.4 ET con el propósito de precisar que las trabajadoras víctimas “que se vean obligadas a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios”, puedan “ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo”.
El traslado o cambio del puesto de trabajo tendrá una duración inicial “de entre seis y doce meses” durante el cual la “empresa tendrá la obligación de reservar el puesto de trabajo que anteriormente ocupaban las personas trabajadoras”. Una vez concluido dicho plazo se podrá “optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior, la continuidad en el nuevo, decayendo en este caso la obligación de reserva, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades”. 
También se modifica el art. 45.1.n) ET para entender como suspensión del contrato la decisión de la trabajadora que abandone su puesto de trabajo “como consecuencia de ser víctima de violencia sexual o de género”.
De forma similar se modifica el art. 49.1.m) ET para especificar un nuevo motivo de extinción el contrato cuando la trabajadora “se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia sexual o de género”.
Finalmente se alteran los arts. 53.4.b) y 55.5.b) ET para articular un nuevo motivo de despido (disciplinario y objetivo) nulo el de las trabajadoras víctimas de violencia sexual o de violencia género “por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral”.

§ 122. Copia básica del contrato de trabajo e identificación expresa de la remuneración del trabajador. (Breve comentario STS-SOC 580/2021, de 26 de mayo).

  Aunque el Tribunal Supremo, y el Tribunal Constitucional, ya se han pronunciado, en varias ocasiones, sobre el contenido que debe figurar en la copia básica del contrato de trabajo en relación con la remuneración, es usual que se recurra jurisdiccionalmente la concreción empresarial que se hace en el mismo del salario con la manida frase "según convenio”. Especialmente por los representantes de los trabajadores, que no parecen estar muy conformes con esta doctrina, pretendiendo la modificación por vía interpretativa de la norma legal, que es muy clara, aunque no nos guste.
Los términos del debate son sencillos. Por un lado la representación de los trabajadores pretende que se identifique concretamente el salario real percibido por el trabajador en dicha copia básica. La empresa, como es natural, entiende cumplida la obligación estatutaria aportando una copia literal y fidedigna del contrato de trabajo en el que se determina el salario “según convenio”.
Los representantes de los trabajadores, en realidad, no pretenden que se cumpla la legalidad en este caso, que se cumple, sino que la legalidad se adecué a la realidad laboral, a la del día a día, a la que acontece en la calle y en las empresas, que son cosas distintas. Estamos ante un callejón sin salida, porque formalmente, se mire como se mire, el empresario está cumpliendo con su obligación legal -como veremos-, y el TS en la resolución objeto de comentario no tiene más remedio que así confirmarlo, pues por mucho que quisiera acudir a una interpretación ‘constructiva’, innovadora o rupturista, no le queda más remedio que reafirmar, como por otra parte hizo la SAN que ahora se recurre, que el empresario cumple con la exigencia legal prevista en el art. 8.4 ET aportando una copia del contrato.
Lo que no les gusta a los representantes de los trabajadores es que el contrato de trabajo no especifique, en dinero contante y sonante, cuál es la remuneración del trabajador. Por eso recurren la determinación de esta especificidad en la copia básica, ya que esta sí la reciben y pueden ejercer un cierto control de legalidad sobre la misma. En realidad, lo que les gustaría es poder recurrir la especificidad del salario que se efectúa en el contrato de trabajo, y no lo que dice su copia básica.
Una advertencia previa: a lo mejor el legislador tiene algo que decir al respecto, pues la problemática que aquí se genera no es propiamente de interpretación de una norma, sino de ausencia de ella, o por mejor decir, de una regulación incompleta, parcial y deficitaria. A lo mejor es la ausencia de un cierto coraje legislativo la culpable del desarreglo que aquí acontece. Porque al leer el relato de hechos probados y los fundamentos jurídicos, tanto de la SAN recurrida como de la STS ahora comentada, es evidente que esta problemática existe un cierto desarreglo, una discordancia, una falta de sintonía entre la exigencia legal que la norma regula y el propósito, que anida en ella, ligeramente distinto que el expresado en el tenor literal de la misma.
Y decimos que hay una falta de coraje legislativo por dos razones. En primer lugar, porque el reciente Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, ha dado un vuelco importante a la cuestión remuneratoria en el ET pero ha perdido la ocasión de modificar el art. 8.4 ET. Pero, en segundo lugar, es que más recientemente todavía el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, ha modificado el art. 8.2 ET con el propósito de darle una vuelta de tuerca adicional (ya no se sabe cuántas lleva) a los contratos que deben formalizarse por escrito, sin modificar una letra del art. 8.4 ET.
A lo mejor es que el propósito legislativo no es que se indique que tiene que comunicarse a los representantes de los trabajadores la cuantía concreta del salario que percibe el trabajador. A lo mejor es que el modelo legislativo laboral en esta materia es que se pueda seguir permitiendo que se comunique dicha especificidad concretando expresiones similares a: “según convenio”.
El conflicto colectivo planteado en este recurso ordinario de casación pretende, básicamente, que las expresiones "según pacto” que figuran en la copia básica del contrato de trabajo que se entrega a los representantes de los trabajadores sea declarada no acorde a derecho, y que en su lugar se especifique concretamente la cantidad económica por la que se remunera el trabajo de trabajador.
No hay duda sobre el relato de hechos probados, ni puede haber la más mínima confusión sobre las peticiones de las partes. Lo que pretende la empresa es poder seguir comunicando la copia básica aportando una fotocopia fidedigna del contrato de trabajo. Y lo que pretenden los representantes de los trabajadores es que en la copia básica se contenga la expresión “del salario real pactado”, “no siendo válida la expresión “según pacto”, o el salario mínimo del convenio, si éste no es el real”.
La resolución, siguiendo sus propios precedentes, que no son muy numerosos, desestima el recurso de casación confirmando la sentencia de instancia.
Aporta dos precedentes, la STS-SOC 24.3.1998 (rec. 2714/1997) y la STS-SOC 11.12.2003 (rec. 63/2003) en los que, básicamente, construye la exigencia empresarial prevista en el art. 8.4 ET en base a dos conceptos, el de “copia” y el de “básica”.
Se precisa que el empresario debe entregar una “copia”, es decir, que no se encuentra obligado a aportar menciones diferentes o distintas de aquellas que figuran en el contrato original. Es más, dice la primera de las resoluciones reseñadas, si así lo hiciera estaría incumpliendo las exigencias legales que se derivan del art. 8.4 ET, pues éste quiere, sencillamente, que se aporte una reproducción fidedigna del contrato de trabajo. Porque el precepto no amplia la exigencia legal de aportar determinada documentación, particularmente aquella que no figura en el contrato de trabajo.
También se ha afirmado, con la misma contundencia, que el salario como tal no es un dato de los que puedan considerarse íntimos o susceptibles de acogerse a la reserva legal que el propio precepto prevé, llegando a afirmar que al ser un elemento esencial del contrato de trabajo no requiere consentimiento del trabajador para que sea notificado a los representantes de los trabajadores (STS-SOC 19.2.2009 [rec. 6/2008]).
Desde esta perspectiva es difícil concluir solución distinta a la dada, pues la exigencia legal es muy clara y el objeto del recurso también.
Llama la atención, no obstante la simplicidad del argumentario de los representantes sindicales, la consideración que realizan en relación a que, a su juicio, “resulta evidente que tiene que existir otro documento escrito (cuya naturaleza es lógicamente contrato de trabajo) donde conste ese parto salarial”, pretendiendo deslizar la idea de que, o bien existe una adonde al contrato que no se ha comunicado, o bien, más groseramente, que el trabajador recibe parte de su salario “fuera” del contrato de trabajo. El TS hace bien en desestimar esta argumentación pues, naturalmente, la alegación está ayuna de prueba, pero llama la atención que los representantes de los trabajadores no sean capaces de hilvanar más finamente esta argumentación. Si tienen constancia de una práctica irregular quizá la pretensión procesal tendría que haber sido otra, si no tiene indicio alguno de irregularidad es un camino muy peligroso.
Pero volviendo al asunto principal, al de la indicación en la copia básica del contrato de la remuneración del trabajador con la expresión “según convenio”. No se alcanza a comprender cuál es la dificultad que experimentan los representantes de los trabajadores en acudir al convenio de referencia para deducir cuál es la cantidad económica que percibe el trabajador. Es más cómodo y fácil, qué duda cabe, que se notifique en la copia básica una cantidad concreta y líquida, pero más allá de esa comodidad ‘doméstica’ no se alcanza a avizorar cuál es el interés de los representantes, que no es, como se comentaba al comienzo de este post, la primera vez que acuden a la jurisdicción social denunciando esta cuestión.
El problema, como ya comentamos es de orden legal. La norma es clara, y la interpretación de la jurisdicción social también. Lo que los representantes quieren es otra cosa, que la norma diga algo que no dice, que obliga a cosas que no obliga. Pero esto no es un problema de interpretación de la norma, sino de concreción de ella misma, y sólo al legislador le compete la modificación o alteración de una norma como esta. 
¿Por qué no la modifica? Pues, se mire como se mire, probablemente porque entienda que el modelo que se deduce de ella es el que pretende. Dos ocasiones recientes ha tenido para abordar esta cuestión, en una de ellas abordaba de forma directa, además, la institución del salario, y en ninguna de ellas ha abordado este cuestión.

§ 121. “Multas de haber”. Breve comentario a la STS-SOC 582/2021, de 27 de mayo.

  Vaya por delante una indicación genérica sobre este asunto: las cuestiones laborales que afectan al sector de “Contac Center”, y a la interpretación que se deduce de su Convenio Colectivo, darían lugar a un estudio sistemático que abarcaría gran parte de las cuestiones actuales que afectan al contrato de trabajo. Es un sector emergente, que lleva ya años consolidado, y que, por definición, utiliza la tecnología para el desarrollo de sus capacitaciones. Es natural, que en este crisol se produzcan problemáticas que no acontecen en otras empresas que trabajan de una manera, digámoslo, más clásica u ortodoxa.
En este caso la STS-SOC objeto de comentario, la número 582/2021, de 27 de mayo, aborda uno de los temas quizá más conflictivos que pueda darse en la interpretación del referido II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contac Center, de 30 de mayo de 2017, y publicado el 12 de julio de 2017: la consideración como multa de haber del descuento que efectúa la empresa directamente del salario mensual de los trabajadores por los retrasos y faltas de puntualidad acreditadas en la entrada al trabajo.
Porque este convenio colectivo prevé que directamente la empresa descuente en la nómina mensual de los trabajadores parte de su salario en compensación por el tiempo dejado de trabajar por faltas de puntualidad en la incorporación a su puesto de trabajo.
Obsérvese el supuesto de hecho y su trascendencia, ya que no estamos en presencia ni de un expediente disciplinario articulado según el propio convenio, ni de la previsión de una sanción genérica aplicando el ET. Estamos discutiendo si la habilitación que el convenio concede a la empresa para, caso por caso, intervenir en la nómina individual de cada trabajador para descontarle, -a cada uno lo suyo- una parte de su salario por los retrasos en la entrada al trabajo es razonable y adecuado a derecho. Como quizá no podía ser de otra forma, el criterio del TS no es unánime, contando la resolución con un voto particular discrepante.
Analicemos, con todo, la resolución lo más desmenuzadamente posible.
La SAN-SOC de 20 de junio de 2019 ahora recurrida  explica, en su relato de hechos probados, cuál es la problemática acaecida. Más allá de otras cuestiones, lo verdaderamente singular es que conviven en dicho convenio un catálogo de infracciones y sanciones por faltas de puntualidad prevista como infracción leve, grave o muy grave, según los casos, y junto con este tipo específico de infracción se prevé un sistema de “control horario de la empresa que se realiza mediante el fichaje que cada trabajador realiza la entrada y la salida con su tarjeta identificación personal”.
Lo peculiar de este sistema es que es totalmente automático: "la máquina que registra las entradas se encuentra en la entrada de los centros de trabajo y vuelca los datos obtenidos en una aplicación informática. El tiempo medio que tarda un trabajador desde que efectúa la entrada hasta que se conecta en su puesto de trabajo este entre un minuto y medio y tres minutos dependiendo de las características del concreto centro de trabajo”.
En base a los datos concretos que proporciona este sistema automatizado la empresa realiza en la nómina mensual de cada trabajador “un descuento correspondiente al periodo durante el que se ausentado de su puesto de trabajo (incluida en las correspondientes a minutos por faltas de puntualidad, las cuales se computan diariamente y se suman mensualmente), siempre que las mismas sean injustificadas o justificadas sin derecho a retribución”.
Lo singular de este sistema ideado por el convenio colectivo es que hace convivir dos tipos de previsiones para el supuesto de que el trabajador incumpla sus obligaciones horarias. Cuenta, como es usual, con su sistema de infracciones, con su mecanismo técnico de exención de la responsabilidad por esta causa, y con su catálogo graduado de sanciones. Y junto con este gran catálogo organizado y orquestado de faltas relacionados con la inasistencia y la impuntualidad al trabajo el convenio prevé el descuento automático por retrasos injustificados de los trabajadores en su incorporación a los puestos de trabajo. En el bien entendido sentido que la cuantificación de la cantidad de traer y la intervención directa del empresario en la nómina del trabajador se produce de manera directa, sin que medie un expediente contradictorio con el trabajador, y sin que, de manera Formal, se articula en los mecanismos procedimentales correspondientes a la exención de la responsabilidad que se prevén en el convenio.
Estamos hablando de un sistema que parece tener vida propia, un mecanismo de autoconsumo que funciona de manera automática, al margen de la voluntad o de la intervención de empresarios o trabajadores, y que parece no rendir cuentas a nadie, por ser, al menos en teoría, 100 por 100 objetivo.
Porque una vez concretado cuál es el volumen económico que se va a detraer de la nómina del trabajador no se produce una comunicación con el trabajador afectado para que este pueda alegar, matizar, o cuestionar el mecanismo técnico de apreciación de su falta de asistencia, u otras circunstancias que deberían tenerse en cuenta a efectos de calibrar lo que desde cualquier punto de vista debe entenderse como un perjuicio económico para sí.
La cuestión a analizar radica en apreciar, en definitiva, si este mecanismo de descuento automático de parte del salario por incorporarse con un breve retraso a la semana laboral queda comienza su jornada puede convivir al margen del mecanismo de infracciones laborales previstas en el propio convenio, y sí, admitido que es viable, el descuento económico de la nómina del trabajador puede realizarse, de propia mano, por el propio empresario sin algún mecanismo adicional de control y participación de los representantes de los trabajadores.
Es muy importante hacer constar que empresarialmente se arguye que los contratos que la empresa de Contac Center tiene con otras mercantiles para el desarrollo de su actividad se dimensionan con arreglo a horas, o incluso a medias horas, por lo que el retraso injustificado de los trabajadores en su incorporación al puesto de trabajo puede dar lugar, en primer lugar, a una penalización por la empresa a la que se suministra el servicio, en la medida en que se ha ejercido menos volumen de tiempo de trabajo para ella que el contratado mercantilmente, y, en segundo lugar, a una muy difícil compensación con otros periodos de tiempo que se trabajen para la empresa, siendo imposible de llevar a la práctica lo que en otras empresas es divisa: la compensación de brevísimos periodos de tiempo dejados de trabajar por otros en los que se permanece en la actividad laboral tras la finalización de la jornada laboral. Esta práctica en este sector productivo no es de fácil realización, y el convenio, desde luego, no prevé un mecanismo compensatorio alternativo en relación al comienzo de la jornada, como sí lo prevé para el supuesto de que la “llamada” se prolongue más allá de la finalización de la jornada laboral.
La cuestión litigiosa consiste en determinar, básicamente, si constituye una multa de haber dicha práctica empresarial. La sentencia de instancia desestima la demanda de conflicto colectivo en la que se solicitaba que se declarase contraria a derecho esta práctica. Más allá de un interesante debate sobre la introducción por la parte recurrente en la cuestión casacional de problemáticas jurídicas novedosas, circunstancias que imposibilita el pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre las mismas, el principal motivo del recurso es el sustantivo comentado.
La resolución recupera tres precedentes: STS-SOC de 6 de junio de 2009 (rec. 145/2007), STS-SOC de 16 de marzo de 2005 (rec. 118/2003), y STS-SOC de 6 de julio de 1994 (rec. 219/1993) que ayudan a exponer el criterio del Tribunal, entendiendo, básicamente, que la multa de haber consiste "en la detracción del salario devengado o que el trabajador tiene derecho”, porque “Durante el tiempo sin justificación el carácter sinalagmático del contrato de trabajo supone que no se devenga salario sin que ello suponga una multa de haber”.
Ahora bien, y esta es la clave de bóveda sobre la que se edifica toda la construcción argumental del tribunal, se entiende que en el supuesto enjuiciado el trabajador "no tiene derecho a percibir dicho salario porque no ha prestado servicio por causa imputable únicamente a él”. Entiende que la falta de asistencia al trabajo constituye un incumplimiento contractual que si es reiterado puede dar lugar al despido del trabajador, básicamente porque la prestación de servicio de la empresa en franjas horarias determinadas con los clientes exige una pulcritud en el comienzo de la actividad profesional por parte de los trabajadores.
Además, "sin que ello suponga una doble sanción, el empleador no está obligado a abonar el salario correspondiente al tiempo en que el trabajador no prestó servicios por causa imputable únicamente a él”. Realiza seguidamente, un paralelismo, con lo que acontece con las faltas injustificadas de asistencia al trabajo reguladas en el art. 54.2.a) ET como motivo disciplinario. En estos casos el hecho de que el empleador sancione esta conducta del trabajador no supone que debe abonar el salario correspondiente a los días de inasistencia justificada, básicamente. Es este el argumento fundamental que esgrime el TS para poder conciliar los dos tipos de responsabilidad que aquí se deduce, la que procede por el incumplimiento contractual, y la que, siendo consecuencia de éste, repercute en la minoración del salario en proporción a la falta de asistencia constatada, aunque esta opere al margen de cualquier expediente contradictorio.
Aprecia seguidamente, teniendo en consideración los precedentes comentados, que estamos en presencia de un supuesto de hecho distinto a los que regulan los precedentes que trae a colación como ejemplos de “multas de haber”, pues en aquellos el trabajador efectivamente ya había devengado sus horarios, mientras que en el ahora enjuiciado se entiende que todavía no lo ha devengado. En aquellos, por tanto, había sido privado irrazonablemente, de su derecho al devengo del mismo, mientras que en éste todavía no lo ha devengado porque todavía no se ha incorporado a la jornada laboral.
La resolución cuenta con un voto particular de la Magistrada Rosa María Virolés Piñol discrepante de sentir mayoritario. Su línea argumental de oposición se justifica en que la detracción que efectúa la empresa al margen del régimen disciplinario establecido en el propio convenio colectivo constituye en sí mismo una “multa de haber”, apreciando que estamos en presencia de una auténtica sanción que impone el empleador al trabajador que incurre en un incumplimiento contractual que tiene consecuencia en la pérdida un determinado concepto salarial.
Es la falta de previsión expresa en la norma convencional la que justifica esta interpretación del asunto. Porque desde el punto de vista operativo, funcional, la minoración sin expediente contradictorio alguno se convierte en una sanción encubierta, al operar al margen de las previsiones convencionales, siendo, a su juicio, una práctica radicalmente ilícita. Por otro lado no se aprecia con claridad cuál es el impedimento que limita la posibilidad de recuperar con posterioridad los periodos de tiempo de retraso en incorporarse al puesto de trabajo en otro momento otra jornada.
Es, en definitiva, la falta de previsión convencional la que impide la articulación de esta posibilidad. Y es, por tanto, la que priva de cobertura jurídica a la posibilidad.
Desde luego parece desproporcionado asumir que sin una previsión convencional expresa pueda el empresario detraer parte del salario del trabajador sin la argumentación de un expediente disciplinario, (o algo similar, dadas las facilidades informática de concreción del inicio de la jornada laboral), que, al menos, garantice y date la cuantía del retraso y la consiguiente detección del salario. Curiosamente, la empresa sí ha pactado con los trabajadores un mecanismo de remuneración adicional (con descansos alternativos) del tiempo de trabajo que dedican por encima de su jornada, más allá de la finalización de la llamada que estén haciendo, con el propósito de compensarles con descansos alternativos. Es decir si se prevé el supuesto de continuación de la jornada más allá de lo inicialmente previsto.
El punto más débil de la argumentación del sentir mayoritario me parece el que concreta y determina que el comienzo de la jornada laboral principia cuando se accede definitivamente al puesto de trabajo, en este caso unos minutos después del inicialmente previsto, lo que supone , en el apreciar mayoritario, que no se ha devengado el salario correspondiente a esos minutos de demora. Si esta interpretación se llevará a sus últimos extremos, con todas sus consecuencias, tendríamos dificultades enormes en la organización de la convivencia laboral en las empresas, en la que de forma natural se producen pequeños desarreglos o desajustes (estamos hablando, en este caso de breves minutos), en la incorporación al puesto de trabajo. Y si realmente es tan importante para la empresa, como parece  que efectivamente lo es, que los trabajadores se incorporen de forma absolutamente puntual al puesto de trabajo para tener organizada la llamada en un tiempo específicamente previstos, debería preverse en el convenio colectivo la consecuencias que genera dicha no incorporación en el momento idealmente previsto, especialmente, como es el caso, cuando supone una detracción del salario del trabajador.
En realidad la resolución no trata de la problemática de las multas de haber, sino sobre el comienzo de la jornada laboral y las consecuencias que ello tiene con respecto al salario.
Sea como fuere, como ocurre en otras tantas instituciones laborales, la cuestión puede dar mucho juego, y tener muchas más aristas.