Una vez más se ha reformado el ET y, como en tantas otras ocasiones, ha traído más polémica política que discusión técnico laboral.
Porque la reforma que implementa el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, es razonable, es buena, probablemente funcionará muy bien en algunos aspectos y conseguirá los objetivos pretendidos.
Pero, que quede claro desde el principio, ni es una reforma estructural del sistema de contratación laboral -más allá de algunas cuestiones de matiz terminológico en relación con el contrato por tiempo determinado y los de aprendizaje y para la formación- ni conlleva un cambio de paradigma sustancial, ni, le pese a quien le pese, deroga la reforma laboral del PP, y menos aun en su integridad, como se anunció que ésta iba a conseguir.
Nada de eso se ha conseguido, ni probablemente pretendido. Hay cuestiones de la reforma laboral de 2012 que efectivamente se han modificado, pero ni todas las cuestiones polémicas han sido derogadas, ni las que han sido modificadas lo han sido con la intensidad requerida para denominar a esta reforma como de derogación de la reforma del PP, ni mucho menos como cambio de paradigma en los modelos de contratación laboral.
Una vez pase la novedad de su promulgación, los estudios relativos a sus aspectos técnicos y el revuelo que siempre presenta la convalidación en el Congreso o su tramitación como proyecto de Ley, quedará como una reforma importante, trascendente, pero una más de las treinta y pico que ha sufrido el ET/1980. Éste se ubicará, bien es cierto, en el tramo alto de las reformas, como la de Conciliación de la Vida Laboral y personal de 1999, como la Ley 35/2010, o la Ley 3/2012. Una más, importante, pero no estructuralmente rupturista con el modelo ideado hace ya cuarenta años.
Una novedad radical y que va a dar muchísimo juego en el terreno empresarial, que probablemente tenga una influencia decisiva en las estructuras laborales y de contratación sea la supresión en el artículo o 84.2 de la letra a) que disponía “La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa”. Con ello el equilibro entre los convenios de empresa y de los de ámbito superior queda definitivamente fijado en cuestiones ajena al salario base y complementos.
Ello supone, sin más, que las empresas multiservicios no tiene el más mínimo incentivo para seguir operando en el mercado laboral. Si su convenio particular no puede imponerse al de sector en esta materia su estímulo para operar queda radicalmente eliminado. Constituye, sin lugar a dudas, un gran avance en la protección de los derechos de los trabajadores, en la conformación de un empresariado respetuoso con los derechos laborales y, sobre todo, en la eliminación de un modelo de empresa que vive, única y exclusivamente, de aprovechar los resquicios técnicos de la aplicación práctica de las normas laborales.
La práctica convencional en este tipo de empresas era absolutamente impresentable, por no emplear otros términos más enfáticos. Era una práctica ‘corsaria’ que evacuaba un convenio colectivo de decenas y decenas de artículos varios de contenido laboral -buenas prácticas, protocolos de actuación, etc.- y que dedicada al salario, a las vacaciones anuales, o al descanso a los sumo dos o tres artículos. Eso sí, regulada el protocolo de abuso sexual en 80 preceptos… otras cosa es que verdaderamente ese protocolo se emplease.
En mi libro Empresas Multiservicio: Soluciones Laborales, Madrid, Martín Lefevre, 2018, tuve la ocasión de trabajar con una gran cantidad de ese tipo de ‘instrumentos’ normativos -por no llamarles Convenios Colectivos, pues no eran acreedores de tal nomenclatura- y el espectáculo era realmente dantesco.
En definitiva, un avance muy importante a favor de la reforma.
Sin embargo en el tema de la ultraactividad de los convenios colectivos no se ha sido tan valiente. O se ha sido valiente a medias, o se ha arreglado a medias… no sé muy bien cómo decirlo. Porque, la verdad, ni “chica ni limoná”, porque es cierto que el tótem tabú de la cuestión, es decir, la pérdida absoluta de vigencia del convenio sí ha sido aseada.
Se ha expulsado del ordenamiento jurídico la mención a “Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación” que se especificaba en el art. 86.4 ET. Es cierto que la labor de zapa interpretativa que el TS efectuó sobre este precepto y, sobre todo, sobre sus consecuencias prácticas, quedó la consecuencia pretendida por la norma muy capidisminuida, pero no lo es menos que la solución que se ha implementado en la reforma no ha sido “volver a lo anterior”, sino obligar a las partes a someterse a los “procedimientos de mediación regulados en los acuerdos interprofesionales”, o bien al a los procedimientos arbitrales previstos en dichos acuerdos interprofesionales siempre que “exista pacto expreso, previo o coetáneo” al respecto.
Dice así el nuevo art. 86.4 ET: “Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio, las partes deberán someterse a los procedimientos de mediación regulados en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes. Así mismo, siempre que exista pacto expreso, previo o coetáneo, las partes se someterán a los procedimientos de arbitraje regulados por dichos acuerdos interprofesionales, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Sin perjuicio del desarrollo y solución final de los citados procedimientos de solución, en defecto de pacto, cuando hubiere transcurrido el proceso de negociación sin alcanzarse un acuerdo, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo”.
Es cierto que antes también se preveía la posibilidad de acudir a los mecanismos de mediación previstos, o al laudo arbitral, pero no con carácter absolutamente obligatorio como lo es ahora.
Durante el tiempo de negociación del nuevo convenio el convenio colectivo continúa vigente, pues esta mención del artículo 86 no ha sido alterada. Y si los procedimientos previstos, de mediación o arbitraje, fracasasen se mantendrá la vigencia del convenio colectivo.
La supresión completa del párrafo del art. 86.3 ET que especificaba que “Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Dichos acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio”, hace que la nueva redacción del precepto quede algo confusa.
En este párrafo, -que, se insiste, se ha derogado-, se indicaba para qué se acudía a los mecanismos del art. 83 ET. Se especificaba que en dichos acuerdos “se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo”… Es decir, se indicaba para qué servían los acuerdos y para qué acudir a los mismos.
Ahora, tal y como ha quedado redactado, sin esta concreta mención, la llamada del art. 86 al art. 83 queda algo deslavazada, siendo razonable que se recupere la indicación concreta, bien con la mención derogada, o -mejor, quizá- con una nueva que especifique con claridad para qué se acude a los mecanismos del art. 83 ET.
Ahora se especifica que se acude a dicho mecanismo “para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes”, pero parece que quedaba más clara la mención y la llamada con la redacción anterior. No sería descabellado que se interpretase que dichos acuerdos pueden no contener ese tipo de menciones.
También se ha derogado la mención que concretaba el precepto en relación a que “Dichos acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio”.
Quizá se entiende que con la mención actual, que no concreta estas exigencias, queda claro qué menciones tienen que contener los acuerdos interprofesionales en relación con el arbitraje, pero parece que la redacción derogada era más clara. Por la misma razón también puede interpretarse que los acuerdos pueden guardar silencio sobre cómo deben organizarse los arbitrajes y cuales sus procedimientos, reglas y garantías.
En definitiva, el fracaso de los procedimientos de mediación o arbitraje supone, sin más, que el convenio colectivo continua vigente.
Lo que no queda claro, y eso ya sí constituye una crítica más de fondo, es qué ocurre en ese momento. ¿Debe entenderse que el Convenio Colectivo continua vigente sine die hasta que se concierte uno nuevo?
No parece que puedan predicarse otras consecuencia. Rectius: eso es precisamente lo querido por el legislador.
Se podrá argüir que el mantenimiento de dicha vigencia lo es una vez que hayan fracasado el mecanismo de sometimiento a los mecanismos de mediación previstos en los “acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico” o la imposibilidad de alcanzar a un laudo arbitral que solucione el conflicto. No parece una solución muy feliz, porque el mecanismos de sometimiento a ambos mecanismos de solución no asegura que se resuelva el conflicto. Bien puede suceder que lo que antes era un conflicto en el ámbito del convenio lo sea ahora en el de los acuerdos interprofesionales. En definitiva, se sigue sin encontrar una solución armoniosa.
Quizá la solución hubiese pasado por imponer obligatoriamente el arbitraje. Ahora el sometimiento lo es “siempre que exista pacto expreso, previo o coetáneo”, absteniéndose la norma de imponerlo como forma obligatoria de solventar la pérdida de vigencia del convenio.
No es, desde luego, el rol tradicional que le corresponde a la norma laboral, generalmente poco intervencionista, más dispositiva y organizadora, pero tampoco parece razonable que se el conflicto que subyace por la no formalización de un nuevo convenio colectivo se estanque y se pudra en los mecanismos de mediación.
Es el tema de nuestro tiempo. Y continuamos sin encontrar un fiel de la balanza en este tema. Tampoco es la solución que se preveía antes de la Ley 3/2012, pero se le parece bastante. Antes bastaba con dificultar la firma de un nuevo convenio para que continuase vigente el que ha perdido su vigencia, ahora se añade el obstáculo de impedir que se llegue a buen puerto en el mecanismo de mediación obligatoria.
