§ 132. Grandes ríos y Derecho del Trabajo

 La curiosidad intelectual del profesor Ojeda Avilés no termina, afortunadamente, con el júbilo que supone transitar hacia la tercera edad, la no activa ('cotizantemente')

 Desde ese momento ha publicado obras que pudiéramos considerar ideológicas, en cuanto referidas a una idea o concepto, sin el matiz, por tanto, que la partitocracia patria -azul o roja- da a ese término, del que se ha apropiado irremisiblemente. Hablar sobre ideas, sobre conceptos, sobre pensamiento, es hacer evolucionar el estado de la ciencia más allá de la mecánica ("relojería" le he oido al Profesor Montoya Melgar alguna vez) de la técnica. Pero claro, sólo se puede llegar a este nivel después de dominar aquella.

   Es una anécdota muy conocida pero un niño le dijo una vez a nuestro inmortal pintor malagueño por excelencia que no le gustaban sus cuadros porque no representaban la realidad, y que en la medida en que no sabía dibujar correctamente lo que apreciaban sus ojos, no le consideramos un pintor de calidad. Sin inmutarse, ni molestarse por el exabrupto, cogió un lápiz y un papel y dibujo una mano con todos los nudos de los dedos y el relieve de las venas con una fidelidad tal que el propio chico tuvo que reconocer que aquello era mucho más real incluso que cualquier fotografía.

   Pues algo parecido tratan de hacer los profesores de este nivel que abordan un tipo de obra tan bonitas, tan cuidadas y tan característicamente novedosas como la que me permita dar a conocer a los pocos lectores de este modesto blog. Son libros necesarios. Porque son libros que expresan ideas fuerza en el ámbito laboral, alejados ya de la técnica del día día, de la actualización jurisprudencial, o de la nota a pie de página de la última monografía sobre cualquier tema. El profesor Ojeda ya está por encima de todo esto, en realidad siempre ha estado por encima de todo esto.

   Idear una monografía colectiva con profesores de otras universidades europeas alrededor de la evolución del derecho del trabajo y de los "Ríos" tiene, desde luego, una originalidad absolutamente maravillosa. 

   Una reflexión, sobre cómo el derecho del trabajo ha evolucionado, o por mejor decir, qué aspectos del derecho del trabajo han evolucionado, cuando nos hemos tenido que enfrentar a regular, a legislar, a juridificar, actividades socio profesionales que se desarrollaban principalmente en las actividades productivas en los grandes ríos.

    El primer capítulo se lo reserva el profesor Ojeda Avilés, con el título: "Panorama desde el puente", título (intuyo que él lo recuerda, pero no lo sabe) de una extraordinaria película de Sidney Lumet, de 1962 (sobre un relato de Arthur Miller), que aborda aspectos muy laborales, como son la actividad de los estibadores portuarios, y la inmigración 'alegal', que no ilegal (porque, por sí misma emigrar no puede ser un delito). Los ríos han facilitado la evolución de la actividad comercial, y con ello la expansión del derecho del trabajo, pero, no lo olvidemos, también han servido para el tránsito de esclavos y la explotación del ser humano. El juicio final aunque necesariamente será positivo tiene que ser necesariamente crítico.

   El segundo capítulo recoge un trabajo del profesor Marcel Silva Romero, a quien se dedica el libro, homenajeandolo, por su contribución al derecho del trabajo. Versa sobre la evolución del derecho del trabajo en el río Magdalena en Bogotá, y cómo se desarrolló la negociación colectiva en su seno, sirviendo de catalizar del desarrollo sindical. Los capítulos 3, 4, 5, 6 y 7, a cargo de otros profesores americanos también analizan aspectos parciales de la legislación laboral que se ha desarrollado al calor de este río, estudiando fenómenos históricos, como una huelga en 1946, los derechos específicos de asociación sindical o los modelos de contratación laboral.

   La parte tercera se reserva para el análisis detallado de la evolución del derecho de trabajo en otros ríos: el Amazonas el río Paraguay, la hidrovía Paraguay-Paraná, el río Orinoco, el río Chagres, y el rio de la Plata. Siempre a cargo de profesores de los respectivos países en donde se ubican los referidos ríos.

   La cuarta parte se dedica a los ríos de América del Norte (redactado en inglés), reservándose la quinta a los ríos europeos el Rin (traducido del alemán por el profesor Arufe Varela) y el Danubio (redactado en italiano) y el Guadalquivir, este último capítulo a cargo del propio Profesor Ojeda Avilés.

   Es encomiable la capacidad del profesor Ojeda de aglutinar en torno a esta idea a profesores de tan diferente procedencia. Mención aparte merece la editorial Laborum, editora del libro, por asumir la publicación de una obra como esta, que no corresponde a las de "rabiosa actualidad". Está constituyendo un fondo editorial más que interesante, abriéndose un hueco en el siempre difícil mundo editorial.

§ 131. Algo se mueve en la prestación por desempleo de los trabajadores del hogar familiar: el informe Maciej Szpunar.

    La propia norma prevé que quedan “excluidos de este sistema especial los trabajadores que presten servicios domésticos no contratados directamente por los titulares del hogar familiar, sino a través de empresas…” (art. 250.1-2 LGSS).

    El art. 251.d) LGSS expresamente prevé: “La acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo”. Pero esta previsión lo es única y exclusivamente para los trabajadores incluidos en el sistema especial, es decir, para aquellos “sujetos a la relación laboral especial a que se refiere el artículo 2.1.b) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores” (art. 250.1-1 LGSS).

En definitiva, los contratados por el “titular del hogar familiar” (terminología -especialmente lo de “titular”- que quizá debiera ser cambiada por otra más acorde a los nuevos tiempos: es ‘viejuna’ y evoca tiempos pasados, como aquellos que llamaba al trabajador y al empresario productor y factor) bajo la modalidad laboral especial no tienen acceso al desempleo, pero sí lo tienen aquellos otros contratados por empresas que desarrollan una misma actividad profesional. Probablemente la exigencia de cotización para la inclusión en el régimen general de quienes estaba en un régimen especial provoca esta disfunción. Exigir la cotización “completa” para el “titular del hogar familiar” hubiera supuesto, sin más, o bien un abandono de esta modalidad, o bien su organización en “negro” de forma irregular, paralela, con fórmulas “paralaborales” poco edificantes, y, desde luego, al margen de lo pretendido por la norma. Probablemente en el momento de integración del régimen especial en el general no quedaba otro remedio, pero ya ha pasado algún tiempo y las cosas cambian. 

Porque no parece razonable que se siga manteniendo esta exclusión de una prestación tan necesaria. Apréciese, además, que es una prestación muy característica del Estado Social, por lo que su exclusión, aunque sólo sea por mera aspiración política e institucional, aleja a estos trabajadores del estado social.

Pero el impulso a la modificación del sistema va a venir del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como en otras materias se nos va a reformar el sistema de protección social desde fuera, desde Europa. Ortega tenía razón, al menos en parte, cuando afirmaba: “España es el problema, y Europa la solución”. No estamos muy lúcidos cuando resumimos su compromiso institucional en esta sola frase (sobre el particular véase: SEBASTIÁN LORENTE, J. J.: “La idea de Europa en el pensamiento político de Ortega y Gasset”, Revista de Estudios Políticos, núm. 83 (Ene.-Mar. 1994), pp. 221 y ss.), pero como casi todos los tópico hay algo de verdad en ella. Para el ordenamiento laboral la depuración que estamos sufriendo vía cuestiones de prejudicialidad y sentencias “contra” el ordenamiento español es una de las operaciones técnicas más importantes de las últimas décadas.

Pero no nos vayamos por la ramas… 

El comentario principal del post viene la noticia que ha informado el TJUE cuando el jueves pasado emite un Comunicado de Prensa en el que informa de las Conclusiones del Abogado General en el asunto C-389/20 contra la TGSS (en relación con el Desempleo de los empleados de hogar) 

El Abogado General Szpunar entiende que la legislación española que excluye de las prestaciones por desempleo a los empleados de hogar familiar, colectivo compuesto “casi exclusivamente” por mujeres casi exclusivamente mujeres, es contraria al Derecho de la Unión Europea, por constituir una “discriminación indirecta por razón de sexo” que no se encuentra justificación en “objetivos legítimos y ajenos a toda discriminación basada en el sexo”.

El informe es de una técnica, si se me permite el símil futbolístico, que pudiéramos denominar de “cortito y al pie”. Como el mejor Barsa de todos los tiempos. Ninguna complicación, apreciando la realidad desde la atalaya que permite la mirada larga y la apreciación de las cosas en su conjunto. Sin complicaciones. 

La noticia de prensa puede leerse completa en el siguiente link: https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2021-09/cp210168es.pdf.

El informe completo de las conclusiones es, lógicamente, más largo y desarrollado, y puede leerse aquí: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=C5A5C71328253BBEE9FA1D4F3B2CD8E8?text=&docid=246805&pageIndex=0&doclang=es&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=4295841

Un resumen de sus posiciones más relevantes pasa por subrayar los siguientes elementos y razonamientos:

Los hechos del asunto son sencillo. CJ es una mujer empleada del hogar que presta sus servicios para su empleadora, persona física. Desde enero de 2011, está afiliada al sistema especial de la seguridad social para empleados de hogar. El 8 de noviembre de 2019, CJ presentó ante la TGSS una “solicitud de cotización a la protección por desempleo”. La solicitud se acompañó del consentimiento escrito de su empleadora para la contribución a la cotización demandada.

La TGSS denegó la solicitud en noviembre de 2019, basándose en que no era posible la cotización en ese sistema para la protección por desempleo por disposición expresamente la LGSS.

Dicha resolución se recurrió ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Vigo, alegando, en esencia, que dicha disposición nacional “lleva a los empleados de hogar a una situación de desamparo social cuando se pone fin a su relación laboral por causas que no les son imputables”.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo suspende el procedimiento y plantea varias cuestiones prejudiciales.

Mas allá de alguna escaramuza sobre la admisiblidad de las cuestiones, lo verdaderamente mollar se encuentra en el criterio que mantiene sobre el fondo del asunto tras la necesaria (?) reformulación de la cuestión. Se trata de dilucidar, en definitiva, si “¿Constituye la exclusión de las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas por el sistema especial de la seguridad social para empleados de hogar prevista por la disposición controvertida en el litigio principal una discriminación indirecta por razón de sexo en el sentido de la Directiva 79/7?”.

El Abogado General considera, básicamente, “que la disposición controvertida en el litigio principal establece una desventaja particular para los empleados de hogar” (§ 52).

Se apoya para fundamentar su argumento en que en este “contexto, los datos estadísticos desempeñan un papel fundamental a la hora de constatar la existencia de una desventaja de hecho para las personas de un sexo con respecto a las personas del otro sexo”, precisando que aunque "corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar la fiabilidad de tales datos y si se pueden tomar en consideración”, si dicho "órgano jurisdiccional considera que la cláusula de exclusión prevista por la disposición controvertida en el litigio principal afecta a un porcentaje más elevado de mujeres que de hombres, habrá de concluirse que tal disposición establece una desigualdad de trato contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7" (§ 55).

Entiende, además, que “la información estadística que ha aportado el órgano jurisdiccional remitente sugiere…/…que, dentro del colectivo de los empleados de hogar, las mujeres sufren una desventaja en una proporción aplastante” (§ 56).

El informe tiene en consideración no sólo los trabajadores incluidos en el sistema especial, sino todos los trabajadores incluidos en el régimen general (§ 58), y la conclusión es evidente: “todos los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el régimen general de la seguridad social tienen en principio derecho a las prestaciones por desempleo” (§ 59), con una proporción similar de hombres y mujeres cotizantes, el 51,04 % y el 48,96 % respectivamente.

Los datos de los cotizares al sistema especial son muy gráficos. Aproximadamente se encuentra incluidos unos 384.175 trabajadores por cuenta ajena, pero la proporción de hombres y mujeres es muy diferente (§ 60). El órgano jurisdiccional remitente subraya que las mujeres representan casi el 100 % de los trabajadores sujetos a ese régimen especial. La TGSS aporta datos concretos: 17.171 hombres y 366.991 mujeres, es decir, se integra el sistema especial por un 95,53 % de mujeres. 

El informe considera, en definitiva, de que la disposición controvertida en el litigio principal sitúa a los empleados de hogar de sexo femenino en una posición menos ventajosa, considerando, en definitiva, que es contraria al ordenamiento comunitario (§ 62).

El paso siguiente es considerar si existe una razón suficiente para la aplicación de dicha disposición, es decir, contestar a la siguiente pregunta: “¿Puede justificarse objetivamente la desigualdad de trato instaurada por la disposición controvertida en el litigio principal habida cuenta de las disposiciones de la Directiva 79/7?" (§ 63)

Aunque el Abogado General comprende las razones de política legislativa, que entroncan incluso en modelos de familia muy arraigados socialmente en el que se distribuyen los roles familiares y laborales de forma predeterminada, aprecia que la justificación no encuentra un abrigo lo suficientemente potente como para consentir la discriminación palpable y patente que se aprecia directamente de la lectura de los datos estadísticos.

En definitiva, estima que “la disposición controvertida en el litigio principal no resulta adecuada para garantizar los objetivos de lucha contra el trabajo sumergido y el fraude y de protección del empleo, en la medida en que no parece responder verdaderamente al empeño de alcanzar estos objetivos ni aplicarse de manera coherente y sistemática” (§ 99), entendiendo que “la exclusión prevista por la disposición controvertida en el litigio principal, que prohíbe en términos absolutos acceder a la prestación por desempleo a todos los empleados de hogar, va más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos” (§ 100).

El Abogado General propone al “Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial…/…: El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, cuando consta que estos empleados son casi exclusivamente mujeres”.

¿Qué va a suceder?

Pues no sería aventurado anticipar que se va a modificar la LGSS para que estos trabajadores perciban prestación por desempleo. Pero ello lleva consigo la necesidad de cotizar en adelante por esta contingencia (a no ser que se idee una fórmula singular para esta situación, presuponiéndose, por ejemplo, la cotización) encareciendo con ello el costo global de este servicios profesional. Como casi siempre ocurre, en derecho laboral aun más si cabe que en otras materias del derecho, la alteración de una regla del juego provoca efectos indeseados en otros partes del tablero. A lo mejor si se modifica (mal) la cotización para este colectivo el próximo año hay menos cotizantes y se reduce el global económico de lo cotizado por estos trabajadores, aunque los que efectivamente coticen lo hagan con mayor intensidad y con mayores prestaciones.

Como ha ocurrido en numerosas ocasiones la tendencia hacia la universalidad subjetiva del Sistema se encuentra ante un problema que pone en tela de juicio sus propios principios y propósitos. Pues si finalmente se cotiza por la contingencia de desempleo y se contratan menos trabajadores en este tipo de labores profesionales, la ampliación de la protección de los contratados legalmente (añadiendo el desempleo a las prestaciones existentes) se hará a costa de sacrificar la protección de los que ejercen el trabajo de forma irregular.

Es de esperar una respuesta lo suficientemente inteligente como para poder conjugar ambos intereses. La protección por desempleo y el no encarecimiento de las cotizaciones empresariales.

§ 130. Número 7 / 2021 de la Revista de Jurisprudencia Laboral

 

     El número septiembre de la Revista de Jurisprudencia Laboral de 2021 se acaba de publciar en el siguiente enlace web (RJL 7/2021)

     Se reproduce la presentación del número redactado por el Director, la Secretaria y el Subdirector de la Revista.

     El número comienza con la disección que realiza Magdalena Nogueira Guastavino de la STJUE (Sala Segunda) de 3 de junio de 2021 (Asunto C-624/19), analizando la eficacia del principio de igualdad retributiva entre trabajadores de distinto sexo cuando prestan sus servicios profesionales retribuidos en distintos establecimientos de un mismo empresario, apoyándose en la eficacia del principio de igualdad retributiva por trabajos de igual valor, que constituye un derecho fundamental aplicable directamente a las relaciones entre particulares.

     El director de RJL acomete el comentario de la STJUE (Sala Séptima) de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19, caso IMIDRA). En ella se aborda de nuevo la problemática de la interinidad por vacante de larga duración en el empleo público, censurando que pueda prolongarse, sin límite cierto, el desempeño de un puesto de trabajo de manera interina por el hecho de que todavía no se haya cubierto con arreglo a los principios de mérito y capacidad. Se implementan al respecto reglas hermenéuticas claras, básicamente cuatro. Que el Derecho de la UE es incompatible con la renovación de interinidades sin señalar plazo máximo de duración; que deben aplicarse medidas efectivas tendentes a prevenir y sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos temporales; que las prórrogas de un contrato laboral equivalen a nuevas contrataciones desde la perspectiva del análisis del encadenamiento contractual fraudulento; que las Leyes de Política económica surgida en época de crisis no pueden prescindir de los derechos laborales recogidos en la Directiva sobre trabajos de duración determinada.

     Eduardo Rojo Torrecilla explica las consecuencias de la STJUE (Gran Sala) de 15 de julio de 2021 (Asuntos acumulados C-804/18 y C-341/2019) y la influencia que puede proyectar su doctrina sobre la protección de la libertad religiosa en el lugar de trabajo, así cómo sobre los límites a su restricción empresarial. En el asunto se trataba de ponderar la adecuación al ordenamiento comunitario de una reglamentación interna de una empresa privada que prohíbe en el lugar de trabajo el uso visible de cualquier signo político, filosófico o religioso (especialmente los de gran tamaño). El Tribunal aprecia que dicha restricción no constituye, por sí misma, una discriminación directa por motivos de religión o convicciones, entendiendo que la ordenanza empresarial puede estar justificada por la voluntad del empresario de seguir un régimen de neutralidad política, filosófica y religiosa ante sus clientes o usuarios.

     La STC (Sala Primera) 119/2021, de 31 de mayo, radiografiada por Carlos Hugo Preciado Domènech, otorga el amparo impetrado tras declarar que se ha vulnerado el derecho a no padecer discriminación por razón de sexo en la resolución judicial que no ponderó adecuadamente las circunstancias personales del trabajador que impugnó una modificación de jornada de trabajo que incidía sobre el disfrute de la reducción de jornada que ya tenía reconocida por cuidado de hijo.

     María Emilia Casas Baamonde da cuenta de la muy intrincada STS-SOC 475/2021, de 4 de mayo, que examina cómo se determina la representatividad sindical de las comisiones negociadoras de convenios colectivos sectoriales. Interpreta, de un lado, la regulación legal sobre la válida constitución de las comisiones negociadoras en sectores sin órganos de representación de los trabajadores. Y sienta doctrina, de otro, sobre la adecuación del proceso de impugnación de oficio de convenios colectivos de “apariencia estatutaria”, aun cuando la sentencia declare su nulidad como convenio de eficacia general (sin perjuicio de su validez como pacto extraestatutario). 

     El subdirector de RJL comenta la STS-SOC 580/2021, de 26 de mayo, que aborda una nueva perspectiva de un conflicto jurídico ya conocido: la aportación de la información relativa al salario en la copia básica mediante menciones genéricas, en este caso empleando la fórmula “según pacto”. La resolución entiende que no se está obligado a facilitar a los representantes de los trabajadores datos en materia salarial que no figuran en el documento original del contrato, cumpliendo la obligación de suministrar una copia básica aportando una copia fidedigna del mismo. El comentario sirve de pretexto para avanzar en el estudio del RD-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y del Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres.

      Juan Martínez Moya desentraña los pormenores de la STS-SOC 641/2021, de 23 de junio en la que se aborda, básicamente, el derecho a percibir los salarios de tramitación en aquellos supuestos en los que ha habido una acumulación sucesiva de procesos por resolución de contrato y despido. Si la causa de extinción del contrato está basada en incumplimientos empresariales anteriores e independientes al despido disciplinario posterior, la sentencia ha de resolver primero la acción de resolución, y en el caso de que la estime y declare también la improcedencia del despido, el trabajador tiene derecho a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de la sentencia. 

      La muy interesante STS-SOC 645/2021, de 23 de junio, estudiada por María Areta Martínez, escudriña la retribución de los permisos laborales en el sector de Contact Center y la eventual discriminación que su concesión puede encubrir. Básicamente porque la exclusión empresarial que se hace de determinados complementos (plus de idiomas, complemento por festivos y domingos, y plus de nocturnidad) puede constituir una discriminación indirecta por razón de género, en la medida en que los datos estadísticos acreditan que son las trabajadoras quienes con más frecuencia (mayoritariamente) utilizan esos permisos, especialmente aquellos que se relacionan con circunstancias familiares. 

     Faustino Cavas Martínez se enfrenta a la STS-SOC 649/2021, de 28 de junio, una más de las que abogan por la transformación del contrato de interinidad por vacante en indefinido no fijo en la Administración Pública por la existencia acreditada de dilaciones injustificadas en la provisión de la plaza. El peso del argumento se apoya en la obligación que tienen las Administraciones Públicas en los procesos selectivos de cubrir la vacante sin dilaciones superiores a tres años, contados desde el momento de suscripción del contrato de interinidad, por lo que la superación de ese plazo constituye, salvo contadas y limitadas excepciones, una duración injustificadamente larga que determina la conversión. Aprecia que entre esas excepciones no se encuentran las restricciones de carácter presupuestario.

      La última resolución comentada en este número es la SAN-SOC 132/2021, de 4 de junio, diseccionada por Belén García Romero. En ella se deniega a las personas trabajadoras a distancia, en una demanda de conflicto colectivo, la compensación de los gastos que se derivan del desarrollo del trabajo en el propio domicilio particular, así como la sustitución de los útiles informáticos empleados en la actividad por otros de titularidad empresarial, apreciando que la ausencia de convenio colectivo aplicable y acuerdo individual que organice los términos del acuerdo de trabajo a distancia exige una reclamación individual para proceder a la compensación de aquellos gastos que se consideren debidamente justificados.