§ 157. Número de noviembre de la Revista de Jurisprudencia Laboral.

    Se acaba de publicar el número de noviembre de la Revista de Jurisprudencia Laboral, el número 9 del año, cuyos comentarios pueden consultarse en el siguiente enlace: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/anuario.php?id=L_2023&fasc=9

    Les reproduzco la presentación del mismo que firmamos conjuntamente Director, Subdirector y Secretaria

    Diez son, como es habitual, las resoluciones sociales de actualidad que analiza esta entrega de la RJL.

    La primera de ellas, a cargo de Magdalena Nogueira Guastavino, es la STJUE (Sala Séptima) de 5 de octubre de 2023 (Asunto C-496/22) que aprecia que no se opone al ordenamiento comunitario la normativa nacional que permite que la empresa no informe ni consulte individualmente con los trabajadores afectados por un despido colectivo cuando la ausencia de representación se debe a una falta de designación únicamente imputable a la pasividad de los propios trabajadores, siempre y cuando se garantice la eficacia de las garantías contempladas en la Directiva.

    El Director de RJL disecciona la STS-CONT 1255/2023 de 16 octubre, en la que se discute sobre los incentivos a la jubilación anticipada de los empleados públicos municipales que tienen reconocido un coeficiente reductor de la edad de jubilación por razón de su actividad, concluyendo que no caben primas, gratificaciones, indemnizaciones o, en general, incentivos por jubilación anticipada para el rejuvenecimiento de la plantilla funcionarial. Básicamente porque esos incentivos tienen naturaleza retributiva y solo proceden si cuentan con la cobertura de una norma legal general relativa a la remuneración de los funcionarios de la correspondiente Administración

    Susana María Molina Gutiérrez acomete el escrutinio de la STS-SOC (Pleno) 557/2023, de 14 de septiembre, que analiza qué jurisdicción es competente, la social o la mercantil, cuando se impugna colectivamente, antes de la declaración del concurso, el despido tácito acaecido tras la tramitación de un ERTE Covid, siendo dirigida la acción contra la empleadora concursada y también contra otros terceros ajenos a tal realidad concursal, decantándose por la competencia social en este caso. La resolución es muy interesante para apreciar la evolución de la doctrina que delimita las fronteras entre jurisdicción social y mercantil.

    La STS-SOC (Pleno) 558/2023, de 19 de septiembre, comentada por Eduardo Rojo Torrecilla, entiende que las bajas incentivadas voluntarias sí computan para el cálculo de los despidos colectivos. La argumentación de la solución se apoya en la jurisprudencia del TJUE y la normativa comunitaria y española aplicable, entendiendo que dichas bajas son por una causa que no responde a la voluntad de la persona trabajadora.

    María Emilia Casas Baamonde diserta sobre el derecho a la desconexión digital y el tiempo de trabajo efectivo en actividades laborales que se desarrollan teletrabajando, que es el asunto que aborda la STS-SOC 565/2023, de 19 de septiembre. En esta forma de actividad laboral debe garantizarse un principio de eficacia general: las condiciones de empleo de quienes trabajan de esta manera no puedan ser peores que las del personal presencial, deduciéndose dos consecuencias concretas. En primer lugar, que el empleador tiene la obligación de poner los medios para atender la prestación de teletrabajo ante cortes de suministro de luz o de internet, sin que los teletrabajadores deban recuperar el tiempo de trabajo afectado por esas incidencias, ni sufrir reducción salarial por ello. Y, en segundo lugar, que los trabajadores tienen derecho a atender sus necesidades fisiológicas por el tiempo imprescindible, debiendo la empresa registrar esas pausas retribuidas separadamente del resto de descansos y pausas reguladas en el convenio colectivo aplicable. 

    La STS-SOC (Pleno) 581/2023, de 22 de septiembre, examinada por José Fernando Lousada Arochena, expone cómo se manifiestan los riesgos psicosociales en trabajos caracterizados por elevadas exigencias de responsabilidad y continua saturación de tareas. El asunto que aborda la resolución comentada se circunscribe a la prevención de estos riesgos laborales en la carrera judicial mediante la labor preventiva que realiza el Consejo General del Poder Judicial al articular mecanismos dirigidos a minimizar los riesgos, limitando la carga de trabajo, pero sus conclusiones pueden extrapolarse al tipo de trabajo estresante que requiera una muy elevada dedicación.

    Susana Rodríguez Escanciano realiza la exégesis de la STSJ-SOC Galicia 1941/2023, de 17 de abril, que concede un turno fijo por motivos de conciliación. Se razona que a pesar de que el ordenamiento laboral no consagra un derecho directo e incondicionado de las personas trabajadoras a la adscripción a un turno fijo para cuidado de descendientes, sí es cierto que en la mecánica electiva concurre una especie de presunción de la necesidad adaptativa invocada, especialmente cuando la empresa no opone una razón organizativa importante. La resolución profundiza en la necesidad de indemnizar los daños y perjuicios irrogados por la vulneración de un derecho fundamental, pues queda constatada la vinculación que existe entre conciliación con la prohibición de discriminación sexista y el derecho a la intimidad familiar.

    La STSJ-SOC Cantabria 373/2023, de 19 de mayo pretende responde a una sencilla pregunta: ¿La reducción de jornada por guarda legal lleva aparejada la disminución proporcional de los complementos salariales de turnicidad y de exceso de tiempo de relevo?. María Areta Martínez reflexiona, al hilo de la resolución, sobre la operativa del art. 37.6 ET para concluir que la reducción por guarda legal no debe conllevar la disminución de los complementos salariales de turnicidad y de exceso de tiempo de relevo.

    Inmaculada Ballester Pastor da cuenta de la muy interesante STSJ-SOC Cataluña 4873/2023, de 26 de julio que entiende factible la modificación de las fechas de suspensión del contrato de trabajo para el progenitor distinto de la madre una vez concedida la prestación por nacimiento, porque no hay norma legal o reglamentaria que lo impida. Con ello pondría freno a la práctica del INSS que obliga a que se señalen dos fechas inalterables de disfrute de la prestación en la solicitud.

    El comentario que cierra el número es el de Belén García Romero a la STSJ-SOC Madrid 768/2023, de 15 de septiembre, que niega la posibilidad de que la empresa se inmiscuya en la vida privada de las familias para analizar las posibilidades de corresponsabilidad de los cónyuges o parejas a la hora de reconocer a la persona trabajadora cualquiera de los derechos de conciliación reconocidos legalmente.

§ 156. La extinción del contrato de trabajo doméstico.

 

    Me obsequie el autor de este libro con un ejemplar que leo con verdadera satisfacción. No sólo por la temática tratada, sino también por lo bien que está redactado. La exposición de sus  argumentaciones transitan con suavidad, con ritmo incluso, delicadamente, con figura, sin agresividad, sin repeticiones innecesarias de los argumentos ‘fuerza’ (tan usual entre todos los escribidores de obras jurídicas -no me excluyo-), y diría que con verdadera dedicación, por no decir cariño. No hace falta más que leer la introducción, que el autor denomina ‘planteamiento’ (interesante propuesta que me apunto para futuros trabajos), para darnos cuenta que estamos ante una ensayo escrito despacio, al hilo, naturalmente (como no podía ser de otra manera en obras de técnica jurídica) de una reforma legal, pero que seguramente traiga causa y razón de las lecturas pretéritas del autor, circunstancia que se refleja en el análisis histórico-técnico de las normas que han gobernado esta modalidad de contratación, o, por mejor decir, este contrato laboral singular.
Desde el comienzo de su lectura nos damos cuenta que el régimen extintivo tan peculiar -esta es la idea que el autor nos quiere transmitir del análisis de la normativa que regula la figura y sus cambios legislativos- tiene sus justificación en dos circunstancias: el lugar de trabajo tan peculiar y el estrecho vínculo, a veces incluso personal, que se crea entre empleador y trabajador. 
La apreciación de estas dos variables variables han ido evolucionado desde la creación de la figura en 1985 hasta la actual morfología que tiene tras el RDLey 16/2022, pasando por la reforma de 2011, lo que, también, ha ido modulando la necesidad de contar con mecanismos singulares extintivos. Probablemente sea cierta la afirma de la exposición de motivos de la última reforma cuando señala que lo ideal sería ir desdibujando esa diferencia entre las formas de extinción de esta modalidad con el régimen común. 
El arco de bóveda sobre el que se sustentan todas las diferencias extintivas entre el régimen común y el de la modalidad de hogar familiar es el desistimiento, ahora capitidisminuido y arrinconado al lugar común en el que comparte espacio con la legislación laboral generalista, el período de prueba. 
Pero el legislador no se ha conformado con desterrar este desistimiento únicamente operativo para el período de prueba, sino que ha implementado dos novedades muy sustanciales: la llamada directa a las causas extintivas del art. 49 ET y, sobre todo, la modificación del régimen peculiar de causas, creando incluso una especie de causa organizativa subjetivas “Modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar que justifican que se prescinda de la persona trabajadora del hogar”, perfectamente parangonase con la prevista en el art. 51 ET para los despidos colectivo.
Más allá de la obviedad de que esta causa pueda abrigar situaciones familiares peculiares (‘se ha venido a vivir con la familia mi madre porque se ha quedado viuda, y la casa ya no necesita “servicio”’) en el control de idoneidad de esta causa va a estar el caballo de batalla de la diferenciación entre desistimiento y despido causal. Porque, se mire como se mire, las dos singularidades que justificaban la existencia de una modalidad extintiva peculiar (sin tener que explicitar los motivos, pero no sin causa) siguen vigente y tienen que seguir siendo vigentes.
Lo que pretende el legislador, al menos desde mi punto de vista, es un error, un profundo error. Intentar elevar las condiciones de vida y trabajo de este colectivo laboral, tan importante y necesario, desde la modificación de sus condiciones de despido es una bobada. Es tan bobada como intentar evita la corrupción política elevando las penas en el Código Penal. El camino que lleva a ese objetivo debe ser otro: facilitar una negociación colectiva estructurada, implementar garantías del percibo del salario, de evitación de horas extras injustificadas, elevación del salario y asimilación en la protección social a trabajadores laborales comunes, incluso a los de tiempo parcial. (Por cierto, ¿alguien entiende qué quiere decir el nuevo art. 247 LGSS? Es tan simple que genera más problemas que beneficios, o al menos a mi me lo parece, básicamente porque la protección social de estos trabajadores va a depender (qué horror) de la forma de distribución irregular de la jornada parcial a los largo de los ‘días’, que son todos cotizados).
El recorrido que realiza la obra es plenamente ortodoxo. Después de presentarnos el objeto de análisis y ilustrarnos con una panorámica de la evolución normativa de la figura, incluyendo las necesarias referencias a la legislación internacional (capítulos I y II, pág. 17 a 54), aborda, no tan a ‘puerta gayola’ como podría vislumbrarse, las novedades extintivas: la causa económica relativa a la reducción de ingresos de la unidad familiar (siempre tuve claro que mi familia era mi mayor ‘empresa’, pero nunca pensé que lo fuera en el ámbito laboral, porque articulaba el pensamiento en la primera acepción del diccionario de la RAE: “Acción o tarea que entraña dificultad y cuya ejecución requiere decisión y esfuerzo”), y la ya comentada relativa a la modificación de las circunstancias sociofamiliares. 
Las páginas dedicadas a censurar la inexistente práctica negóciala en esta materia explican también bien las razones que abrigan la especialidad de su tratamiento extintivo. Aunque aquí sí deberíamos formular una abierta crítica sindical a los actores sociales, especialmente los sindicatos, que más allá de la articulación de la retórica hueca que suelen articular, no han dedicado dar una verdadera batalla por esta colectivo.
Tras las páginas dedicadas a estas dos especialidad el discurso transita por la exposición de las causas extintivas comunes con el ET, en la línea de la pretensión general del artículo que dedica la legislación especial a la extinción de estos contratos.
Los dos capítulos más brillantes son los dedicados a las consecuencias jurídicas de un extinción unilateral antijurídica, especialmente en el punto dedicado al difícil encaje de la readmisión tras la declaración de nulidad, y el dedicado a la extinción ad nutum durante el periodo de prueba, por la dificultad que se experimenta en argumentar la pérdida de confianza en e período de prueba.
La obra culmina con dos anexos, el primero dedicado a la bibliografía citada, y a las resoluciones jurisdiccionales analizadas, que el lector podrá manejar con soltura.
Por último, no quisiera terminar esta entrada sin destacar la magnífica colección de monografías jurídicas que está edificando la colección Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la editorial Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, dirigida por Antonio V. Sempere Navarro, Presidente de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Cuenta con título estupendos de verdadera profundidad técnica (Empresa concursada: regulación de empleo y sucesión en la venta de unidades productivas; La cuantificación de la indemnización por daño moral por transgresión de derechos fundamentales en los despidos nulos; La discriminación por motivos de salud ante la contratación laboral y el despido; La nueva regulación del estatuto del artista, etc.), con obras colectivas que necesariamente van a erigirse en referencias obligadas en su temática (El ingreso mínimo vital; La reordenación del tiempo de trabajo; Derecho social de la Unión Europea, etc), y con obras más personales y cuidadas que dan una particular corporeidad a la colección (La obra jurídica de Aurelio Desdentado Bonete)