La propia norma prevé que quedan “excluidos de este sistema especial los trabajadores que presten servicios domésticos no contratados directamente por los titulares del hogar familiar, sino a través de empresas…” (art. 250.1-2 LGSS).
El art. 251.d) LGSS expresamente prevé: “La acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo”. Pero esta previsión lo es única y exclusivamente para los trabajadores incluidos en el sistema especial, es decir, para aquellos “sujetos a la relación laboral especial a que se refiere el artículo 2.1.b) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores” (art. 250.1-1 LGSS).
En definitiva, los contratados por el “titular del hogar familiar” (terminología -especialmente lo de “titular”- que quizá debiera ser cambiada por otra más acorde a los nuevos tiempos: es ‘viejuna’ y evoca tiempos pasados, como aquellos que llamaba al trabajador y al empresario productor y factor) bajo la modalidad laboral especial no tienen acceso al desempleo, pero sí lo tienen aquellos otros contratados por empresas que desarrollan una misma actividad profesional. Probablemente la exigencia de cotización para la inclusión en el régimen general de quienes estaba en un régimen especial provoca esta disfunción. Exigir la cotización “completa” para el “titular del hogar familiar” hubiera supuesto, sin más, o bien un abandono de esta modalidad, o bien su organización en “negro” de forma irregular, paralela, con fórmulas “paralaborales” poco edificantes, y, desde luego, al margen de lo pretendido por la norma. Probablemente en el momento de integración del régimen especial en el general no quedaba otro remedio, pero ya ha pasado algún tiempo y las cosas cambian.
Porque no parece razonable que se siga manteniendo esta exclusión de una prestación tan necesaria. Apréciese, además, que es una prestación muy característica del Estado Social, por lo que su exclusión, aunque sólo sea por mera aspiración política e institucional, aleja a estos trabajadores del estado social.
Pero el impulso a la modificación del sistema va a venir del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como en otras materias se nos va a reformar el sistema de protección social desde fuera, desde Europa. Ortega tenía razón, al menos en parte, cuando afirmaba: “España es el problema, y Europa la solución”. No estamos muy lúcidos cuando resumimos su compromiso institucional en esta sola frase (sobre el particular véase: SEBASTIÁN LORENTE, J. J.: “La idea de Europa en el pensamiento político de Ortega y Gasset”, Revista de Estudios Políticos, núm. 83 (Ene.-Mar. 1994), pp. 221 y ss.), pero como casi todos los tópico hay algo de verdad en ella. Para el ordenamiento laboral la depuración que estamos sufriendo vía cuestiones de prejudicialidad y sentencias “contra” el ordenamiento español es una de las operaciones técnicas más importantes de las últimas décadas.
Pero no nos vayamos por la ramas…
El comentario principal del post viene la noticia que ha informado el TJUE cuando el jueves pasado emite un Comunicado de Prensa en el que informa de las Conclusiones del Abogado General en el asunto C-389/20 contra la TGSS (en relación con el Desempleo de los empleados de hogar)
El Abogado General Szpunar entiende que la legislación española que excluye de las prestaciones por desempleo a los empleados de hogar familiar, colectivo compuesto “casi exclusivamente” por mujeres casi exclusivamente mujeres, es contraria al Derecho de la Unión Europea, por constituir una “discriminación indirecta por razón de sexo” que no se encuentra justificación en “objetivos legítimos y ajenos a toda discriminación basada en el sexo”.
El informe es de una técnica, si se me permite el símil futbolístico, que pudiéramos denominar de “cortito y al pie”. Como el mejor Barsa de todos los tiempos. Ninguna complicación, apreciando la realidad desde la atalaya que permite la mirada larga y la apreciación de las cosas en su conjunto. Sin complicaciones.
La noticia de prensa puede leerse completa en el siguiente link: https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2021-09/cp210168es.pdf.
El informe completo de las conclusiones es, lógicamente, más largo y desarrollado, y puede leerse aquí: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=C5A5C71328253BBEE9FA1D4F3B2CD8E8?text=&docid=246805&pageIndex=0&doclang=es&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=4295841
Un resumen de sus posiciones más relevantes pasa por subrayar los siguientes elementos y razonamientos:
Los hechos del asunto son sencillo. CJ es una mujer empleada del hogar que presta sus servicios para su empleadora, persona física. Desde enero de 2011, está afiliada al sistema especial de la seguridad social para empleados de hogar. El 8 de noviembre de 2019, CJ presentó ante la TGSS una “solicitud de cotización a la protección por desempleo”. La solicitud se acompañó del consentimiento escrito de su empleadora para la contribución a la cotización demandada.
La TGSS denegó la solicitud en noviembre de 2019, basándose en que no era posible la cotización en ese sistema para la protección por desempleo por disposición expresamente la LGSS.
Dicha resolución se recurrió ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Vigo, alegando, en esencia, que dicha disposición nacional “lleva a los empleados de hogar a una situación de desamparo social cuando se pone fin a su relación laboral por causas que no les son imputables”.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo suspende el procedimiento y plantea varias cuestiones prejudiciales.
Mas allá de alguna escaramuza sobre la admisiblidad de las cuestiones, lo verdaderamente mollar se encuentra en el criterio que mantiene sobre el fondo del asunto tras la necesaria (?) reformulación de la cuestión. Se trata de dilucidar, en definitiva, si “¿Constituye la exclusión de las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas por el sistema especial de la seguridad social para empleados de hogar prevista por la disposición controvertida en el litigio principal una discriminación indirecta por razón de sexo en el sentido de la Directiva 79/7?”.
El Abogado General considera, básicamente, “que la disposición controvertida en el litigio principal establece una desventaja particular para los empleados de hogar” (§ 52).
Se apoya para fundamentar su argumento en que en este “contexto, los datos estadísticos desempeñan un papel fundamental a la hora de constatar la existencia de una desventaja de hecho para las personas de un sexo con respecto a las personas del otro sexo”, precisando que aunque "corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar la fiabilidad de tales datos y si se pueden tomar en consideración”, si dicho "órgano jurisdiccional considera que la cláusula de exclusión prevista por la disposición controvertida en el litigio principal afecta a un porcentaje más elevado de mujeres que de hombres, habrá de concluirse que tal disposición establece una desigualdad de trato contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7" (§ 55).
Entiende, además, que “la información estadística que ha aportado el órgano jurisdiccional remitente sugiere…/…que, dentro del colectivo de los empleados de hogar, las mujeres sufren una desventaja en una proporción aplastante” (§ 56).
El informe tiene en consideración no sólo los trabajadores incluidos en el sistema especial, sino todos los trabajadores incluidos en el régimen general (§ 58), y la conclusión es evidente: “todos los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el régimen general de la seguridad social tienen en principio derecho a las prestaciones por desempleo” (§ 59), con una proporción similar de hombres y mujeres cotizantes, el 51,04 % y el 48,96 % respectivamente.
Los datos de los cotizares al sistema especial son muy gráficos. Aproximadamente se encuentra incluidos unos 384.175 trabajadores por cuenta ajena, pero la proporción de hombres y mujeres es muy diferente (§ 60). El órgano jurisdiccional remitente subraya que las mujeres representan casi el 100 % de los trabajadores sujetos a ese régimen especial. La TGSS aporta datos concretos: 17.171 hombres y 366.991 mujeres, es decir, se integra el sistema especial por un 95,53 % de mujeres.
El informe considera, en definitiva, de que la disposición controvertida en el litigio principal sitúa a los empleados de hogar de sexo femenino en una posición menos ventajosa, considerando, en definitiva, que es contraria al ordenamiento comunitario (§ 62).
El paso siguiente es considerar si existe una razón suficiente para la aplicación de dicha disposición, es decir, contestar a la siguiente pregunta: “¿Puede justificarse objetivamente la desigualdad de trato instaurada por la disposición controvertida en el litigio principal habida cuenta de las disposiciones de la Directiva 79/7?" (§ 63)
Aunque el Abogado General comprende las razones de política legislativa, que entroncan incluso en modelos de familia muy arraigados socialmente en el que se distribuyen los roles familiares y laborales de forma predeterminada, aprecia que la justificación no encuentra un abrigo lo suficientemente potente como para consentir la discriminación palpable y patente que se aprecia directamente de la lectura de los datos estadísticos.
En definitiva, estima que “la disposición controvertida en el litigio principal no resulta adecuada para garantizar los objetivos de lucha contra el trabajo sumergido y el fraude y de protección del empleo, en la medida en que no parece responder verdaderamente al empeño de alcanzar estos objetivos ni aplicarse de manera coherente y sistemática” (§ 99), entendiendo que “la exclusión prevista por la disposición controvertida en el litigio principal, que prohíbe en términos absolutos acceder a la prestación por desempleo a todos los empleados de hogar, va más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos” (§ 100).
El Abogado General propone al “Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial…/…: El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, cuando consta que estos empleados son casi exclusivamente mujeres”.
¿Qué va a suceder?
Pues no sería aventurado anticipar que se va a modificar la LGSS para que estos trabajadores perciban prestación por desempleo. Pero ello lleva consigo la necesidad de cotizar en adelante por esta contingencia (a no ser que se idee una fórmula singular para esta situación, presuponiéndose, por ejemplo, la cotización) encareciendo con ello el costo global de este servicios profesional. Como casi siempre ocurre, en derecho laboral aun más si cabe que en otras materias del derecho, la alteración de una regla del juego provoca efectos indeseados en otros partes del tablero. A lo mejor si se modifica (mal) la cotización para este colectivo el próximo año hay menos cotizantes y se reduce el global económico de lo cotizado por estos trabajadores, aunque los que efectivamente coticen lo hagan con mayor intensidad y con mayores prestaciones.
Como ha ocurrido en numerosas ocasiones la tendencia hacia la universalidad subjetiva del Sistema se encuentra ante un problema que pone en tela de juicio sus propios principios y propósitos. Pues si finalmente se cotiza por la contingencia de desempleo y se contratan menos trabajadores en este tipo de labores profesionales, la ampliación de la protección de los contratados legalmente (añadiendo el desempleo a las prestaciones existentes) se hará a costa de sacrificar la protección de los que ejercen el trabajo de forma irregular.
Es de esperar una respuesta lo suficientemente inteligente como para poder conjugar ambos intereses. La protección por desempleo y el no encarecimiento de las cotizaciones empresariales.
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