§ 155. Presentación del núm. 8/2023 (octubre) de la Revista de Jurisprudencia Laboral.

 

    El número 8/2023 de la Revista de Jurisprudencia Laboral puede consultarse en el siguiente enlace: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/anuario.php?id=L_2023&fasc=8

        Os copio aquí la presentación del número.

    Como es habitual cada mes, son diez las resoluciones sociales de actualidad que se analiza para cada número de la RJL.

    El análisis de la STJUE (Sala Segunda) de 14 de septiembre de 2023 (C-113/22), que corre a cargo de Óscar López Bermejo, aborda de nuevo la compatibilidad del art. 60 LGSS (en su redacción vigente hasta 2021), con el ordenamiento comunitario. En este caso se trata de la perspectiva indemnizatoria tras constatar una práctica administrativa nacional discriminatoria por razón de sexo. La sentencia exige una reparación pecuniaria adecuada para compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos por el varón solicitante, incluyendo las costas y los honorarios del abogado que reclamó el complemento por maternidad previsto en el precepto referenciado. Además, debe acordarse por el propio Juzgado de lo Social.

    El Derecho a la libertad ideológica en el marco de la relación laboral es la cuestión que se discute por la STC 79/2023, de 3 de julio, revisada por Eduardo Rojo Torrecilla. El Tribunal considera vulnerado el derecho a la libertad ideológica del trabajador que fue despedido disciplinariamente por participar en una manifestación y difundir por las redes sociales fotografías con mensajes políticos tomadas en su puesto de trabajo, básicamente por lesionar las libertades constitucionales de expresión y reunión. Se tarta de proteger la libertad ideológica en empresa aparentemente neutra (entidad financiera de titularidad pública).

    El Director de RJL explica la STS-CIV 546/2023, de 19 de abril, en la que se discute sobre la competencia jurisdiccional para conocer el litigio que promueve una empresa contra la persona que ha sido alta directiva de la misma en la que el tema de fondo viene referido a las cantidades correspondientes a retención por IRPF, pues la mercantil realizó el pago de determinadas remuneraciones sin aplicar retención alguna y posteriormente se vio obligada a abonar el importe reclamado por la Administración Tributaria. La empresa reclama judicialmente porque considera que ha realizado un pago doble y generado un enriquecimiento indebido. La resolución afirma la competencia de la jurisdicción social para conocer de estas cuestiones litigiosas aunque para resolverlas tenga que aplicar normas del Código Civil.

    La STS-SOC 514/2023, de 17 de julio, diseccionada por Faustino Cavas Martínez, entiende que las complicaciones y lesiones surgidas durante una intervención quirúrgica de columna lumbar, sin mediar negligencia médica ni ninguna otra circunstancia extraordinaria, constituyen un hecho súbito y violento, ajeno a la enfermedad común por deterioro progresivo que sufría la persona intervenida, razón por la que deben caracterizarse como accidente y no como enfermedad común, con las favorables consecuencias que esta calificación comporta para el reconocimiento de la pensión de gran invalidez.

   Susana María Molina Gutiérrez estudia la STS-SOC 526/2023, de 19 de julio, que aborda las reglas que determinan el acceso a la suplicación en supuestos de acumulación de acciones declarativas de derecho y de cantidad cuando la primera de ellas por sí sola no abre las puertas a la suplicación. Una vez más hay que combinar la anualización con el importe total reclamado y permitir el recurso por  cualquiera de los dos caminos.

    Juan Martínez Moya da cuenta de la STS-SOC 529/2023, de 19 de julio, en la que se debate sobre el plazo para accionar por despido frente a la Administración Pública que lo ha notificado de manera deficiente. Se concreta que el plazo de caducidad de la acción se mantiene suspendido hasta que el trabajador impugne judicialmente dicha extinción, con un límite temporal: el plazo anual de prescripción supletoriamente fijado por el art. 59.1 ET.

    La STS-SOC 537/2023, de 19 de julio relatada por José Luis Monereo Pérez, considera que no se vulneró el derecho fundamental a la huelga por el hecho de que la cadena pública Canal Sur Radio y Televisión SA emitiese precisamente los días de huelga dos programas informativos de 20 minutos de duración cada uno difundiendo noticias de interés relevante que no se limitaron a las relacionadas con la COVID-19, porque se aprecia que  su duración se ajustó a los servicios mínimos, salvaguardando el tanto el derecho fundamental a la huelga, como el derecho a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio de difusión.

    María Emilia Casas Baamonde, teniendo también presente el art. 60 LGSS, comenta la STS-SOC 540/2023, de 19 de julio, que sostiene que el proceso especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas es modalidad procesal adecuada al ejercicio por un pensionista varón de sus pretensiones de cese de la conducta discriminatoria y de condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono del complemento de maternidad.

Susana Rodríguez Escanciano reflexiona, con el pie forzado de la SAN-SOC 87/2023, de 4 de julio, sobre la aplicación del cupo de reserva del dos por cien de plazas para personas con discapacidad en las empresas públicas que implemente el art. 42 de la Ley General de Derechos de las Personas con discapacidad a la Corporación RTVE, afirmando dicha obligación también para el ‘ente’.

    La STSJ-SOC La Rioja 91/2023, de 26 de julio, estudiada por María Areta Martínez, confirma la procedencia del despido disciplinario de una trabajadora que, estando contratada por cuenta ajena como esteticista, desarrolla igual actividad profesional durante cuatro días consecutivos en otra empresa del mismo sector sita en localidad próxima y sin ponerlo en conocimiento de la primera empleadora. El análisis se extiende sobre tres problemas: el pluriempleo como causa de despido disciplinario; la facultad del convenio colectivo para regular el pluriempleo, y el valor probatorio del informe de un detective privado y de sus anexos en el proceso de despido.

§ 154. Los libros norteamericanos sobre los Jueces de la Corte Suprema de los Estados Unidos (Por la senda de los Estados Unidos en sus libros).

 

Siento un vivido agradecimiento a los profesores Arufe Varela y Martínez Girón, Catedráticos en la Universidad de A Coruña, por hacerme llegar un ejemplar de su último libro, publicado por la editorial Atelier, cuyo título es el de esta entrada del blog. Tanto por el envío del ejemplar, naturalmente, como, sobre todo, por haberme hecho esbozar una sonrisa franca y abierta cuando, al desenvolver el paquete en el que venía envuelto, pude leer el subtítulo de la obra, evocándome lecturas formativos de años atrás. Demasiados años atrás…

Hace años adquirí en ‘librerías de viejo’ los dos ejemplares del Profesor Alonso Olea que sirve de excusa para introducir al lector en un tema muy interesante, pero muy poco tratado en nuestra cultura jurídica: el estudio de los diferentes ‘libros de jueces’ que han ido publicándose sobre los jueces que compusieron, a los largo de más de dos siglo, el Tribunal Supremo de los EE.UU. de América, un órgano más parecido a nuestro Tribunal Constitucional que a una corte jurisdiccional de casación modelo francés.

Aunque no tengo a estos dos ‘libritos’ (luego, más tarde, en 2009, reeditados [todos los relatos del primero y sólo 2 del segundo] en un facsímil regalado por la editorial Aranzadi a sus colaboradores habituales por la navidad de 2010) en tan alta estima como su Alienación. Historia de una palabra (Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1974), este sí, verdaderamente y con todas las letras, una auténtica obra de arte, los considero formativos, amenos (a veces no abordaba temas estrictamente laborales o estrictamente jurídicos), y de lectura más que recomendable para aprendices de juristas (doctorandos en formación), por dos razones. En primer lugar, para no olvidar que el derecho es una ciencia social, conectada con los acaecerse y circunstancias vitales, sociales y políticas de su tiempo. Y, en segundo lugar, que para poder ser una persona de su tiempo el aprendiz de jurista debe poseer otros ‘saberes’: literatura, sociología, música, cine, fotografía… El  estudioso del Derecho debe ser, en definitiva, además de un aplicado estudioso de las reglas jurídicas con lápiz y papel, una persona de su tiempo, y una persona social, y esos dos libritos (y otros muchos más, no creo que sea necesario recordarlo) ayuda a recordarnos la obligación que contaremos los que estudiamos Derecho de comprometernos con el momento que vive nuestra sociedad. Lo otro, el estudio del derecho (aquí con minúsculas, como sinónimo de regla o de ley) por el derecho, sin su conexión con la realidad es una especie de ejercicio intelectual vacío, conducente, por tanto, a la melancolía. Mucho mejor, le recomiendo a veces a algunos alumnos que quieren hacer una tesis doctoral por el placer (¡ dicen ellos !) de hacer una tesis, que inviertan su tiempo en otras cosas más divertidas. Por ejemplo: la influencia del Expresionismo alemán de Fritz Lang y Robert Siodmak en la deriva del Slasher, el Folk Horror, el Giago, el Gore o el Fantaterror patrio.

Pero volvamos al librito con el que me han obsequiado, que es una preciosidad.

Con un emotivo prólogo de María Emilia Casas Baamonde, en el que destaca las lineas fuerza que ha articulado la ordenación de las lecturas de los autores del género ‘libros de jueces’, al parecer tan común allí, y tan poco cultivado aquí, seguramente por la ‘aristofobia’ (Ortega dixit) reinante, tantas veces cercana a la mezquina envida, que en la Universidad conoce una manifestación especialmente odiosa: el resentimiento. Y, como no podía ser de otra forma, lo laboral ocupa un lugar destacado en los quehaceres de los que se ha ocupado el Tribunal Supremo, subrayados algunos de sus ítems más significativos por la prologuista.

El propósito del libro es claro, ordenar los ‘libros de jueces’ dedicados a los Presidentes del Tribunal supremo por períodos cronológicos, a los que se van adendando otros ‘libros de jueces’ no Presidentes significativos de esos períodos, además de introducir cada capítulo con un epígrafe dedicado a explicar el ‘contexto del período’. Constituyen estos libros de jueces un subgénero de publicaciones jurídicas bastante bien adaptado en los EE.UU. pero muy poco trabajado en España y en Europa, como bien dan cuenta en la introducción de la obra. 

Siete son los períodos elegidos: 1789-1835; 1835-1888; 1888-1930; 1930-1953; 1953-1969; 1969-1986, y 1986-2005, que no coinciden (los cuatro primeros) exactamente con el mandato de algunos de sus Presidentes (hasta 17 en 230 años) para reflexionar sobre los libros de jueces publicados sobre los Presidentes y Magistrados del Tribunal de esos años. 

En cada de los capítulos se narran, por la senda de los ‘libros de jueces’ que han leídos, los ítems biográficos básicos de cada uno de los Presidentes, las peripecias de su ascenso a la magistratura y los pronunciamientos más significativos bajo su mandato, además de la influencia en el devenir del pensamiento del Tribunal y su posterior transcendencia. Igualmente se conducen por el análisis de algunos de los jueces que compusieron el Tribunal en dichos períodos.

Muy interesante es el capítulo octavo dedicado a los ‘ayudantes jurídicos’ de la Corte, los ‘letrados del Tribunal Constitucional’, diríamos aquí. 

Sobre este particular permito recomendar una película El gran combate de Muhammad Ali (Stephen Frears, 2013), en donde se narran las relaciones, humanas y profesionales, entre el Magistrado John Marshall Harlan II (interpretado por un excelente Christopher Plummer) y el ayudante Kevin Connolly (Benjamin Walker) al hilo del asunto que tenían que llevar al pleno de la Corte para su enjuiciamiento: la constitucionalidad de la condena a prisión del contestatario púgil americano y su negativa a participar en la guerra del Vietnam por motivos religiosos. Las tensiones jurídicas entres ellos, sus diferentes puntos de vista y las relaciones con los otros miembros del Tribunal son tributarias de un conocimiento profundo de qué ocurrió en aquellos momentos en la sede del Tribunal, y bien merece un visionado. 

El último capítulo, epílogo de lo analizado, analiza la composición actual del Tribunal y sus programas de actuación. 

Los relatos son amenos, rápidos de leer, y proporcionan suficiente información para hacerse una idea de cómo eran, qué pensaban y cuáles habían sido sus pronunciamientos más importantes. Pero aconsejaría al lector que accede a esta obra que antes de dedicar su atención a lo mollar, a las figuras claves de la evolución del pensamiento jurídico del Tribunal Supremo, dedique unos minutos a leer las páginas que los autores dedican al contexto jurídico en el que se desenvuelven las presidencias, porque forman bien su carácter y encuadran contextualmente su desempeño.

Un libro delicado y muy instructivo, apreciable no sólo por los bibliófilos sino también por los aprendices de juristas que pueden disfrutar de un aprendizaje formativo sobre un ordenamiento jurídico no muy utilizado en las dinámicas de Derecho comparado. 

Agradezca los Profesores Arufe Varela y Martínez Girón (de quién aprendí mucho leyendo su maravilloso: Los pleitos de Derecho Privado sobre esclavitud ultramarina en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (1857-1891), Civitas, 2002, que modestamente recensioné en el Anuario de Derecho Marítimo, Vol. XXII, 2005) el envío de su delicioso libro, de consultad obligada.

§ 153. Permiso por maternidad de persona trans genstante.

  La Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI equipara a la persona trans gestante al ordenamiento jurídico. También al laboral.

Para ello añade en el art. 48.4 un nuevo apartado, el 10º, para precisar que “A efectos de lo dispuesto en este apartado, el término de madre biológica incluye también a las personas trans gestantes”. El mismo párrafo se inserta en la letra a) del artículo 49 del EBEP.

Con ello se consigue que los permisos por nacimiento puedan ser disfrutado por personas trans gestantes.

Pero, ¿Es posible el embarazo en una persona transgénero?. 

La wikipedia sirve para estas cosas. Al parecer sí es posible. Dependiendo de dos variables: los órganos reproductivos que la persona gestante tenga de nacimiento, siendo posible para los varones de transgénero que mantengan los ovarios y el útero operativos de forma funcional, y de los tratamientos hormonales que haya recibido para el cambio de sexo.

El primer precedente de embarazo para persona transgénero es el de Thomas Trace Beatie. Su caso no sólo es el más conocido por ser el primero, sino que su actividad pública y política en favor del colectivo es constante y muy aplaudida.

En España, hasta donde las noticas de internet alcanzan, no es un supuesto común. Pero sí ha habido, al menos, un caso, el de Rubén, que quedo embarazo tras someterse a un procedimiento de fecundación asistida.

Y la pregunta que me han hecho en clase me ha helado la sangre, más que nada porque a veces, -quizá no muchas, pero seguro que más de las necesarias- desconectamos de la realidad en la rutina de las clases y el día de los trabajos y conferencias. Un alumno al explicar todo esto levanta la mano y me pregunta:

-  Profesor, si estamos ante un asunto tan peculiar y tan poco común, ¿Debe el derecho dedicarse a regularlo en la norma?, ¿No sería suficiente con hacer una interpretación racional de la situación?

Atiéndase que el alumno no dudaba de la necesidad de proteger la situación, tanto desde el punto de vista laboral, como de Seguridad Social. Lo que se cuestionaba es si una norma tiene que regular expresamente una situación que, de un lado, es muy poco común, y, además, es fácilmente interpretable.

Me hizo pensar. Porque las normas laborales además de tener un indudable sentido funcional y operativo, es decir, un propósito ordenancista, presenta en no pocas ocasiones un cierto espíritu pedagógico.

Eso se aprecia muy claramente con la Ley Orgánica 1/2004,  de 28 de diciembre, integral contra la violencia de género, pues junto con la introducción de normas penales y procesales: Juzgados de Violencia de Genero, Procedimientos singulares, Órdenes de protección, introducía un extensísimo catálogo de derechos laborales, de todo orden, para implementar a favor de la mujer maltratada por su pareja o expareja.

Con eso se quería, naturalmente, situar al ámbito laboral en primera línea de revista para la lucha contra esa lacra social. Con total seguridad porque el trabajo ocupa un lugar muy destacado en la vida de las personas. Y funcionó. No sólo porque las medidas eran razonables y estaban bien ponderadas, sino, principalmente, porque el ámbito laboral contribuyó a mostrar el problema y a canalizar la situación. ¿Tiene el Derecho laboral alguna responsabilidad en que los crímenes machistas se sigan produciendo? Obviamente no, ninguna. Pero es razonable deducir que sin su contribución a la visualización del problema y su aportación de soluciones la situación de la mujer maltratada por su pareja o ex pareja fuese todavía peor.

Pues algo parecido sucede con la introducción de la regla jurídica en el ET y en el EBEP. 

¿Va a utilizarse en muchas ocasiones? No. 

¿Es absolutamente necesario que figure expresamente como regla jurídica para otorgar protección cuando el supuesto de hecho acontezca? Puesta tampoco, pues bastaría una interpretación literal del supuesto de hecho -progenitor embarazado- para poder dispensar su protección. 

¿Es necesario y conveniente que el ordenamiento laboral, aun no siendo estrictamente necesaria la mención, la incorpore? Sí. Por dos razones. En primer lugar para evitar interpretaciones torticeras de la norma que hurtasen protección social a la persona transgénero gestantes. Y, en segundo lugar, parar educar a la sociedad en la cultura de la diversidad, que es un valor supremo, tanto de la Unión Europea, como del ordenamiento jurídico español (art. 1 CE).

Y, por último, ¿Supone ello la introducción de un sesgo ideológico en el ordenamiento laboral? No, en absoluto. Como tampoco lo era el manejo del concepto de violencia de género hace veinte años… como tampoco lo fue la introducción de la huelga hace más años… y el reconocimiento de la negociación colectiva.

§ 152. ¿Hospitalización en el propio domicilio?

    El diseño legal de la prestación de seguridad social por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave requiere, entre otras condiciones, que la enfermedad "requiera ingreso hospitalario de larga duración”.
    El art. 190 LGSS no deja lugar a dudas. Es imprescindible que la protección de la salud del menor requiera un “ingreso hospitalario”, y además, que éste sea “de larga duración”. 
    La interpretación más razonable de dicha exigencia pasaba por entender que el menor debía encontrarse ingresado en un hospital, internado en él. Ni siquiera podía darse cobertura a un tratamiento ambulatorio. Se supone que los cuidados y atenciones que necesita el menor para la protección de su salud no pueden dispensarse de otra manera. 
    Su permanencia continuada para la realización de pruebas, confirmación de diagnósticos, tratamiento y seguimiento de la enfermedad parece necesitar la plena disponibilidad del paciente, del menor en este caso.
    No es una exigencia caprichosa, pues probablemente esa continuada presencia en el hospital sea parte esencial del propio tratamiento-
    La norma no precisaba ni especifica nada más al respecto. Podría ser un hospital provincial, quizá una residencia sanitaria, o incluso una institución privada. Pero la interpelación más cabal de la exigencia pasada por entender que el menor debía permanecer internado en un centro de atención sanitaria por larga duración.
    Si acudimos al art. 37.6 ET que regula la posibilidad de reducción de jornada para ese menester llegamos a la misma conclusión, pues se permite esta posibilidad “para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor…”
    El Real Decreto 677/2023, de 18 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, da una nueva redacción al artículo 2 de la norma reglamentaria. 
    Y se continúa manteniendo, como estaba redactado hasta ahora, la posibilidad de que “El cáncer o enfermedad grave que padezca el menor deberá implicar un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad”, añadiendo, y esto es lo que se quiere resaltar que “Se considerará, asimismo, como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave”.
    Con ello, naturalmente, se da cobertura a la posibilidad de continuar percibiendo la prestación aunque, en realidad, el trabajador ya no necesite continuar acompañando a su hijo en el hospital.
    ¿Es razonable? Desde el punto de vista de la necesidad de atención del menor, sin la menor duda. Desde el punto de vista de su acomodación a la situación protegida tal y como la diseña la LGSS, no tanto, por dos razones. 
    En primer lugar, porque es una posibilidad no expresamente prevista en la Ley, que no parece dejar resquicio alguno para poder interpretar tan extensivamente dicha posibilidad. Siempre me ha llamado la atención esta previsión en el Reglamento, pero en la medida que en el cuidado del menor en el domicilio continua siendo intensivo y se produce siempre tras un tratamiento hospitalario, no parece que nos encontramos ante un exceso del reglamento, sino ante un mera acomodación del mismo a una realidad médica continuada.
    Y, en segundo lugar, porque pudiera darse una paradoja, que es la que justifica esta entrada del blog. Que pudiera seguirse disfrutando de la prestación de Seguridad Social en el propio domicilio, pero no se tuviese ya derecho a la reducción de jornada. Porque la regulación legal de dicha reducción según se prevé en el ET es “…durante la hospitalización y tratamiento continuado…”. Es decir, ET, como por otra parte lo exige clarísimamente la LGSS sin excepción alguna, parte de la base de que se tiene derecho a la reducción de jornada porque el menor se encuentra hospitalizado. Únicamente en esta situación se puede solicitar la reducción que da acceso a la prestación de Seguridad Social.
    Qué pasa, por tanto, si tras un período de hospitalización el menor continúa el tratamiento en el domicilio. Pues pudiera darse la paradoja de continuar percibiendo la prestación de la Seguridad Social, pero tener problemas desde el punto de vista laboral, pues no se dan las condiciones para la continuidad de su reducción de jornada.

§ 151. Todavía sigo sin entender cómo se cotiza a tiempo parcial: dudas y requiebros.

    Cuanto más veces leo el artículo 247 LGSS más dudas me asaltan sobre su funcionamiento y operatividad práctica, especialmente para el acceso a la prestación de jubilación.

    Titulado “Cómputo de los periodos de cotización”, su nueva redacción dispone que “A efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y nacimiento y cuidado de menor se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos”. 

  Esta nueva redacción procede del Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones, y tiene como propósito declarado conseguir una equiparación “del trabajo a tiempo parcial con el trabajo a tiempo completo a efectos del cómputo de los períodos cotizados para el reconocimiento de las pensiones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, nacimiento y cuidado de menor”, ya que, según se declara “se tienen en cuenta los períodos cotizados cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos”.

    Hace años trabajé este tema en la publicación de un trabajo para la Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, titulado “Influencia de la normativa de la OIT sobre la configuración jurídica del trabajo a tiempo parcial en España”, publicado en el número 112, de 2014.

Se trataba de exponer, de manera general, cómo había evolucionado nuestra normativa de Seguridad Social en el tratamiento prestaciones a los trabajadores a tiempo parcial, y, de manera más singular, cómo influía nuestro sistema de cotización en estos contratos en las prestaciones que dispensaba el sistema.

Estaba todavía medianamente reciente unos de los pronunciamientos clave del TJUE sobre este asunto (luego vendrían más, muchos más), la S TJUE de 22 de noviembre de 2012 (C-385/11), Elbal Moreno c. INSS, y era un buen momento para explicar su “precuela”, la STC 61/2013, de 14 de marzo, sus ‘secuelas’, las SSTC 71/2013 y 72/2013, de 8 de abril, y 116/2013 y 117/2013, de 20 de mayo, y la respuesta integral que a este problema le otorgaba el Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial u otras medidas urgentes en el orden económico y social, luego modificado tantas veces que resulta irreconocible.

En esta norma y por consecuencia de todo el devenir jurisprudencial, luego, se insiste, han venido otros devenires, se implementaba un coeficiente de parcialidad que pretendía favorecer el acarreo de días cotizados para los trabajadores a tiempo parcial.

La lógica anterior -la cotización únicamente por las horas trabajadas- se arrojaba a la papelera, y se organizaba un sistema bastante complicado de cotización de estos trabajadores. 

Ahora, tras las sucesivas reformas laborales, la potenciación del trabajador fijo discontinuo y, sobre todo, el arrinconamiento legal de la contratación temporal causal el problema de la cotización se presente cada vez con mayor protagonismo, pues más trabajadores van acceder a las prestaciones del sistema desde una cotización a tiempo parcial. Luego vino el TC con las rebajas desde la perspectiva de género, y el sistema quedó tocado de muerte.

Probablemente el legislador que ha introducido la regla de cotización que ahora comentaremos del nuevo art. 247 LGSS es plenamente consciente de que la idea de implementar un mecanismo de cotización desde un ‘nuevo’ coeficiente de parcialidad no es muy feliz.

¿Que podía hacer?, ¿Como resolverlo?

1era opción. Volver al sistema de cotización por horas trabajadas. 

No es posible, entre otras poderosísimas razones, porque se tiene plena conciencia de la inconstitucionalidad de este mecanismos de cotización por las horas efectivamente trabajadas (S TC 253/2004, de 22 de mayo).

Téngase en consideración, además, que sería un fracaso radical desde el punto de vista laboral, además de recuperar un sistema de agravios innecesario, sobre todo en estos tiempos nuevos discontinuos. Perdón: fijos discontinuos.

2da opción. Organizar otro sistema de ‘parcialidad’ mejor y más ‘fresco’.

Mal también. Porque aunque siempre hay una generación nueva que creer poder implementar la justicia social desde el sistema normativo (como se dice para los neoprecursores del socialismo real) este sistema está tocado de muerte.

El ‘toqueteo’ de la parcialidad de jornada que ideó la DA 7ª (antes incluso de la STC 253/04) tampoco era satisfactorio, pues introducía reglas de matiza insuficientes para implementar un sistema de cotización razonable. Este mecanismos también se declaró inconstitucional (S TC 61/2013, de 14 de marzo).

Tras dicha declaración una catarata (¿o mejor caterva?) de SSTC insistieron en la misma línea: 71/2013, de 8 de abril; 72/2013, de 8 de mayo; 116/2013, de 20 de mayo, y 117/2013, de 20 de mayo. 

Luego, más tarde, la STC 91/2019 de 3 de julio volvió a considerar que el consabido “coeficiente de parcialidad” que se aplicaba era discriminatorio hacia las mujeres, al provocar que a los trabajadores a tiempo parcial (mayoritariamente mujeres) se les contabilizasen menos días de cotizaciones que los de un trabajador a jornada completa, lo que provocaba una doble penalización injustificada: por un lado, al trabajar a tiempo parcial las bases de cotización ya son menores que los de un trabajador a jornada completa y por otro lado, como segunda penalización, el coeficiente de parcialidad reducía el cálculo de número de días cotizados.

3a opción. Romper la banca: que las cotizaciones a tiempo parcial ‘valgan’ lo mismos que las de a tiempo completo.

Realmente no sé cómo no se les había ocurrido antes. Con lo fácil que parece. 

Pero no todo lo que parece es. Es más, hay cosas que parecen una cosa y son otra. Y tras esas regla se esconden, como en el espejo, varios monstruos. 

El precepto pretende que se tengan “…en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos”. 
Parece que ello nos conduce a que cada día trabajara a tiempo parcial sea computado como día de trabajo efectivamente trabajado. ¿Razonable? 

Desde el punto de vista de la percepción de prestaciones, sin duda. Incluso cuando hablemos de la prestación de prestaciones, la pensión de jubilación. 

¿Es razonable que quien ha trabajado más de 15 años, aunque algunos o todos ellos sean a tiempo parcial tenga acceso a la pensión de jubilación? Por supuesto. Este era precisamente el fundamento que se debería en la S TJUE de 22 de noviembre de 2012 (C-385/11), Elbal Moreno c. INSS, en la que se enjuiciaba si era acorde al derecho de la Unión la negativa del INSS a reconocer una pensión de jubilación de una persona trabajadora que ha cotizado dieciocho años de cotización, pero muchos de ellos (la mayoría) a tiempo parcial.

Este problema sí lo resuelve la nueva redacción del precepto. Se tendrá acceso a la prestación de jubilación aunque se haya trabajado a tiempo parcial.

Otra cosa que nos dice este artículo, es cuánto de pensión va a cobrar. Porque una cosa es el acceso a la misma y otra diferente su cuantía.

Es probable, especialmente en las carreras de Seguridad Social en donde el tiempo parcial sea lo usual, es decir en aquellas en las que la mayoría de los quince años sean a tiempo parcial, que se base reguladora sea muy aquietada (por no decir escasa), por lo que el resultante a cobrar, tras aplicarle un porcentaje lejanísimo al 100 % por haber cotizado los años que se requieren para dicho porcentaje, estará muy por debajo de la pensión mínima de jubilación del sistema que se implementa, para cada año, en los correspondientes PGE.

¿Entonces? Pues la respuesta es sencilla: a la pensión resultante se le aplicarán los complementos por mínimos del art. 59 LGSS (precepto también reformado por la  (RD-ley 2/2023). Con ello se pretende que se alcance “… la cuantía mínima de las pensiones, siempre que residan en territorio español en los términos que legal o reglamentariamente se determinen”.

Con el matiz, más que importante: trascendente, de que “El importe de los complementos en ningún caso podrá superar la cuantía establecida en cada ejercicio para las pensiones no contributivas de jubilación e invalidez”, con matices para cuando existe cónyuge a cargo del pensionista.

¿Qué supone esto? Pues que, como mucho, para cada pensión individual que no supere por sí misma el mínimo legal se va a implementar una cuantía igual a la que le hubiera correspondido por jubilación no contributiva.

Ello supone, así a brocha gorda, que la diferencia cuantitativa entre pensionistas que han trabajado a tiempo parcial sin poder haber lucrado por sí mismos una pensión igual o superior a la mínima del sistema depende, exclusivamente, de su esfuerzo contributivo. No quiera verse aquí un rasgo de capitalización del sistema, porque no lo es

Porque, recordemos, tanto las prestaciones no contributivas, como los complementos a mínimos no se sufragan con cotizaciones, sino por gasto social puro del Estado, lo que el art. 109.1.a) LGSS llama “a) Las aportaciones progresivas del Estado, que se consignarán con carácter permanente en sus Presupuestos Generales, y las que se acuerden para atenciones especiales o resulten precisas por exigencia de la coyuntura”.

En la jubilación tiene cada vez menos peso “Las cuotas de las personas obligadas” art. 109.1.b) LGSS, con lo que para estos trabajadores se difumina la regla que vinculaba la prestación que se va a recibir con el esfuerzo contributivo antecedente.

¿Es necesaria y oportuna esta forma de ver las cosas?

Desde el punto de vista de la justicia social, sí. Desde otros, quizá no tanto. O por decirlo más suavemente, la bondad de la norma no se aprecia tan claramente.

Pero no es principal problema que plantea la regla de cotización, porque con su aplicación puede amparar discriminaciones evidentes en razón de la jornada laboral que se desarrolle

Si no la he entendido mal, lo que pretende la regla es que cada día trabajado se considere un día cotización, sin influir el volumen de jornada que se desarrollo en ese día trabajado.

Así, si un trabajador trabaja 15 horas a la semana en 5 días de trabajo, cotizará 5 días días, trabajando 3 horas cada día.

Pero si otro trabajador que también trabaja 15 horas a la semana desarrolla sus jornadas en 3 días trabajando 5 horas cada días, cotizará 3 días. Y si trabaja 7,5 horas en 2 días cotizará sólo dos días trabajando las mismas 15 horas a la semana.

Además de que la regla favorece la diseminación de jornadas, es claramente discriminatoria para aquellos trabajadores (hostelería, principalmente) que acumulan varias horas, casi hasta el tope de la jornada diaria a tiempo parcial, en pocos días.

En los tres ejemplo analizados la discriminación de trato se consolida cuando se cuentas los días trabajadnos en un mes de cuatro semanas: 20, 12 y 8 días respectivamente. Si la cuenta es de un año la dinámica se acreciente: 240 días cotizados, 144 y 96 días cotizados, respectivamente. Sigan sumando hasta llegar a los quince años trabajados. Es evidente que le es bastante más fácil llegar a los años cotizados.

Porque, se supone, con todos los días cotizados se suman hasta llegar a los 5472 requeridos para poder acceder a la pensión de jubilación. A estos días cotizados hay que sumarles la prorrata de días de descanso y festividades, pero creo que el ejemplo sirva para lo que se quiere expresar.

De esta suerte resulta que el que trabajó 5 días 3 horas necesita 5472 días / 240 días año = 22,8 años para acceder a la pensión. Siempre contando que sólo trabaja a tiempo parcial.

Pero es que el que trabajó 3 días y cotizó sólo tres días necesita 5472 días / 114 días año = 38 años para acceder a la pensión, y el que cotizó dos días necesita: 5472 días / 96 días año = 57 años para acceder a la pensión.
Insisto: son reglas contando que sólo se trabaja a tiempo parcial y que no se acarrean días cotizados a tiempo completo, y además sin acumular la prorrata de los días cotizados de descanso y festivos anuales para el trabajo a tiempo parcial.

El resultado no es satisfactorio, principalmente porque trabajando los mismos días con la primera formula de cómputo se accede a la pensión, con la segunda es más que dudoso que se acceda, y con la tercera es imposible. Y los tres han cotizado la misma cantidad económica a la Seguridad Social. 

Se mire como se mire el resultado parece discriminatorio.

Seguro que alguien ‘urga' por aquí para encontrarse figuras a un sistema que, por lo que sea, nunca encuentra la deseable estabilidad.

§ 150. La cuantificación de la indemnización por daño moral por transgresión de derechos fundamentales en los despidos nulos

 

Recientemente publicado y muy bien recibido por la doctrina, copio la introducción en este Blog para que sus seguidores puedan leer los objetivos que abordo y la metodología por la que transito. 

Una de las materias actualmente más vidriosas y difíciles de encauzar (sustantiva y adjetivamente hablando) en el ámbito del contrato de trabajo es cómo se determina -con qué parámetros- y cómo se cuantifica -con qué instrumento jurídico- la indemnización adicional que es exigible en aquellos despidos declarados nulos en lo que se haya apreciado la vulneración de un Derecho Fundamental de la persona trabajadora.

Tres recientes sentencias de la Sala 4ª TS sobre este tema (de las que se dará cumplida cuenta seguidamente) propicia la revisión de los criterios que la propia Sala ha empleado anteriormente en otros supuestos (especialmente una resolución de 2017 y otra de 2013 de las que también se dará cuenta y razón), intentando desmenuzar cuáles son los elementos de la indemnización, cómo se debe determinar el importe de la misma, y qué rol juegan los distintos operadores jurídicos en esas operaciones hermenéuticas. Para ello es conveniente repasar los criterios que se han manejado en esta materia, tanto los jurisprudenciales cómo los que se han mantenido en suplicación y en instancia, de los que se intentará exponer una nutrida selección de lo no siempre clara línea evolutiva que se han mantenido en esta materia.

La tarea, no obstante, se aprecia dificultosa por la pertinaz coexistencia de tres obstáculos.

En primer lugar, la ausencia de una norma (laboral o no, a estos efectos su naturaleza parece indiferente) que precise y concrete cómo se realiza la operación interpretativa que anude una cantidad económica indemnizatoria concreta a un hecho lesivo. Como se verá seguidamente el daño moral se entronca en los derechos de contenido extrapatrimonial, lo que obstaculiza la objetivación y cuantificación del daño causado y de la indemnización reparadora, a diferencia de lo que acontece con otro tipo de daños, los de orden patrimonial principalmente, que sí cuentan con instrumentos más trillados de calibración del daño y graduación de la indemnización, básicamente aquellos que se relacionan con la hermenéutica que se deduce del art. 1106 del Código Civil (CC, en adelante) cuando dispone, como se sabe, que “La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor…”

En segundo lugar, por la interpretación no del todo bien armonizada de la norma adjetiva laboral, pues ha conducido a extremos indeseados. Como se verá seguidamente, bajo el pretexto de clarificar la mecánica procesal de la indemnización se dilucida el art. 183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS, en adelante) exonerando al demandante, que es quien ha sufrido la vulneración del Derecho Fundamental y al que se le ha infligido un daño moral, de cualquier carga probatoria que, al menos, identifique el Derecho Fundamental vulnerado, acredite la verdadera causación de un daño moral, y exponga los elementos básicos que deben manejarse para cuantificar la indemnización reparadora .

Una interpretación con aristas criticable, que podríamos denominar de ‘automaticidad del daño’, que proviene de la interpretación expansiva que se ha efectuado del art. 15 Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS, en adelante) cuando se consiente que la reparación de la libertad sindical dañada se resarza mediante indemnizaciones económicas al propio sindicato . Esta automaticidad favorece que el demandante desatienda las argumentaciones que sería conveniente que desplegase tanto para la identificación y acreditación del daño -que se presume cuando se lesiona un derecho fundamental- como para la cuantificación de la indemnización. 

El art. 183 LRJS ha sido, en definitiva, por decirlo con delicadeza, no siempre bien leído en algunas ocasiones . Y aunque bien es cierto que, en una segunda derivada jurisprudencial, se ha ido matizando la tenacidad de esta “automaticidad”, el resultado que provoca en el observador jurídico es que las indemnizaciones por daño moral no son excesivamente altas precisamente por la operatividad de ese principio de ‘automaticidad’, como se verá más adelante. Además, la virtualidad operativa del mismo estaba construida sobre un Derecho Fundamental, como es la libertad sindical, fuertemente expansivo , que afecta a la colectividad de personas trabajadoras y en el que la forma y manera de reclamar su restablecimiento suele ser con instrumentos colectivos. Nada comparable a lo que acontece con la indemnización que se reclama por la lesión de un Derecho Fundamental individual.

Y, en tercer lugar, por las dificultades que se experimentan en el orden social para la concreción monetaria de la indemnización reparadora, acudiendo a varios argumentos, ninguno de ellos totalmente convincente -la utilización del baremo de tráfico, el empleo del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS, en adelante), o los salarios del trabajador, como se verá detalladamente- que dejan el panorama no sólo muy abierto sino abonado a la indefinición. Porque, además, los parámetros tradicionalmente empleados por el derecho sancionado para considerar agravada la lesión del Derecho Fundamental producida -reiteración, daño innecesario, pluriofensidad de la lesión, etc.- no suelen manejarse con soltura ni homogeneidad por los tribunales, ni tampoco se ha proyectado una visión unificadora que permita implementar reglas interpretativas estables que puedan ser aplicables a la generalidad de los supuestos.

§ 149. Número de Septiembre de la Revista de Jurisprudencia Laboral

 

Presentación del número 7/2023 de la Revista de Jurisprudencia Laboral (RJL)

En el siguiente link puede descargarse la revista el número de la revista: 

https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/anuario.php?id=L_2023&fasc=7

Diez son, como es habitual, las resoluciones sociales de actualidad analizadas en la entrega del mes de septiembre de la RJL.

María Emilia Casas Baamonde examina la STJUE (Sala Séptima) de 6 de julio de 2023 (Asunto C-404/22), según la cual, el art. 4.2.b) de la Directiva 2002/14/CE, referido a la obligación empresarial de información y consulta sobre la situación, la estructura y la evolución probable del empleo en la empresa o en el centro de trabajo, no es de aplicación en caso de cambios de puesto de trabajo de un reducido número de trabajadores, salvo que tales cambios afecten a la situación, la estructura y la evolución probable del empleo en la empresa o centro o supongan un riesgo para el empleo en general.

Fernando Lousada Arochena analiza la STS-PEN núm. 643/2023, de 5 de julio (Recurso de casación núm. 6109/2021), que aprecia la existencia de un delito contra los derechos de las personas trabajadoras en concurso real con un delito de estafa agravada por las tres circunstancias siguientes: 1) el trabajo como bien de primera necesidad, 2) la existencia de especial gravedad y 3) la cuantía total de las cantidades defraudadas al colectivo de personas trabajadoras. 

El Director de RJL aborda la STS-CONT núm. 958/2023, de 12 de julio (Recurso de casación núm. 7815/2020), que reafirma la aplicación de los principios constitucionales de acceso al empleo público (publicidad, igualdad, mérito y capacidad) en los procesos de selección de personal laboral temporal; y respecto a la exigencia de estar inscrito como demandante de empleo durante, al menos, tres meses, la Sala entiende que es compatible con dichos principios y congruente con la relación de servicios, máxime si se tiene en cuenta que se incorpora en el vigente Convenio Colectivo. 

Belén García Romero afronta la STS-SOC núm. 406/2023, de 7 de junio (RCUD núm. 214/2020), según la cual, la mejora voluntaria del subsidio de IT prevista en el art. 14.1.b) del Convenio Colectivo de RENFE operadora no ha de incluir la prorrata de las pagas extraordinarias cuando las retribuciones de los beneficiarios superan la base máxima de cotización, que ya integra las percepciones de vencimiento superior al mensual, prorrateadas a lo largo de los doce meses del año. 

La STS-SOC núm. 417/2023, de 9 de junio (RCO núm. 263/2021), comentada por Magdalena Nogueira Guastavino, declara que no vulnera el derecho de huelga la empresa que impone a todo el personal de emergencias médicas la realización de servicios mínimos (100 % de servicios mínimos) cuando la Orden gubernativa que fija los servicios mínimos no contempla ningún porcentaje, sino que exige que se garantice "el normal funcionamiento del servicio de coordinación de urgencias"; la vulneración sería imputable a dicha Orden, que no se impugnó, y no a la decisión empresarial.

Susana María Molina Gutiérrez escruta la STS-SOC núm. 418/2023, de 12 de junio (RCUD núm. 538/2021), que clarifica la fecha de efectos económicos de la pensión de viudedad reconocida en vía judicial tras denegar el INSS una primera solicitud, por no presentar documento del registro civil español acreditativo del fallecimiento del causante que lo fue en Ecuador, y una segunda solicitud, por no acreditar el fallecimiento del causante, aspecto este que resulta acreditado en vía judicial con la vía judicial con la aportación de un certificado de defunción de país extranjero apostillado. La Sala concluye que ha de tomarse la primera solicitud para fijar la fecha de efectos de la pensión de viudedad. 

El Subdirector de la RJL escruta la STS-SOC núm. 435/2023, de 15 de junio (RCUD núm. 1956/2020), que deja claro que la competencia para evaluar, determinar y, en su caso, revisar el grado de incapacidad permanente para el ejercicio de una actividad profesional es exclusiva del INSS. Así, la pérdida de la autorización administrativa para volar del tripulante de cabina de pasajeros tras haber sido declarado “no apto” en el reconocimiento médico obligatorio, no determina el reconocimiento de la situación de IPT para la profesión habitual.

La STS-SOC núm. 441/2023, de 20 de junio (RCUD núm. 2508/2020), comentada por Francisco Vila Tierno, señala que en las fundaciones que pertenecen al sector público institucional, a pesar de su configuración como entidades privadas, debe aplicarse la misma doctrina jurisprudencial respecto a la figura de indefinido no fijo que se establece a partir de la aplicación de la disposición adicional primera del EBEP.

Inmaculada Ballester Pastor aborda la STS-SOC núm. 461/2023, de 29 de junio (RCUD núm. 2808/2022), que aborda el significado y alcance de la disposición transitoria trigésima tercera de la LGSS, sobre reglas de compatibilidad entre el complemento de maternidad por aportación demográfica y el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género. Concretamente, la norma obliga a minorar en su cuantía uno de los estos dos complementos cuando comienza a percibirse el otro. El Alto Tribunal entiende que esta previsión es aplicable en el supuesto que aquí aparece; en cambio, el Voto particular que incorpora el pronunciamiento sostiene lo contrario, por cuanto el hecho causante del complemento minorado es anterior al Real Decreto-ley 3/2021, que incorpora la referida disposición transitoria en la LGSS. 

La última resolución del número, la STSJ de Madrid-SOC núm. 538/2023, de 2 de junio (Recurso de suplicación núm. 1277/2022), es analizada por María Areta Martínez. La cuestión consiste en determinar el dies a quo para el devengo de los intereses procesales cuando la sentencia condena al INSS al pago de una cantidad líquida (pensión de IPT). La Sala de lo Social del TSJ de Madrid, sigue la doctrina de la Sala de lo Social del TS que interpreta el art. 24 de la LGP, declarando que el día inicial para el devengo de los intereses procesales ha de ser el de notificación de la sentencia que condena y no la fecha de la propia sentencia.