§ 164. Presentación núm. 2/2024 de la Revista de la Revista de Jurisprudencia Laboral.

Se acaba de publicar el número 2/RJL. El número completo se puede descarga, de manera gratuita  en el siguiente enlace: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/anuario.php?id=L_2024&fasc=1

Se reproduce seguidamente su "presentación".

En este segundo número del año de la revista son comentadas diez resoluciones jurisdiccionales de actualidad en el ámbito social del derecho.

La siempre inacabada polémica de los indefinidos no fijos tiene un capítulo más con la STJUE (Sala Sexta) de 22 de febrero de 2024 (C-59/22, C-110/22 y C-159/22). María Emilia Casas Baamonde desmadeja las posibilidades que patrocina la resolución comentada, permitiéndose que los jueces y tribunales españoles conviertan los contratos temporales indefinidos en fijos ante la falta de medidas alternativas efectivas en nuestro ordenamiento para prevenir y sancionar adecuadamente la temporalidad sucesiva y abusiva, alterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretativa de los principios constitucionales y legales de acceso al empleo público (igualdad, mérito y capacidad) si esa interpretación fuese  incompatible con los objetivos de la Directiva comunitaria.

La STS-CONT 1370/2023, de 2 de noviembre, examinada por el Director de RJL, discute cuál es el momento en que debe concurrir la discapacidad exigida para participar en pruebas selectivas cuando alguna plaza esté reservada para personas con algún tipo de discapacidad, apreciando que la respuesta correcta debe buscarse en las bases de la convocatoria.

El siempre interesante tema de la condición más beneficiosa es el problema jurídico que afronta la STS-SOC 43/2024, de 11 de enero, comentada por Francisco Vila Tierno, apreciando que no existe por el solo hecho de haber estado abonando el plus de transporte a los trabajadores en situación de teletrabajo durante nueve meses que venían percibiendo con anterioridad por su trabajo presencial.

Belén García Romero estudia la STS-SOC (Pleno) 114/2024, de 25 de enero, que analiza el efecto que produce en el recargo de prestaciones por accidente de trabajo la reforma legal posterior al accidente de la cuantía de la pensión de viudedad que aumentó el porcentaje de la base reguladora al 52%, entendiendo que lo razonable es que se proceda a la revisión del recargo impuesto. La resolución cuenta con un Voto Particular.

La STS-SOC (Pleno) 177/2024, de 29 de enero, a cargo de Susana María Molina Gutiérrez examina la procedencia de la condena en costas de las entidades de las Comunidades Autónomas encargadas de la gestión de la discapacidad por el sólo criterio del vencimiento, apreciando que estos organismos no tienen la naturaleza jurídica de las entidades gestoras, por lo que pueden ser condenadas al abono de las costas procesales en los supuestos de desestimación de los recursos por ella entablados.

Magdalena Nogueira Guastavino examina la STS-SOC 225/2024, de 6 de febrero, que tiene el mérito de recordar que la obligación empresarial de establecer criterios de uso de los dispositivos digitales de la empresa exige la participación de los representantes de los trabajadores también cuando se modifican o alteran unos criterios previamente establecidos, por lo que es nula su elaboración unilateral por el empresario.

La SAN-SOC 8/2024, de 23 de enero, noticiada por Faustino Cavas Martínez, estudia un tema sumamente interesante, la eficacia de un acuerdo extraestatutario para regular los aspectos clave del trabajo a distancia, entendiendo que la adhesión tácita a un acuerdo de estas características no permite escorar el contenido de la Ley 10/2021 cuando obliga a formalizar acuerdos individuales de trabajo a distancia para concretar el porcentaje y distribución entre el trabajo presencial y en remoto, siendo también un instrumento inhábil para disponer válidamente de la compensación por gastos prevista en el convenio colectivo por la realización de trabajo a distancia.

El disfrute de los permisos reconocidos legal o convencionalmente en días laborables es el asunto debatido en la SAN-SOC 9/2024, de 25 de enero, analizada Eduardo Rojo Torrecilla, que entiende que cabe interpretar el precepto del convenio colectivo que los regula de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva 2019/1158/de 20 de junio, de lo que se infiere la conclusión de que dichos permisos deben disfrutarse en días laborables. Es la primera que proyecta la eficacia de la norma comunitaria sobre derechos reconocidos en normas convencionales.

El subdirector de RJL da cuenta de la SAN-SOC 19/2024, de 7 de febrero, que afirma la consideración retribuida del nuevo permiso laboral por motivos familiares urgentes introducido en el art. 37.9 ET por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, apreciando que dicha consideración no es disponible para el convenio colectivo, pues la interpretación gramatical de los términos del precepto, así como la hermenéutica sistemática, histórica y sociológica, así lo indican, además de ser el camino marcado por la normativa comunitaria en la materia.

El número se cierra con el comentario de José Fernando Lousada Arochena a la muy interesante SJS núm. 28 de Barcelona 13/2024, de 12 de enero, en la que se aborda un tema muy novedoso: la consideración laboral de los trastornos psiquiátricos de un moderador de contenidos de Internet que visualizaba como parte de su encomienda laboral escenas extremas: actos terrorismo, suicidios, automutilaciones, decapitaciones de civiles asesinados y torturas. La consideración profesional de la contingencia se reconoce tanto en vía administrativa, como en esta instancia judicial.

§ 163. Presentación núm. 1/2024 Revista de Jurisprudencia Laboral.

El número completo puede consultarse en este enlace: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/anuario.php?id=L

Reproduzco aquí la presentación, firmada en coautoría con el Director y la Secretaria de la Revista.

En este primer número del sexto año de la revista son comentadas, como es habitual, diez resoluciones jurisdiccionales de actualidad en el ámbito social del derecho.
La STJUE (Sala Primera) de 18 de enero de 2024 (Asunto C-631/22) entiende que la negativa empresarial a aplicar ajustes razonables para favorecer la permanencia en la empresa tras la declaración de incapacidad permanente de la persona trabajadora puede convertir en discriminatoria la extinción del contrato por esta causa. Da cuenta de ella Pilar Rivas Vallejo, que subraya la asimilación de esta circunstancia con la de discapacidad, por lo que la decisión extintiva automática que se adopte sin agotar previamente todas las posibilidades de reubicación en la empresa puede considerarse irrazonable.
El Director de RJL analiza la STS-CONT 1752/2023, de 21 de diciembre, que aborda cómo se calcula la base de cotización en el contrato de relevo. El art. 215.2.e) LGSS precisa que la base de cotización del trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial. Lo singular de esta resolución es que especifica que ese 65% se refiere a la base de cotización que tenía la persona relevada antes de reducir su jornada (entre un 25% y un 75%).
De los varios aspectos interesantes de la STS-SOC 962/2023, de 8 de noviembre (extensión del derecho de huelga; deber de negociar un convenio colectivo, etc.) probablemente sea el del esquirolaje interno y externo el más interesante de todos. José Luis Monereo Pérez se centra en este último, concluyendo que el hecho de que la empresa hubiese contratado rutas alternativas de reparto a cargo de una empresa externa no constituye una conducta de esquirolaje, por dos razones. En primer lugar, porque queda acreditado que el empleo de dicho método de cobertura de las necesidades de la empresa se utilizaba con anterioridad al conflicto laboral, y, en segundo lugar, porque este método se empleaba únicamente para la cobertura de vacaciones o enfermedad del personal propio, identificando siempre dichas situaciones.
Juan Martínez Moya reseña la STS-SOC 964/2023, de 8 de noviembre, que examina si las multas procesales por temeridad pueden imponerse a los sindicatos, apreciando que sí es posible si se acredita que efectivamente han obrado de mala fe o con temeridad, con independencia de que el condenado a su abono, el propio sindicato, goce del beneficio de justicia gratuita. Naturalmente la imposición requiere que se respete el principio de audiencia, y se garanticen los presupuestos de razonabilidad, justificación y proporcionalidad de la multa.
La STS-SOC 986/2023, de 21 de noviembre, escrutada por Faustino Cavas Martínez, repasa cómo se devenga el disfrute acumulado del permiso por lactancia cuando se concentra en jornadas completas en el trabajo a tiempo parcial. Se ha de dividir el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que el menor cumple los nueves meses -o la mayor edad que, en su caso, pueda fijar el convenio colectivo-, por el número de horas de trabajo que integran la jornada diaria de la persona trabajadora, aunque de esta fórmula resulte, para quienes trabajan a tiempo parcial, mayor número de días laborales acumulados de permiso retribuido que para las personas que trabajan a tiempo completo.
La determinación del momento para medir la representatividad a efectos de legitimación negocial es el asunto que afronta la STS-SOC (Pleno) 1053/2023, de 30 de noviembre, estudiada por Francisco Vila Tierno. Valorando la regla general que determina que el momento que debe tenerse como referencia para la determinación de la legitimación negocial de una organización sindical es el de constitución de la comisión negociadora, siendo irrelevantes los cambios que sobre tal representatividad se produzcan con posterioridad a tal hecho, matiza que en supuestos excepcionales cabría actualizar aquella concreción inicial, especialmente cuando se negocia algo de carácter absolutamente novedoso. 
La STS-SOC 1123/2023, de 12 de diciembre, abordada por Carlos Hugo Preciado Domènech, debate sobre la imposición de las costas en el proceso social a las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, entendiendo que en tanto que beneficiarias del derecho de justicia gratuita no pueden ser condenadas en costas.
El despido nulo de una trabajadora embarazada puede ser objetivo, o por lesión de sus derechos fundamentales. Las consecuencias procesales y laborales son idénticas para ambos supuestos, reservándose la acción por una indemnización adicional por daño moral únicamente cuando el despido se produce con lesión de derechos fundamentales, circunstancia que no se presume en los supuestos en los que el despido coincide en el tiempo con el embarazo. Esta es la distinción de supuestos que organiza la STS-SOC 1148/2023, de 12 de diciembre, comentada por el Subdirector de RJL.
María Areta Martínez repasa la SAN-SOC 138/2023, de 20 de diciembre, que precisa que el plazo de preaviso de cinco días para la distribución irregular de la jornada (tanto para la determinación de su número, como para la distribución de las horas) es un mínimo de Derecho necesario que no puede ser alterado por la negociación colectiva, de lo que se deriva la nulidad de la distribución convencional que fija un plazo de preaviso inferior a 5 días (en este caso, 24 horas)
La última resolución comentada en este número de RJL es la STSJ-SOC Castilla-La Mancha (Albacete) 1517/2023, de 2 de noviembre, que trata sobre videovigilancia de los trabajadores. Susana Rodríguez Escanciano destaca su doctrina básica sobre las posibilidades de una monitorización permanente y constante de la persona trabajadora en el puesto de trabajo, entendiendo que aunque las posibilidad de control que patrocina el art. 20.3 ET habilitan que la empresa adopte un amplio abanico de medidas de control, de la vigencia y operatividad del principio de proporcionalidad en esta materia se deduce la ilicitud de la implementación de un mecanismo de control permanente que realice un seguimiento constante y exhaustivo de todos, o la mayor parte, de los movimientos del trabajador, incluso de sus gestos.

§ 162. He publicado un Briefs de AEDTSS titulado: "El 'nuevo' permiso de horas de ausencia por motivos familiares debe ser retribuido

 En el siguiente enlace se puede leer el BRIEFS de la AEDTSS que acabo de publicar con el siguiente títuto: "El 'nuevo' permiso de horas de ausencia por motivos familiares debe ser retribuido": https://www.aedtss.com/el-nuevo-permiso-de-horas-de-ausencia-por-motivos-familiares-debe-ser-retribuido/

§ 161. Anuario 2023 de Jurisprudencia Laboral (Estudio de 100 casos relevantes)

A lo largo del año 2023, la Revista de Jurisprudencia Laboral (RJL) ha publicado por entregas los comentarios a 100 resoluciones judiciales dictadas por distintos órganos judiciales de varias jurisdicciones; ahora se aglutinan en este Anuario de Jurisprudencia Laboral (AJL) editado dentro de la Colección de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

En su quinto año de singladura, la RJL sigue cumpliendo el objetivo de alcanzar el número redondo de cien pequeños estudios. Decisión caprichosa o elección premeditada, lo cierto es que el guarismo simboliza algunos rasgos que definen tanto a la Revista cuanto a su hermano mayor, este que ahora presentamos. Como enseñan las matemáticas, cien es el sumatorio de los diez primeros números primos, los cuales son diversos y diversas son también las cuestiones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social analizadas por un grupo plural de autores.

El deseo del Consejo de Redacción, del Consejo Asesor, y también del Equipo de Dirección, es que la RJL llegue cada vez a más gente, convirtiéndose así en una herramienta útil para quienes muestran interés y/o desarrollan su quehacer profesional en este sector del ordenamiento jurídico. Cien es el número de años de un siglo y manifestación de longevidad, siendo también longeva y fructífera la trayectoria que deseamos para la RJL.

Resumir un año del laboralismo nacional en cien resoluciones judiciales es tan convencional como hacerlo con cualquier otro número de ellas, por lo que en modo alguno se ha pretendido ni la exhaustividad, ni la especialidad. La selección y contenidos son libre decisión de quienes integran el Consejo de Redacción, aunque es obvio que siempre se ha pretendido abordar cuestiones de importancia y actualidad. Asimismo, la similar estructura de todas las entradas del Anuario pretende que quien se acerca al mismo pueda moverse con familiaridad en cualquiera de los epígrafes.  

Es de justicia dejar constancia de que este Anuario no hubiera sido posible sin el trabajo riguroso y generoso de los miembros del Consejo de Redacción de la RJL, sin el soporte técnico e infraestructura de la Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado, sin la atención y seguimiento de quienes lo consultan. Desde aquí trasladamos nuestro sincero agradecimiento y el compromiso de mantener esta empresa mientras nos sea encomendada.

La Revista de Jurisprudencial Laboral (RJL) es una publicación digital, periódica, independiente, alojada en la web del BOE, accesible en abierto y dedicada al estudio de la doctrina judicial y de la jurisprudencia reciente en el ámbito de las relaciones sociolaborales.

Este Anuario de Jurisprudencia Laboral 2023 reúne y sistematiza los comentarios aparecidos en todos los números de la RJL correspondientes al año natural indicado en su título. Aparece ahora publicado como libro autónomo de la Colección de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, por lo tanto en versiones digital y soporte papel.

El Anuario-2023 contiene cien estudios de resoluciones judiciales coetáneas, procedentes de diversos órganos: Tribunal de Justicia de la Unión Europea (9), Tribunal Constitucional (4), Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (2), Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (1), Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo (14), Sala de lo Social del Tribunal Supremo (54), Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (2), Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (12), y Juzgados de lo Social (2).

La obra, que viene citándose anualmente con la comunidad laboralista, obedece a una estructura interna común en cada uno de sus apartados, lo que facilita su consulta. Viene acompañada, además, de índices analíticos, sistemáticos y onomásticos.

§ 160. Presentación núm. 10/2023 Revista de Jurisprudencia Laboral.

Se acaba de publicar el núm. 10/2023 de la Revista de Jurisprudencia Laboral. 

El número completo pueden leerse en abierto en este enlace: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/anuario.php?id=L_2023&fasc=10

Se adjunta la presentación.

Presentación del número 10/2023 de la Revista de Jurisprudencia Laboral (RJL)

Son diez, como en todos los números, las resoluciones jurisdiccionales de actualidad en el ámbito social que se comentan en esta última entrega de la RJL del año 2023.

La STJUE (Sala Primera) de 19 de octubre de 2023, examinada por Susana Rodríguez Escanciano, entiende que no debe aplicarse el principio general de equiparación entre personas trabajadoras a tiempo completo y a tiempo parcial a la hora de fijar la franja a partir de la cual se abona la retribución adicional correspondiente a un incremento extraordinario de jornada, sino que para ello debe acudirse al parámetro de proporcionalidad en función de la jornada particular de cada persona trabajadora, pretendiendo compensar así de forma individualizada la carga de trabajo soportada.

Juan Martínez Moya diserta sobre la STJUE (Sala Primera) de 9 de noviembre de 2023 (C-271/22 a C-275/22), que aborda la fijación de límites temporales para reclamar el derecho al disfrute de vacaciones (o, en su defecto, la compensación económica oportuna), cuando concurren sucesivos aplazamientos motivados por bajas médicas prolongadas. La similitud de la norma alemana cuestionada con la española del ET concede especial atención al caso. 

El Director de la RJL se centra en la STS-CONT 1333/2023, de 26 de octubre, que analiza la legitimación para iniciar el procedimiento tendente a rebajar la edad general de jubilación cuando concurren circunstancias gravosas en el tipo de actividad desarrollada, analizando la situación anterior a la modificación en 2022 de la LGSS, y concluyendo que aunque el procedimiento para rebajar la edad de jubilación podía instarse de forma unilateral (por los sindicatos o por las patronales) con anterioridad, ahora, tras la modificación técnica operada, esta posibilidad no es viable.

Óscar López Bermejo desmenuza la STS-SOC 566/2023, de 19 de septiembre, que versa sobre la condena a daños y perjuicios por los salarios dejados de percibir en casos de nulidad de la extinción contractual acordada por el Organismo de Trabajo Penitenciario y Formación para el Empleo en el marco de una relación laboral especial de penados. Lo singular es que para la cuantificación indemnizatoria se toma en consideración como referencia analógica los salarios dejados de percibir entre dos fechas: la del fin de la relación y la de la sentencia que obliga a la readmisión.

La STS-SOC 600/2023, de 28 de septiembre, tratada por Belén García Romero, aborda cuál debe ser el plazo que debe mediar entre la declaración de incapacidad permanente absoluta del empresario y su comunicación a los trabajadores para que opere la causa extintiva de los contratos de trabajo.

Francisco Vila Tierno da cuenta de la STS-SOC 719/2023, de 4 de octubre que entiende grave el retraso empresarial en abonar el salario del trabajador, consintiendo así la extinción intimada ex art. 50 ET. Emplea para ello dos criterios. En primer lugar, el temporal, en relación con la continuidad y reiteración de la conducta, lo que excluye incumplimientos esporádicos. Y, en segundo lugar, el cuantitativo, que tiene en consideración el montante debido en relación con el salario del trabajador.

La STS-SOC 725/2023, de 10 de octubre, estudiada por Magdalena Nogueira Guastavino, cuestiona si el salario mínimo interprofesional es aplicable a las relaciones laborales de carácter especial, en este caso a la relación laboral especial de personas que intervengan en operaciones mercantiles sin asumir el riesgo de la operación, entendiendo que la alusión, como derecho laboral básico en el art. 4.2.f) ET a la remuneración “legalmente establecida”, presupone “lógicamente el obligado respeto a la cuantía del SMI”.

El Subdirector de la RJL analiza la STS-SOC 731/2023, de 10 de octubre, que evalúa que el trabajador (dedicado a la construcción) que ha sufrió la pérdida de un ojo por un accidente laboral debe ser calificado como incapaz permanente total para el ejercicio de su profesión habitual, en contra del criterio tradicional que se mantiene para estas lesiones en relación a otras profesiones. La resolución tiene el mérito de analizar para esta prestación los criterios que deben manejarse para superar el juicio de contradicción en la admisión a trámite del recurso, así como perfilar cuáles son sus excepciones.

José Luis Monereo Pérez disecciona la STS-SOC 750/2023, de 17 de octubre, que trata un tema clásico del despido disciplinario, la posibilidad de que el convenio colectivo aplicable tipifique para su ámbito de aplicación una determina conducta y la sancione con la extinción contractual. En este caso se entendía, en el ámbito profesional de un supermercado, como transgresión de la buena fe contractual la sustracción de productos del establecimiento, con independencia del valor económico del mismo, lo que aboca a la extinción contractual, aunque el importe económico de lo sustraído sea realmente nimio, pues la transgresión de la buena fe no se sujeta a mecanismos de graduación.

El último número del año se cierra con la exposición por parte de Faustino Cavas Martínez de la SJS núm. 7 Murcia 32/2023, de 27 de abril, que reconoce legitimación activa a la empresa para interesar en vía judicial, a través de un procedimiento ordinario, la declaración de procedencia del despido disciplinario (no impugnado por la parte trabajadora) que ella misma realizó durante la vigencia del compromiso de mantenimiento del empleo durante el tiempo que la trabajadora estuvo en ERTE por Covid-19, pretendiendo con ello evitar la reclamación de reintegro de las exoneraciones en las cotizaciones a la Seguridad Social aplicadas.

 

§ 159. El art. 47 EBEP y el nonato Real Decreto-Ley 7/2023, de 19 de diciembre.

En realidad el RD-Ley sí ha nacido, porque desde su entrada en vigor hasta el día de hoy que se publica en el BOE la Resolución de 10 de enero de 2024, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de derogación, ha tenido plenos efectos jurídicos. Y seguramente haya generado situaciones conflictivas que haya que regular mediante.

Pero más allá de ese matiz técnico hay un punto del Real Decreto-Ley que me gustaría comentar. 

En su art. 3 se modifica el art. 47 del EBEP para introducir un párrafo segundo que dice, textualmente lo siguiente: “Las Administraciones Públicas adoptarán medidas de flexibilización horaria para garantizar la conciliación de la vida familiar y laboral de los empleados públicos que tengan a su cargo a hijos e hijas menores de doce años, así como de los empleados públicos que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado, así como de otras personas que convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos”

Parece un principio de lo más razonable. Y sus especificaciones técnicas también parecen oportunas. 

La no convalidación del RD-Ley supone, pudiera pensarse en buena lógica, que lo pretendido por dicha norma no va a tener operatividad en la gestión de los recursos humanos en las AA.PP. Sencillamente, se pensará -con acierto-, que si no está en vigor, no puede aplicarse. Pero hay una vuelta de tuerca. Siempre la hay.

Porque el art. 8.1 de la Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, titulado “Medidas para la conciliación de la vida familiar y laboral”, dispone que “Se podrán adoptar medidas para la conciliación de la vida familiar y laboral, en el marco de las necesidades del servicio, en los siguientes supuestos: 8.1 Los empleados o empleadas públicos que tengan a su cargo personas mayores, hijos o hijas menores de 12 años, personas sujetas a tutela o acogimiento menores de 12 años o personas con discapacidad, así como quien tenga a su cargo directo a familiares con enfermedad grave hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, tendrán derecho a flexibilizar en una hora diaria el horario fijo de jornada que tengan establecido. Este derecho podrá ejercerse también en el año en que el menor cumpla la edad de 12 años”.

Qué sorpresa. Lo que antes era resolución ahora pretende ser norma, por lo que me surgen dos preguntas.

¿Era necesario que lo ya previsto en regulaciones internas de la Función Pública se elevase a rango legal para introducirse en el EBEP?

A mi juicio, no. Por tres razones. 

En primer lugar, porque dicha resolución afecta a todo el personal al servicio de las AA.PP. como especifica claramente su primer artículo. No era una norma dirigida únicamente al personal funcionario, sino que regulaba también las relaciones del personal laboral. Las reglas jurídicas no alcanzan, por tanto, mayor ámbito de aplicación ni afectan a un espectro subjetivo más amplio.

En segundo lugar, porque nada nuevo aporta a lo ya previsto. Regulan las mismas situaciones de idéntica manera. 

Y, en tercer lugar, y sobre todo, porque lo incorporado se queda lejos, bastante lejos, de ser una regulación completa de la cuestión, teniéndose que recurrir a la Resolución de la que procede la idea, para atender la concreción de los supuestos concretos. 

Porque dicha resolución regula, además de lo incorporado en la nonata reforma algunas cosas más.

En el art. 8.2 la disposición de dos horas de flexibilidad horario diaria sobre el horario fijo para atender a personas con discapacidad hasta el primera grado que se encuentren a cargo del empleado público.

En el art. 8.3 cómo regular la concurrencia de solicitudes si hubiera más de un titular de este derecho por el mismo sujeto causante.

En el art. 8.4 la autorización temporal para la modificación del fijo en un máximo de dos horas por motivos directamente relacionados con la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, y en los casos de familias monoparentales.

En el 8.5 el derecho a ausentarse del trabajo para someterse a técnicas de fecundación o reproducción asistida.

En el 8.6 el derecho de los padres que tengan hijos o hijas con discapacidad a ausentarse del trabajo por el tiempo indispensable para asistir a reuniones de coordinación de su centro educativo, ordinario de integración o de educación especial, donde reciba atención, o tratamiento.

En el 8.7 el derecho a la adaptación progresiva de la jornada de trabajo ordinaria de los empleados o empleadas públicos que se reincorporen al servicio efectivo a la finalización de un tratamiento de radioterapia o quimioterapia

Y en el 8.8 la disposición de una bolsa de horas de hasta un 5 % de la jornada anual de cada empleado o empleada para los casos de cuidado de hijos o hijas menores de edad y menores sujetos a tutela o acogimiento, así como para la atención de personas mayores y personas con discapacidad hasta el primer grado de consanguinidad o afinidad.

Es decir, se pretendía incorporar al EBEP un derecho que se tenía, pero sin recoger aquellos otros que se relacionan con el que se pretendía incorporar.

Y me pregunto, ¿para qué, y por qué?

Otro debate, más interesante si cabe, es si verdaderamente el EBEP tiene que descender al detalle de regular todas estas cuestiones. Quizá hubiera bastado que se incorporase el principio de flexibilización indicando que las AA.PP. desarrollar dicho principio pero sin indicar ni supuestos, ni circunstancias. Todo ello con el propósito de que las AA.PP. acomoden el principio a sus propia fisonomía. 

Si lo que se pretendía era ‘blindar’ los supuestos, la pretensión de quedaba corta, porque la Resolución comentada preveía otros no incorporados, y porque hay olvidos intolerables (v.gr. víctimas de violencia del género).

En estas condiciones, lo mejor es que la pretensión innovadora hay ido al cubo de la basura. 

§ 158. STEDH Krachunova. Cuidado con sus lecturas precipitadas.

Pues me ha sorprendido la consecuencia que se deduce de la lectura de la STEHD de 28 de noviembre de 2023 Krachunova vs. Bulgaria (que puede leerse aquí: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{“itemid”:[“003-7811893-10838069”]). La nota de prensa puede leerse en este enlace: https://www.echr.coe.int/w/judgment-concerning-bulgaria-1?p_l_back_url=%2Fsearch%3Fq%3Dkrachunova)
Para tener una idea más cabal leeré los Blogs de Ignasi Beltrán y Rojo Torrecilla (mucho mejores que éste mio, y mucho más profundos). Seguro que ellos me dan más ideas y con más sustancia. Mi gratitud telemática a los dos. Cuánto aprendo de ellos.
El objeto de la cuestión debatida trata de conceder un derecho indemnizatorio a favor de una prostituta contra su proxeneta. Una indemnización que tiene su base fáctica en el ejercicio voluntario (llamémoslo, más propiamente, “colaboración obligatoria”, término muy laboral) de la prostitución mediante un colaboro obligatorio. No se trata de que sea o no delito dicho ejercicio. No se debate una cuestión penal. 
Se reconoce en la resolución que se había violado la prohibición de la esclavitud la proscripción del trabajo forzoso que los textos internacionales pretenden garantizar para cualquier persona.
Y a partir de esa base se estudia la pretensión de la de demandante de obtener una indemnización por los ingresos del trabajo sexual que su tratante había obtenido mediante la explotación a al que había sido sometida. Explotación que no llega a la intensidad de reproche penal.
    Las instancias jurisdiccionales nacionales habían desestimado dicha pretensión indemnizatoria, porque la prostitución no es una actividad legalidad de las que pueda dar lugar a un concierto de voluntades laborales de trabajador y empresario. El tema, el tema de los temas por otra parte, es que el ejercicio de la prostitución se considera inmoral o que atenta contra las buenas costumbres. Es decir, que el objeto del eventual contrato no es lícito. Y por ello la pretensión indemnizatoria debe quedar desatendida.
En este contexto el Tribunal Europeo entiende que los Estados deben permitir este tipo de reclamaciones indemnizatorias pues con independencia de la consideración legal (o regulación) que se tenga de la prostitución no parece razonable considerar inmoral el percibo de una indemnización en estas situaciones. Es decir, de una manera u otra acude a un argumento técnico conocido por el laborismo: que se puede reclamar un salario de un contrato viciado de nulidad. 
Es la primera vez que el TEDH dictaminaba que una víctima de prostitución obligada tiene derecho a solicitar una indemnización por daños pecuniarios a su explotador, como reconoce expresamente reconoce la resolución en su § 161.
En una primera toma de postura intuitiva no me quedaba del todo claro cuál es el concepto indemnizatorio que se concede: si el lucro cesante que ha experimentado la trabajadora en su actividad sexual no forzada (aunque sí coaccionada) al retener parte de sus ganancias el proxeneta, o si es el daño moral infligido a la trabajadora sexual por haber sido objeto de una explotación forzada.
En un primer momento, antes de leer de manera detallada la resolución, intuía, suponía y creía, las tres cosas, que la indemnización que se concedía procedí del daño moral que se ha infligido a la trabajadora, no por la desproporción en la causa del contrato. 
Pero la lectura de la resolución me hace cambiar de opinión. Y aquí es dónde se pone interesante la cuestión.
El supuesto de hecho del que parte la resolución se explica muy detalladamente en los §§ 129 a ss.
La protagonista principal de la resolución, la que le da nombre, conoció a X en un momento de debilidad emocional, se apegó a él y aunque no se ejerció violencia física o coacción moral explícita sí es cierto que accedió a su proposición de dedicarse al trabajo sexual de forma ‘voluntaria’. 
Efectivamente, el Tribunal indica en su § 149 que aunque efectivamente puede asumirse la tesis del señor X de que no ha ejercido violencia sobre la recurrente, no puede denegarse la posibilidad de que ejerzan sobre ella modelos de coacción más sutiles, como el engaño, la presión psicológica o el aprovechamiento de la vulnerabilidad.
Se tiene que partir de la base de que ninguna autoridad búlgara ha entendido que la actuación de la recurrente ha constituido un delito (§ 186), y también de que las consideraciones de índole moral deben aceptarse como elemento importante de valoración del asunto y su trascendencia (§ 190). No son determinantes, pero tienen que tenerse en consideración.
  En este peculiar contexto el Tribunal aprecia: 
- Que la demandante no buscaba obtener una restitución por ejercitar una actividad de tipo sexual (§ 191). 
Es decir, que no buscaba una indemnización por daño moral a quien la empujó a dedicarse a esa actividad, desechándose, por tanto, la segunda de las vías interpretativas enunciadas. Lo que me parecía más evidente y plausible.
- Lo que reclamaba eran “las ganancias retenidas por su traficante, que se derivaban de su explotación ilegal para la prostitución forzada, y con las que su traficante se había enriquecido injustamente” (§ 191).
Es decir, reclamaba las ganancias dejadas de obtener por ella si hubiera ejercido la actividad sin un ‘intermediario’. Salvando las distancias es un asunto parecido al que acontece con los ‘representantes’ de los jugadores de fútbol profesional.
Visto desde este punto de vista estamos en presencia de una reclamación netamente laboral. 
- No se trata, en definitiva, de “si los contratos para el trabajo sexual deben ser reconocidos como legalmente válidos en sí mismos” (§ 192), porque, como en Derecho laboral sabemos, un contrato no lícito puede generar consecuencias salariales e incluso indemnizatorias.
  - Que la demandante no ha tenido “otras formas de solicitar una compensación con respecto a las ganancias supuestamente sustraídas por X, o una compensación equivalente” (§ 194). Es decir, no ha encontrado otro camino jurídico para articular su pretensión laboral que acudir a esta singular vía de reclamación indemnizatoria.
Por lo que la decisión de “desestimar la reclamación de la demandante contra X con respecto a la pérdida de ingresos no puede considerarse como un equilibrio justo entre sus derechos” (§ 197). Es decir, que a la luz de la normativa de derechos humanos una pretensión indemnizatoria en los términos planteados debe ser admitida a discusión en un tribunal.
En conclusión, el Tribunal tiene en consideración la pérdida de ingresos que le ha ocasionado la sustracción por parte de X de parte de los emolumentos que había adquirido con el ejercicio de una actividad laboral sexual, sin entrar en realidad, en consideración sobre si el tipo de trabajo que desarrollaba la trabajadora debe o no ser regulado, asumido por la jurisprudencia o sencillamente positivizado.
No es una conclusión excesivamente novedosa, pues otros pronunciamientos jurisdiccionales, del TJUE y de la jurisdicción patria, ya han funcionado con similares parámetros: descartan pronunciarse sobre la legalidad de la actividad y su virtualidad laboral, mirando hacia otro lado realmente, pero asumiendo que el ejercicio de dicha actividad sí puede generar las consecuencias que, de suyo, genera una auténtica relación laboral.