§ 103. Empresa multiservicio: soluciones laborales.

 

     La irrupción de las empresas de multiservicios en la actividad económica y en el mundo de las relaciones laborales deja de manifiesto cierta insuficiencia del sistema normativo laboral, inicialmente diseñado para un sistema de relaciones laborales menos entrecruzado, más lineal.

    La contratación de trabajadores por parte de la empresa multiservicios se realiza, generalmente, de manera temporal y en función de las necesidades que experimenten los empresarios clientes, que son quiénes, desde la perspectiva de la ajenidad laboral, aprovechan patrimonialmente el esfuerzo productivo del trabajador. 

     Este modelo de externalización o “out-sourcing” de parte de la actividad productiva siempre se ha tolerado por el ordenamiento laboral, pero mientras que en una perspectiva clásica se consideraba legítimo únicamente si se circunscribía a la encomienda de funciones auxiliares, accesorias o secundarias de la principal, en la versión post-contemporánea o “post-outsourcing” actual el endose ya ha alcanzado a actividades sustanciales o nucleares de la empresa, a aquellas que la definen como tal, que la sitúan en el mercado y la identifican corporativamente. La externalización ha pasado de constituir un instrumento operativo (circunstancial, episódico, momentáneo) a ser considerado un elemento estratégico empresarial (constante, permanente), externalizándose cada vez actividades más directamente vinculadas a la lógica productiva empresarial.

     Este tránsito del “outsourcing operativo” al “outsourcing estratégico” se ha visto beneficiado por el ecosistema jurídico laboral en el que han crecido y desarrollado estas empresas, caracterizado por las siguientes notas.

      

      La naturalidad con la que se aprecia la fragmentación jurídica de las diferentes actividades que constituyen el objeto empresarial, diferenciando, a veces muy artificialmente, entre aquellas directamente relacionadas con su actividad esencial, característica o nuclear, de aquellas otras secundarias, accesorias, auxiliares, o no sustanciales y determinantes.

      La santificación jurisdiccional de la utilización del contrato de obra y servicio determinado en una contrata, justificando la temporalidad de la necesidad de la mano de obra para la empresa contratista en el carácter temporal de la contrata, consintiendo, por tanto, la extinción del contrato cuando concluya la contrata, incluso aunque se trate de la actividad permanente de la empresa, o que la actividad en sí misma no tenga una duración limitada.

     El fortalecimiento legal de las garantías salariales de los trabajadores de las ETT que exige remunerar a los trabajadores cedidos de idéntica manera y extensión que como se retribuye a los trabajadores de la empresa usuaria.

     La preeminencia del convenio de empresa sobre el de sector, no sólo por su “prioridad aplicativa” en determinadas materias (art. 84.2 ET), sino, sobre todo, por la posibilidad de que se negocien convenios de empresa “en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior”, rompiendo así el tradicional principio de que “un convenio colectivo durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto” enunciado en el art. 84.1 ET, y por la imposibilidad de que el convenio de sector pueda disponer de dicha prioridad aplicativa sobre estas materias, lo que supone, sin más, que el convenio de ámbito distinto al de empresa no puede establecer un suelo normativo indisponible para el convenio de empresa.

     Las reticencias y dificultades que se experimentan para aplicar la sucesión empresarial entre contratas, porque la mera sucesión de contratistas en la misma actividad, idénticas circunstancias y en el mismo lugar no determina, por sí mismo, la existencia de subrogación, pues se entiende que la mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del ET cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada. 

     Lo que obliga a diferenciar desde un punto de vista práctico entre la mera sucesión de plantillas, en la que la actividad de la empresa descansa, básicamente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución de la contrata, en el que no existe propiamente sucesión empresarial, de la auténtica sucesión empresarial, en la que además de la transferencia de trabajadores existe una transmisión de activos patrimoniales, bienes o instrumentos necesarios para la ejecución de las actividades laborales, en cuyo caso sí estamos en presencia de una auténtica sucesión empresarial.

    El ordenamiento laboral organiza determinadas soluciones para solventar estos problemas, y a exponer éstos se dedica esta monografía.

     Este Claves Prácticas analiza desde un punto de vista práctico, con precisión y rigor, la contratación de trabajadores por parte de las empresas multiservicios, exponiendo de forma clara los problemas habidos hasta las fecha y la prácticas empresariales, proponiendo algunas soluciones interpretativas para limitar el deterioro de los derechos laborales que experimentan los trabajadores empleados en ellas.

     Consta de varias partes entrelazadas entre sí en una redacción que se conduce desde la respuesta jurisdiccional, exponiendo cómo funcionan estas empresas en la práctica y cuál ha sido la contestación de los tribunales cuando se han enfrentado con los problemas que suscitan.

   La primera, dedicada a analizar el fenómeno interpositorio de mano de obra con el que operan estas empresas, a medio camino entre una subcontratación y un prestamismos de mano de obra al margen de las Empresas de Trabajo Temporal, empleando usualmente modalidades de contratación temporal en el marco de una contrata.

     En una segunda parte se analiza la práctica convencional habida hasta la fecha así como la problemática que se ha suscitado sobre la implementación del principio de correspondencia, básicamente por una pléyade de resoluciones judiciales (hasta 43) de la Audiencia Nacional que depura y matiza el referido principio para una multitud de situaciones y circunstancias.

     En la tercera parte se analizan los dos criterios que se han seguido para buscar el convenio colectivo que debe aplicarse para cuando las empresas multiservicios carecen de convenio colectivo propio (de empresa): el de preponderancia, y el de especificidad, intentando patrocinar una solución equilibrada que tenga en consideración ambos criterios, dependiendo del tipo de empresa multiservicios de que se trata y de las circunstancias de hecho concurrentes.

     Por último, en la última parte, se abordan las respuestas de las que se ha dotado el propio ordenamiento para mitigar la dureza de las condiciones laborales en estas estructuras empresariales complejas, básicamente acudiendo a dos criterios generales: considerar que la empresa multiservicios es una ETT, con lo que ello comporta a efectos de equiparación salarial con los trabajadores de la empresa cliente, y operando una mitigación de la eficacia del convenio colectivo de empresa en determinadas circunstancias, acudiendo, por un lado, a las normas que regulan la competencia entre empresas, y, por otro, a la que regula la contratación del sector público, que pretenden la utilización del convenio colectivo del sector, y no el de empresa, para cuando las empresas multiservicios liciten en el ámbito público.