martes, 24 de mayo de 2016

§ 94. Pensión de viudedad y violencia de género antecedente a la LO 1/2004. Comentario breve a la STS de 20 de enero de 2016 (núm. recurso: 3106/2014).

La STS de 20 de enero de 2016 (núm. recurso: 3106/2014) aborda una cuestión sumamente interesante de manera novedosa: la violencia de genero pude darse incluso en el caso de que no sea la mujer una víctima directa del maltrato, es decir, puede darse aunque no sea ella quien sufre en primerísima persona el maltrato. Puede ser víctima aunque la agresión se dirige hacia otras personas (esencialmente hijos que conviven en el domicilio familiar)

Los hechos. Son claros, y por no hacerlos demasiado extensos y convertir este post en algo insufrible, cuando lo que pretende es, simplemente, ser una “perla” de sabiduría, y puede resumirse de la siguiente manera.
El Juzgado de lo Social concede prestación de viudedad, que anula el TSJ en la suplicación correspondiente
Los antecedentes de hechos son los que siguen:
- Se contrajo matrimonio en 1971, en 1988 se dicto sentencia de separación.
- Fallecido el  marido en 2010 se solicitó pensión de viudedad
- En 1995 la actora presento denuncia contra su esposo manifestando que desde hace cuatro años aproximadamente su marido la viene maltratando de palabra. El juicio de faltas posterior terminó en sentencia absolutoria.
- En 1998 presentó denuncia por amenazas, y el marido fue condenado por una “falta de amenazas contra su hijo”.
- Se acredita historia clínica de tratamiento psicológico y psiquiátrico desde octubre de 2005, por sintomatología compatible con trastorno mixto ansioso depresivo, tratamiento que recibe tras varias recaídas.
- El TSJ estimó el recurso de suplicación.
- Contra esta sentencia se intima el recurso de casación.

El asunto debatido es concretar si se puede tenerse por acreditada la situación de violencia de género pretendidamente sufrida por la actora al tiempo de su separación matrimonial para el reconocimiento de una pensión de viudedad por el fallecimiento de su ex marido.
La sentencia de suplicación, del TSJ de Galicia de 11 de junio de 2014 (rec. 4891/2012 ) entice que “no ha resultado acreditada la situación de violencia de género sufrida al tiempo de la separación”.
Esencialmente porque la denuncia de malos tratos de palabra que consta formulada en el año 1995, dos años y medio antes de la separación judicial, no fue acompañada de ulterior actuación, sino que desembocó en sentencia absolutoria y las simples denuncias penales posteriores ante la policía por amenazas o agresiones, sin ulterior actuación, no son pruebas propiamente dichas. Ademas, las sentencias condenatorias por amenazas no lo fueron a ella, sino al hijo que tenían en común.
El argumento central para estimar el recurso de suplicación es que no se ha acreditado la situación de violencia de género única y entiende la Sala que “la condena por amenazas respecto de los hijos no constituye una situación de violencia de género”.
No se tiene en consideración ni las anteriores denuncias de la mujer ni la situación médica de la mujer “reveladores del sometimiento a un tratamiento psicológico y psiquiátrico”.

La sentencia de contraste. La STSJ Andalucía (Málaga) 15 noviembre 2012 (rec. 1460/2012) analiza un supuesto en que la actora contrajo matrimonio y presentó denuncia contra su esposo en 1997, falleciendo éste en 2010, y solicitando pensión en ese momento. La pensión de viudedad le fue denegada, pero la Sala considera que los hechos son reveladores de una situación de violencia de género, aunque sólo se interpuso una denuncia. Entiende que la situación de violencia de genero, especialmente en situaciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004 puede acreditarse por cualquier medio admitido en derecho.
La LGSS quiere conceder la pensión de viudedad a situaciones matrimoniales en las que se ha desarrollado una situación vivencias de violencia de género con independencia de que haya o no transcurrido diez años desde el divorcio y con independencia de que en la sentencia se concediera pensión compensatoria.
Cuestión problemática. De lo que se trata es de vislumbrar es si se puede conceder la pensión compensatoria a una mujer por haber padecido violencia de genero en situaciones antecedentes a la LO 1/1994 cuando no existen elemento probatorios directos de dicha condición.
En particular, si puede considerarse que la mujer es víctima de la violencia de género por la situación de violencia que ha sufrido el hijo que tienen en común.
Y es en este punto en donde la sentencia es novedosa. Es un dato indubitado que existe una condena al fallecido por una falta de amenazas contra el hijo común, pero no contra la actora. 
Lo que hace la STS objeto de comentario es “salir al paso de una concepción tan estricta sobre el concepto examinado, en su dimensión subjetiva”. Precisa que es innegable que sólo la mujer puede ser víctima de la violencia de género, y sólo ella puede ser acreedora de una pensión de viudedad. Ahora bien, que “solo las mujeres puedan acceder a la condición de pensionistas de viudedad como víctimas de violencia machista no comporta necesariamente que haya una previa tipificación o calificación jurídica de que ha concurre tal condición”. Porque lo que exige la Ley no es exactamente que sea la mujer víctima sino que se acredite dicha condición, y según la STS se puede ser víctima sin sufrir ella misma violencia de genero.
Dicho de manera muy esquemática “la violencia sobre el hijo común…/…debe valorarse como indicio de que había una situación conflictiva entre los esposos”.
El argumento central se complementa con otros dos.
En primer lugar, de varias preceptos de la LO 1/2004:
- porque introdujo diversas referencias a supuestos en que la víctima de la violencia "fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”.
- porque abre la posibilidad de lucrar derechos para los hijos menores, facilitando la escolarización de los hijos que se vean afectados por cambios de residencia derivados de actos de violencia de género.
- Y, por último, porque también reconoce la Ley que las “situaciones de violencia sobre la mujer afectan también a los menores que se encuentran dentro de su entorno familiar, víctimas directas o indirectas de esta violencia”.

La violencia indirecta.
En segundo lugar porque se apoya en la STJUE de 17 de julio de 2008 (C-303/06) asunto Coleman, que aborda la discriminación a través de persona interpuesta, en concreto un perjuicio para la madre trabajadora por tener un hijo discapacitado. Teniendo este antecedente la STS repara en que “no es descartable que se ejerza la violencia sobre la pareja dañando al hijo común”.
Ademas este hecho probado (la condena del finado por amenazas al hijo en común), no es el único hecho fáctico del que puede deducirse la violencia familiar. Se precisa que la actora hace años denunció a su esposa por “maltrato tanto de palabra (insultos, amenazas) cuanto de hecho (cortes de luz); también apunta hacia la desidia de su esposo (que no trabaja hace años, que la insulta, etc.)”. Esta denuncia no es considerara falta o temeraria no se considera como una prueba plena, aunque sí como hecho indiciario de la situación de violencia que se vivía en el domicilio familiar.
Además, en la sentencia de separación se declara como hecho probado que el marido “ha venido incumpliendo grave y reiteradamente los deberes conyugales”, concediendo credibilidad al testimonio de los hijos cuando refieren que “durante los nueve últimos años su padre lleva una vida ajena al resto de la familia”. 
Es decir, aunque la sentencia de separación no considera acreditada la existencia de violencia de género sí considera probado “el incumplimiento de los deberes conyugales y el clima de total ruptura convivencial”, circunstancias en nada incompatible con “una situación de violencia de género latente”. 
Todas estas circunstancias conforman un panorama de indicios de que efectivamente ha existido violencia de genero, por lo que se entiende acreditada la situación de violencia de genero.

Conclusiones, aspectos novedosos.
Lo peculiar, lo que es distinto de todo el status cuestiones existente son dos circunstancias.
En primer lugar, que puede acreditarse la violencia de género por cualquier medio o prueba admisible en derecho, como hasta ahora, como siempre, sin necesidad de tener una orden de alejamiento, una sentencia condenatoria o un informe del ministerio fiscal.

En segundo lugar, y esto es lo auténticamente novedoso, es que puede existir la violencia de género aunque la mujer no sea directamente el sujeto paciente de dicha violencia, por serlo un hijo de ella. Es decir, se puede ser víctima sin ser la destinataria de la violencia, sobre todo, como se precisa en la resolución, cuando las circunstancias  familiares en las que se desarrolla la convivencia son propicias para la existencia de la referida violencia.

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