§ 103. Empresa multiservicio: soluciones laborales.

 

     La irrupción de las empresas de multiservicios en la actividad económica y en el mundo de las relaciones laborales deja de manifiesto cierta insuficiencia del sistema normativo laboral, inicialmente diseñado para un sistema de relaciones laborales menos entrecruzado, más lineal.

    La contratación de trabajadores por parte de la empresa multiservicios se realiza, generalmente, de manera temporal y en función de las necesidades que experimenten los empresarios clientes, que son quiénes, desde la perspectiva de la ajenidad laboral, aprovechan patrimonialmente el esfuerzo productivo del trabajador. 

     Este modelo de externalización o “out-sourcing” de parte de la actividad productiva siempre se ha tolerado por el ordenamiento laboral, pero mientras que en una perspectiva clásica se consideraba legítimo únicamente si se circunscribía a la encomienda de funciones auxiliares, accesorias o secundarias de la principal, en la versión post-contemporánea o “post-outsourcing” actual el endose ya ha alcanzado a actividades sustanciales o nucleares de la empresa, a aquellas que la definen como tal, que la sitúan en el mercado y la identifican corporativamente. La externalización ha pasado de constituir un instrumento operativo (circunstancial, episódico, momentáneo) a ser considerado un elemento estratégico empresarial (constante, permanente), externalizándose cada vez actividades más directamente vinculadas a la lógica productiva empresarial.

     Este tránsito del “outsourcing operativo” al “outsourcing estratégico” se ha visto beneficiado por el ecosistema jurídico laboral en el que han crecido y desarrollado estas empresas, caracterizado por las siguientes notas.

      

      La naturalidad con la que se aprecia la fragmentación jurídica de las diferentes actividades que constituyen el objeto empresarial, diferenciando, a veces muy artificialmente, entre aquellas directamente relacionadas con su actividad esencial, característica o nuclear, de aquellas otras secundarias, accesorias, auxiliares, o no sustanciales y determinantes.

      La santificación jurisdiccional de la utilización del contrato de obra y servicio determinado en una contrata, justificando la temporalidad de la necesidad de la mano de obra para la empresa contratista en el carácter temporal de la contrata, consintiendo, por tanto, la extinción del contrato cuando concluya la contrata, incluso aunque se trate de la actividad permanente de la empresa, o que la actividad en sí misma no tenga una duración limitada.

     El fortalecimiento legal de las garantías salariales de los trabajadores de las ETT que exige remunerar a los trabajadores cedidos de idéntica manera y extensión que como se retribuye a los trabajadores de la empresa usuaria.

     La preeminencia del convenio de empresa sobre el de sector, no sólo por su “prioridad aplicativa” en determinadas materias (art. 84.2 ET), sino, sobre todo, por la posibilidad de que se negocien convenios de empresa “en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior”, rompiendo así el tradicional principio de que “un convenio colectivo durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto” enunciado en el art. 84.1 ET, y por la imposibilidad de que el convenio de sector pueda disponer de dicha prioridad aplicativa sobre estas materias, lo que supone, sin más, que el convenio de ámbito distinto al de empresa no puede establecer un suelo normativo indisponible para el convenio de empresa.

     Las reticencias y dificultades que se experimentan para aplicar la sucesión empresarial entre contratas, porque la mera sucesión de contratistas en la misma actividad, idénticas circunstancias y en el mismo lugar no determina, por sí mismo, la existencia de subrogación, pues se entiende que la mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del ET cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada. 

     Lo que obliga a diferenciar desde un punto de vista práctico entre la mera sucesión de plantillas, en la que la actividad de la empresa descansa, básicamente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución de la contrata, en el que no existe propiamente sucesión empresarial, de la auténtica sucesión empresarial, en la que además de la transferencia de trabajadores existe una transmisión de activos patrimoniales, bienes o instrumentos necesarios para la ejecución de las actividades laborales, en cuyo caso sí estamos en presencia de una auténtica sucesión empresarial.

    El ordenamiento laboral organiza determinadas soluciones para solventar estos problemas, y a exponer éstos se dedica esta monografía.

     Este Claves Prácticas analiza desde un punto de vista práctico, con precisión y rigor, la contratación de trabajadores por parte de las empresas multiservicios, exponiendo de forma clara los problemas habidos hasta las fecha y la prácticas empresariales, proponiendo algunas soluciones interpretativas para limitar el deterioro de los derechos laborales que experimentan los trabajadores empleados en ellas.

     Consta de varias partes entrelazadas entre sí en una redacción que se conduce desde la respuesta jurisdiccional, exponiendo cómo funcionan estas empresas en la práctica y cuál ha sido la contestación de los tribunales cuando se han enfrentado con los problemas que suscitan.

   La primera, dedicada a analizar el fenómeno interpositorio de mano de obra con el que operan estas empresas, a medio camino entre una subcontratación y un prestamismos de mano de obra al margen de las Empresas de Trabajo Temporal, empleando usualmente modalidades de contratación temporal en el marco de una contrata.

     En una segunda parte se analiza la práctica convencional habida hasta la fecha así como la problemática que se ha suscitado sobre la implementación del principio de correspondencia, básicamente por una pléyade de resoluciones judiciales (hasta 43) de la Audiencia Nacional que depura y matiza el referido principio para una multitud de situaciones y circunstancias.

     En la tercera parte se analizan los dos criterios que se han seguido para buscar el convenio colectivo que debe aplicarse para cuando las empresas multiservicios carecen de convenio colectivo propio (de empresa): el de preponderancia, y el de especificidad, intentando patrocinar una solución equilibrada que tenga en consideración ambos criterios, dependiendo del tipo de empresa multiservicios de que se trata y de las circunstancias de hecho concurrentes.

     Por último, en la última parte, se abordan las respuestas de las que se ha dotado el propio ordenamiento para mitigar la dureza de las condiciones laborales en estas estructuras empresariales complejas, básicamente acudiendo a dos criterios generales: considerar que la empresa multiservicios es una ETT, con lo que ello comporta a efectos de equiparación salarial con los trabajadores de la empresa cliente, y operando una mitigación de la eficacia del convenio colectivo de empresa en determinadas circunstancias, acudiendo, por un lado, a las normas que regulan la competencia entre empresas, y, por otro, a la que regula la contratación del sector público, que pretenden la utilización del convenio colectivo del sector, y no el de empresa, para cuando las empresas multiservicios liciten en el ámbito público.

§ 102. ¿Por qué no inscribir OTRAS?

    No sé realmente qué quiso decir la Ministra de Trabajo cuando afirmó: “me han colado un gol, me han colado un gol por la escuadra” en relación a la publicación en el Boe de la resolución por la que se anunciaba la constitución de un sindicato de trabajadores del sexo.

      El gol a la ministra… …que anulará el V.A.R.
    Me ha llamado la atención, porque insinúa que como gobernante quizá tenía posibilidad de intervenir para denegar la inscripción de este sindicato.  Y, sinceramente, no creo que hubiera podido hacer mucho, y no creo que -como ella misma dice- la hayan colado ningún gol. Básicamente porque nuestro sistema de creación de sindicatos no permite el ejercicio de un control gubernamental de legalidad ni ex-ante, ni ex post. Su papel se circunscribe a comprobar si el sindicato propuesto cumple con los requisitos formales requerido por la legalidad vigente. Y el control de legalidad del sindicatos se ejerce siempre ex post y siempre jurisdiccionalmente.

    ¿Qué es OTRAS?.
    El sábado 4 de agosto de 2018 se publicaba en el Boe la “Resolución de la Dirección General de Trabajo por la que se anuncia la constitución del sindicato denominado "Organización de Trabajadoras Sexuales", en siglas OTRAS, con número de depósito 99105790”. Mediante la misma se admite “el depósito de la constitución de la mencionada asociación al comprobarse que reúne los requisitos previstos en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y el Real Decreto 416/2015, de 29 de mayo, sobre depósito de estatutos de las organizaciones sindicales y empresariales ("Boletín Oficial del Estado" de 20 de junio)”.

    El fondo del asunto 1, los antecedentes: la constitución de organizaciones empresariales dedicadas al negocio el sexo.
    Todo ello con independencia del fondo del asunto, de si efectivamente el referido sindicato pretende amparar el ejercicio de la prostitución y de si, por ello, los fines que persigue no puedan quedar amparados por la Constitución y el ordenamiento jurídico. Pera esta es una cuestión que resolverá la Audiencia Nacional en el ejercicio del control de legalidad que se ha implantado para la constitución de sindicatos en nuestro ordenamiento jurídico.
    Simplemente recordar,  para poner algo de pimienta a la salsa, que en nuestro ordenamiento jurídico ya existe una organización empresarial dedicada al negocio del sexo: Mesalina.
    ‘Mesalina’ es una asociación patronal que tiene entre sus objetivos: “la tenencia y/o gestión de establecimientos públicos hosteleros destinados a dispensar productos o servicios que tengan como público objetivo terceras personas, ajenas al establecimiento, que ejerzan el alterne y la prostitución por cuenta propia”.
    Tanto la S AS de 23 de diciembre de 2003 (AS 2003\3692), como la posterior S TS de 27 de noviembre de 2004 (RJ 2004\8063) han concedido el registro de dicha asociación patronal en el correspondiente registro de la Dirección General de Trabajo. Es decir, una asociación patronal con dichos objetivos es perfectamente legal en nuestro ordenamiento jurídico.
    Repárese bien que lo que ampara es el alterne, actividad perfectamente legal en todos sus aspectos, y la prostitución por cuenta propia, no el ejercicio de la prostitución por cuente ajena.
    Habrá que leer detenidamente los estatutos sociales de este sindicato (OTRAS) para apreciar si efectivamente sus objetivos sociales se alejan mucho de este objetivo, porque en caso contrario, por ejemplo que reproduzca literalmente los objetos sociales de ‘Mesalina’, sería más difícil su anulación jurisdiccional.

    El fondo del asunto 2, las antecedentes iniciativas legales para la regulación laboral de la prostitución.
    En este contexto debemos citar la Proposición no de Ley, ya decaída obviamente, relativa a la regularización de la prostitución (162/000035) planteada por el Grupo Mixto en la legislatura 2000-2004. Como bien se razona en la propuesta la proposición únicamente tiene el “objetivo de que las personas que se dedican voluntariamente a esta actividad sean tratadas legalmente como tales y dispongan, por tanto, de todos los derechos sociales y asistenciales comunes a toda la población”, pues hasta el momento los esfuerzos legislativos se han centrado en castigar la explotación sexual, y, aunque tímidamente, en proyectar programas asistenciales de carácter sanitario.
    El objetivo de la proposición era de amplio calado. Pretendía, en primer lugar, “realizar un estudio, previo diálogo con los sectores afectados, sobre las medidas y reformas necesarias para regular legal y profesionalmente la situación en la que se encuentran las personas que se dedican a la prostitución, de modo que puedan acceder a los derechos y coberturas de protección social”, y, en segundo lugar y como objetivo principal, articular el “encuadramiento de las personas que se prostituyen en la Seguridad Social, tanto para posibilitar sus aportaciones sociales como para permitir su aseguramiento profesional frente a situaciones de necesidad”.
    La iniciativa legislativa no se ha reproducido, y no ha habido otras iniciativas parecidas.

    El depósito de los estatutos sociales de un sindicato y la adquisición de personalidad jurídica.
    Para que un sindicato adquiera personalidad jurídica y plena capacidad de obrar es necesario que los promotores del mismo depositen los estatutos del sindicato en la oficia pública correspondiente, cumpliendo los requisitos previstos en el art. 4.2 de Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto: “a) La denominación de la organización que no podrá coincidir ni inducir a confusión con otra legalmente registrada. b) El domicilio y ámbito territorial y funcional de actuación del sindicato. c) Los órganos de representación, gobierno y administración y su funcionamiento, así como el régimen de provisión electiva de sus cargos, que habrán de ajustarse a principios democráticos. d) Los requisitos y procedimientos para la adquisición y pérdida de la condición de afiliados, así como el régimen de modificación de estatutos, de fusión y disolución del sindicato. e) El régimen económico de la organización que establezca el carácter, procedencia y destino de sus recursos, así como los medios que permitan a los afiliados conocer la situación económica”.
    Como fácilmente se aprecia no existe un control gubernamental de los objetivos sociales del sindicato, simplemente existe un control sobre los aspectos formales. Y no parece que pueda articularse ningún otro control más allá del de tipo formal. Según precisa la propia resolución que da publicidad a OTRAS se observaron “defectos en la documentación presentada” y “se requirió con fecha 5 de julio de 2018 la subsanación de los mismos, que fue efectuada el día 26 de julio de /2018".
    Es decir, el control formal funcionó plenamente.
   Según dispone el art. 4.7 LOLS “El sindicato adquirirá personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, transcurridos veinte días hábiles desde el depósito de los estatutos”. Si la presentación tras la subsanación de los defectos detectados fue el día 26 de julio, la adquisición de su personalidad jurídica es plena desde el 25 de agosto.

    Los trámites electrónicos para el depósito de los estatutos de un sindicato.     Existe la posibilidad de cumplir con estos trámites por vía telemática. El Real Decreto 416/2015, de 29 de mayo, sobre depósito de estatutos de las organizaciones sindicales y empresariales prevé en el art. 4.3 “Las solicitudes de depósito deberán contener en todo caso: a) Identificación del solicitante, teléfono de contacto y dirección de correo electrónico. b) Acreditación de la delegación para presentar la solicitud, en el caso de ser presentada por persona distinta de los promotores o representantes de los órganos de gobierno, mediante alguno de los mecanismos previstos en el artículo 18. c) La denominación de la organización, incluidas sus siglas o acrónimo, en su caso, que no podrá coincidir ni inducir a confusión con otra legalmente inscrita. d) El domicilio de la sede social de la organización. e) El ámbito territorial y funcional de actuación. f) Número de identificación fiscal. En el caso de no disponer de él en el momento de la solicitud, una vez obtenido dicho número se comunicará para su constancia. g) En aquellos casos en que la documentación se presente conforme a lo establecido en el segundo párrafo del apartado 1 de este artículo, se deberá presentar además una declaración responsable firmada por los sujetos previstos en el apartado 2 de este artículo, en la que se ponga de manifiesto la carencia de medios electrónicos y su imposibilidad de obtenerlos”.
     Como se aprecia, tampoco aquí existe un control sobre la legalidad o constitucionalidad de los objetivos del sindicato.
    Los trámites electrónicos: se pueden realizar en el siguiente enlace: http://tramites.administracion.gob.es/comunidad/tramites/recurso/deposito-de-estatutos-de-las-organizaciones/c2a95e2d-681b-4d92-ae5e-84defbec45d5

     La jurisdicción social… …o el V.A.R. de este gol.
    El art. 4.6 de la LOLS precisa que “Tanto la Autoridad Pública, como quienes acrediten un interés directo, personal y legítimo, podrán promover ante la Autoridad Judicial la declaración de no conformidad a derecho de cualesquiera estatutos que hayan sido objeto de depósito y publicación”.
    Ergo: no se puede impedir gubernamentalmente la publicación de los estados sociales de un sindicato, ilegalizarlo, impedir u obstaculizar su funcionamiento.
    Lo que sí puede el gobierno, como ha hecho, y como ha hecho bien podría añadirse, es recabar la intervención de la jurisdicción social para impugnar la constitución del referido sindicato mediante el procedimiento especial previsto en los arts. 173 a 175 LRJS.
    Especialmente legitimado para impugnar los estatutos sociales de un sindicato es el “Ministerio Fiscal” (art. 173.1 LRJS)
     El objeto de dicho procedimiento, como bien especifica es la “la declaración judicial de no ser conformes a Derecho los estatutos de los sindicatos, o sus modificaciones, que hayan sido objeto de depósito y publicación, tanto en el caso de que estén en fase de constitución como en el de que hayan adquirido personalidad jurídica” (art. 173.1 LRJS).
     Como bien aprecia la norma la impugnación lo es de los estatutos de aquellos sindicatos que ya los hayan depositado, e incluso de los que ya hayan adquirido personalidad jurídica.
   Es decir, la propia norma procesal es plenamente consciente del objeto que está tratando. No se puede ejercer un control jurisdiccional ex ante de la publicación en el B.o.e. del anuncio de construcción del sindicato.
    Esta competencia está actualmente residenciada en la jurisdicción social (antes en el Contencioso Administrativo), tal y como prevé expresamente el art. 2.j) LRJS “Sobre constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de los sindicatos, impugnación de sus estatutos y su modificación”, residenciándose en la Audiencia Nacional la resolución de este asunto (art. 8.1 LRJS).

     La reacción del Gobierno.
    Como bien se expone en la página web de La Moncloa (http://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/trabajo/Paginas/2018/30818_sindicato.aspx?qfr=2) se ha iniciado, a iniciativa gubernamental, el procedimiento de impugnación del sindicato, porque, como bien expone, “el registro efectuado ante la Dirección General de Trabajo de este Ministerio se produjo como un mero  acto administrativo, y no contiene errores de forma…” aunque a juicio del gobierno sí hay errores de “fondo para un Gobierno feminista y que tiene como eje central de sus políticas la igualdad entre hombres y mujeres”. También incurre, dicho sea e paso y sin ánimo de polemizar, en errores para un gobierno no feminista. Lo feminista o no de gobierno no califica las ilegalidades de los fines u objetivos  que persigue el sindicato.

    Conclusión.
    No creo, en definitiva, que a la ministra le hayan colado ningún gol. Nuestro sistema de relaciones laborales funciona así, decide no ejercer un control gubernativo para la constitución de sindicatos.
    Porque entre un sistema de relaciones laborales que no ejerce ningún control gubernamental sobre la constitución de un sindicato y otro que sí lo ejerza, tengo claro cuál prefiero. ¿Y el lector?.
    La LOLS prefirió que esta competencia quedara residenciada en la jurisdicción social, probablemente porque la experiencia previa de la dictadura y su persecución de cualquier modelo de asociacionismo obrero aconsejaba no residenciar esta competencia en el poder burocrático del Estado. Y creo que es conveniente dejar las cosas como están. Modificarlo no tiene operatividad práctica alguna ni satisface ninguna demanda social.