§ 108. Tragedia laboral de la Administración Pública: segundo acto (2).

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    Como decíamos en la anterior entrada de este blog el problema  más importante que plantea la STJUE citada es la manera de ejecución técnica en la que se lleva a cabo su mandato.
    Declarar que se ha producido un abuso en la contratación es relativamente sencillo. Aplicar dicha consecuencia en un ordenamiento jurídico interno ya no lo es tanto.
    Por eso nada más conocerse la resolución Europea se han dictado dos resoluciones jurisdiccionales nacionales que llegan a conclusiones diametralmente opuestas, analizando aquí la primera de ellas.
    

      Segundo acto: SJCON-ADM núm. 4 Alicante, 252/2020, de 8 de junio.
   

    Los hechos.
    El actor trabajó para un determinado ayuntamiento durante 12 años de manera consecutiva sin haber adquirido ni la condición de funcionario ni la de personal laboral fijo.
    El acto de gobierno por el cual se daba por extinguido su contrato de trabajo se impugnó ante el Juzgado de lo Contencioso competente.
    Entiende el recurrente que en su contratación se ha vulnerado la normativa comunitaria sobre el empleo, básicamente la Directiva 1999/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999, en la medida en que  su situación comporta un fraude de ley por abuso de la temporalidad que, a juicio del actor merece ser sancionado.
    Entiende, y esto es lo singular, que la solución técnica a la situación en la que se encuentra “de acuerdo con la citad Directiva Comunitaria y con la Jurisprudencia sienten al efecto por el TJUE, debía comportar el reconocimiento de su condición de empleo público fijo, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, al servicio de la Administración, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera en cuanto a la estabilidad y fijeza en el empleo”.
 

      Los razonamientos del Tribunal.   
    No se duda de la aplicación de la normativa comunitaria referenciada, sin embargo no se sabe cómo “deben ser resueltos los posibles conflictos que pudieran derivarse de la confrontación de la misma con el derecho interno de cada uno de los estados miembros”. Lo que se traduce en una dificultosa concreción de las consecuencias que derivan para el ordenamiento interno de la citada STJUE.
    La resolución comentada cita varios precedentes de SSTJUE y, en particular, como decimos, la de 19 de marzo de 2020 citada en la primera parte de este post.
    Entiende la resolución, siguiendo el precedente, que “el hecho de que el Estado español no haya aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CEE, no libera a la Administración empleadora…/…de la obligación de garantizar la consecución de los objetivo de la Directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria, en caso de quedar el mismo acreditado”.
    Para ello debe analizarse la “concreta relación funcionaria que mantiene la recurrente con el Excmo. Ayuntamiento de Alicante, a fin de determinar si la misma tiene o no carácter abusivo en los términos previstos en la Directiva que se invoca”.
    Toma en consideración de manera muy particular los §§ 71 a 75 de la resolución comunitaria, y también los parámetros a los que se refiere el § 79 para calibrar el alcance del abuso cometido en la contratación irregular, principalmente los dos siguientes: el número de años consecutivos que se está prestando servicios para la Administración empleadora; el incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de proveer las plazas para que sean objeto de concurso, etc.
    No se duda en afirmar, siguiendo estos parámetros, que en el caso concreto se ha producido un abuso en la contratación, por lo que el problema se deriva hacia la concreción de “cuál es la respuesta efectiva, proporcionada y disuasoria que debe ser adoptada para garantizar la plena eficacia del Derecho de al Unión”.
    Este es el caballo de batalla y donde las dos sentencias analizadas se separan.
    La que ahora es objeto de atención repasa los mecanismos que enuncia la resolución del TJUE citada para corregir la situación, básicamente los siguientes:
        * ordenar la implementación de un proceso selectivo o de         estabilización del personal contratado de manera irregular,         con el propósito de cubrir definitivamente las plazas                  ocupadas por el personal temporal;
        * el nombramiento de los empleados públicos que hayan            sido utilizados de manera abusiva en el marco de una                relación de servicios de duración determinada como                    empleados “indefinidos no fijos”;
        * establecer una indemnización a favor de los empleados             públicos víctimas de abuso.

      La decisión adoptada.
    Ninguna de las tres posibilidades le parece razonable y oportuna  a la resolución jurisdiccional comentada para el caso que tiene entre manos.
    Entiende, sin embargo, que “la medida sancionadora más acorde y equilibrada, para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria -con la debida protección de los empleados públicos víctimas del abuso-, es el de la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija”.
    Entiende que su decisión viene avalada por “la propia Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018 (2018/2600 RSP), en la que se indica en su considerando 18 que ‘la transformación de la relación temporal sucesiva en el sector público en un contrato fijo debe considerarse la medida más idónea para prevenir y sancionar de manera efectiva el abuso de la contratación temporal’ ”.
    Y se considera la más idonea por tres motivos:
        1º. Se garantiza la estabilidad en el empleo
         2º. Se disuade a la Administración de que continue

    empleando este tipo de prácticas abusiva de la contratación

    temporal
        3º. Se compensa adecuadamente a los funcionarios

    temporales mediante la referida sanción
    Es evidente que la resolución tiene dudas sobre el encaje de su decisión en el ordenamiento jurídico.
    Por ello repara que “la solución jurídica adoptada no va a implicar la transformación de la funcionaria interina en funcionaria de carrera, sino que la fijeza se va a materializar en el reconocimiento del derecho de la actora a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionar de carrera”.
    La solución es, ciertamente, peculiar. Crea una subespecie de indefinido no fijo no funcionario en el ámbito de la Administración Pública. El elemento determinante de dicha decisión es que la trabajadora afectada sí superó un proceso selectivo para incorporarse a la bolsa de trabajo desde la que fue llamada al empleo.
    El fallo de la resolución es muy claro, pero las consecuencias prácticas, operativas y funcionales de la consolidación general de un pronunciamiento de estas características es difícil de prever. Es probable que la resolución se recurra, y también es probable que se estime dicho recurso, pero desconocemos en qué términos.
    Porque, además, no es el primer pronunciamiento que tiene en consideración la resolución del TRJUE comentada, pues, como veremos en el próximo post, otros JCON-ADM ha orientado su resolución en dicho precedente pero ha resuelto en diferente sentido.
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§ 107. Fijos, indefinidos no fijos… y ¿Empleado público fijo no funcionario?. Tragedia laboral de la Administración Pública en tres actos (I).

    Era de esperar que el TJUE se pronunciase, antes o después, sobre el problema de la adquisición de firmeza por parte de los  trabajadores interinos en la Administración Pública. Básicamente, porque la precisión técnico-jurídica sobre las que se sustenta la distinción entre los diferentes tipos de empleados (trabajadores) públicos: funcionarios, o laborales en cuando a los sistema de acceso tiene necesariamente que apreciarse artificiosa para la perspectiva que emplea un Tribunal de garantías como lo es el TJUE, más dedicado a constatar la existencia de discriminaciones de trato que a decidir el derecho en el caso concreto. Porque el TJUE no ‘resuelve’ una cuestión dando la razón -ius dicere- a uno o a otro justiciable, simplemente constata si se ha producido una transgresión de la norma comunitaria por la práctica de de un Estado.
    Y en este contexto se produce recientemente tres resoluciones  jurisdiccionales que vienen a mover el inestable basamento sobre el que se edifica la construcción (técnicamente impecable) del indefinido no fijo, ideado jurisdiccionalmente más como una solución de compromiso en un momento concreto, con una normativa concreta, que con un propósito de permanencia en el tiempo. El legislador no ha tomado cartas en el asunto y lo que era una solución transaccional se ha consolidado como una práctica viciosa.
    Las tres resoluciones son las siguientes:
    A) STJUE de 19.3.2020 [C-103/2018, y 429/2018] Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez y otras c. CC.AA. de Madrid.
    B) SJCON-ADM núm. 4 Alicante, 252/2020, de 8 de junio.
    C) SJCON-ADM núm. 3 Murcia, 94/2020, de 18 de junio.
    Las tres analizan situaciones factuales muy similares. La primera llega a un conclusión muy razonable, pues afirma, básicamente, que el paso del tiempo influye en la situación jurídica del trabajador de la Adm. Púb. desde el punto de vista de la adquisición de fijeza en el puesto de trabajo. Lógicamente por su configuración institucional no decide en un supuesto concreto, simplemente aprecia la práctica del Estado interno, el nuestro, y la considera contraria a la lógica normativa de la Unión.
    Sin embargo las dos resoluciones de los Juzgados de lo CON-ADM llegan a soluciones radicalmente diferentes en cuanto a la aplicación concreta de la consecuencia que se extrae de la resolución del TJUE.
    Veamos los asuntos separadamente.
    Primer acto: STJUE de 19.3.2020 [C-103/2018, y 429/2018] Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez y otras c. CC.AA. de Madrid.
    Los hechos.
    Desde noviembre de 1999 trabaja el Sr. Sánchez Ruiz para la Comunidad de Madrid, con un nombramiento de “personal estatutario temporal interino” en el que desempeñaba funciones de informático.
    Durante todo el tiempo de su relación laboral ocupó el mismo puesto de trabajo, desempeñado las mismas funciones de forma constante y continuada.
    Se hace constar que no concurrió al único proceso selectivo organizado para su especialidad entre los años 1999 y 2015 para acceder a la condición de personal estatutario fijo.
    En diciembre de 2016 solicitó a su empleador que “se le reconociera la condición de personal estatutario fijo o, con carácter subsidiario, de empleado público con un estatuto similar”, alegando que “era víctima de un comportamiento abusivo por parte de su empleador, derivado de la utilización por parte de este de sucesivas relaciones laborales de duración determinada”.
    La Comunidad de Madrid denegó su solicitud al no haber superado un proceso selectivo. Entiende el empleador que un miembro del personal estatutario temporal puede ser convertido en ‘miembro del personal indefinido no fijo’ para un puesto hasta que este sea amortizado o adjudicado a un miembro del personal estatutario fijo.
    El trabajador recurrió la resolución denegatoria de su solicitud ante el juzgado remitente de la cuestión prejudicial que ahora se resuelve.
    En el otro asunto acumulado la Sra. Álvarez y otras trabajan para el Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, desde hace 12 a 17 años, según el caso, como personal estatutario temporal.
    En julio de 2016 la Sra. Fernández Álvarez y otras solicitaron a la  Administración Pública empleadora el reconocimiento, como en el caso anterior, de su condición de miembros del personal estatutario fijo o, con carácter subsidiario, de empleados públicos con un estatuto similar, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, alegando que su situación era contraria a lo dispuesto a la normativa comunitaria.
    La Comunidad de Madrid denegó su solicitud. Tras ello interpusieron un recurso contra esta resolución desestimatoria ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de Madrid, que plantea la otras cuestión perjudicial acumulada en este procedimiento.
    Los litigantes pretenden, básicamente, la consideración de trabajadores permanentes de la Administración Pública contratante, bajo la modalidad de personal fijo o su consideración como empleado público con un estatuto jurídico parecido o idéntico.
    La consecuencia en orden a la adquisición de fijeza.
   El Tribunal precisa en su § 87 que el Acuerdo Marco “no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada”.
    Añadiendo sin solución de continuidad que “No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”.
    El Tribunal de Justicia no marca una obligación concreta, no dedica qué hacer en estos casos. Indica que la transformación en indefinido no es una obligación y, a la vez, que debe articularse algún mecanismo que pretenda atajar, pero deja muy claro, como no pude ser de otra forma, en el § 89 que “es necesario recordar que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno…”, por lo que § 90 “corresponde a los juzgados remitentes apreciar en qué medida los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno hacen que estas constituyan una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”.
    Según el Tribunal de Justicia las medidas legislativas previstas en el ordenamiento patrio para evitar el abuso de estos mecanismos de contratación no son suficientes para garantizar la equidad de las soluciones adoptadas desde la perspectiva del derecho de la Unión, ni la adopción de mecanismos de selección de personal, ni la transformación en indefinidos no fijos.
    Sobre este punto precisa en el § 102 que los “propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco”, porque, “a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en «indefinidos no fijos» no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo".
    ¿Cómo van a hacer los Tribunales correspondientes?
    Como era de prever no parece que la solución a adoptar sea homogénea, y aquí vienen los siguientes dos actos de la tragedia, que dos órganos jurisdiccionales diferentes llegan a diferentes conclusiones sobre unos hechos similares.