§ 131. Algo se mueve en la prestación por desempleo de los trabajadores del hogar familiar: el informe Maciej Szpunar.

    La propia norma prevé que quedan “excluidos de este sistema especial los trabajadores que presten servicios domésticos no contratados directamente por los titulares del hogar familiar, sino a través de empresas…” (art. 250.1-2 LGSS).

    El art. 251.d) LGSS expresamente prevé: “La acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar no comprenderá la correspondiente al desempleo”. Pero esta previsión lo es única y exclusivamente para los trabajadores incluidos en el sistema especial, es decir, para aquellos “sujetos a la relación laboral especial a que se refiere el artículo 2.1.b) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores” (art. 250.1-1 LGSS).

En definitiva, los contratados por el “titular del hogar familiar” (terminología -especialmente lo de “titular”- que quizá debiera ser cambiada por otra más acorde a los nuevos tiempos: es ‘viejuna’ y evoca tiempos pasados, como aquellos que llamaba al trabajador y al empresario productor y factor) bajo la modalidad laboral especial no tienen acceso al desempleo, pero sí lo tienen aquellos otros contratados por empresas que desarrollan una misma actividad profesional. Probablemente la exigencia de cotización para la inclusión en el régimen general de quienes estaba en un régimen especial provoca esta disfunción. Exigir la cotización “completa” para el “titular del hogar familiar” hubiera supuesto, sin más, o bien un abandono de esta modalidad, o bien su organización en “negro” de forma irregular, paralela, con fórmulas “paralaborales” poco edificantes, y, desde luego, al margen de lo pretendido por la norma. Probablemente en el momento de integración del régimen especial en el general no quedaba otro remedio, pero ya ha pasado algún tiempo y las cosas cambian. 

Porque no parece razonable que se siga manteniendo esta exclusión de una prestación tan necesaria. Apréciese, además, que es una prestación muy característica del Estado Social, por lo que su exclusión, aunque sólo sea por mera aspiración política e institucional, aleja a estos trabajadores del estado social.

Pero el impulso a la modificación del sistema va a venir del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como en otras materias se nos va a reformar el sistema de protección social desde fuera, desde Europa. Ortega tenía razón, al menos en parte, cuando afirmaba: “España es el problema, y Europa la solución”. No estamos muy lúcidos cuando resumimos su compromiso institucional en esta sola frase (sobre el particular véase: SEBASTIÁN LORENTE, J. J.: “La idea de Europa en el pensamiento político de Ortega y Gasset”, Revista de Estudios Políticos, núm. 83 (Ene.-Mar. 1994), pp. 221 y ss.), pero como casi todos los tópico hay algo de verdad en ella. Para el ordenamiento laboral la depuración que estamos sufriendo vía cuestiones de prejudicialidad y sentencias “contra” el ordenamiento español es una de las operaciones técnicas más importantes de las últimas décadas.

Pero no nos vayamos por la ramas… 

El comentario principal del post viene la noticia que ha informado el TJUE cuando el jueves pasado emite un Comunicado de Prensa en el que informa de las Conclusiones del Abogado General en el asunto C-389/20 contra la TGSS (en relación con el Desempleo de los empleados de hogar) 

El Abogado General Szpunar entiende que la legislación española que excluye de las prestaciones por desempleo a los empleados de hogar familiar, colectivo compuesto “casi exclusivamente” por mujeres casi exclusivamente mujeres, es contraria al Derecho de la Unión Europea, por constituir una “discriminación indirecta por razón de sexo” que no se encuentra justificación en “objetivos legítimos y ajenos a toda discriminación basada en el sexo”.

El informe es de una técnica, si se me permite el símil futbolístico, que pudiéramos denominar de “cortito y al pie”. Como el mejor Barsa de todos los tiempos. Ninguna complicación, apreciando la realidad desde la atalaya que permite la mirada larga y la apreciación de las cosas en su conjunto. Sin complicaciones. 

La noticia de prensa puede leerse completa en el siguiente link: https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2021-09/cp210168es.pdf.

El informe completo de las conclusiones es, lógicamente, más largo y desarrollado, y puede leerse aquí: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=C5A5C71328253BBEE9FA1D4F3B2CD8E8?text=&docid=246805&pageIndex=0&doclang=es&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=4295841

Un resumen de sus posiciones más relevantes pasa por subrayar los siguientes elementos y razonamientos:

Los hechos del asunto son sencillo. CJ es una mujer empleada del hogar que presta sus servicios para su empleadora, persona física. Desde enero de 2011, está afiliada al sistema especial de la seguridad social para empleados de hogar. El 8 de noviembre de 2019, CJ presentó ante la TGSS una “solicitud de cotización a la protección por desempleo”. La solicitud se acompañó del consentimiento escrito de su empleadora para la contribución a la cotización demandada.

La TGSS denegó la solicitud en noviembre de 2019, basándose en que no era posible la cotización en ese sistema para la protección por desempleo por disposición expresamente la LGSS.

Dicha resolución se recurrió ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Vigo, alegando, en esencia, que dicha disposición nacional “lleva a los empleados de hogar a una situación de desamparo social cuando se pone fin a su relación laboral por causas que no les son imputables”.

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo suspende el procedimiento y plantea varias cuestiones prejudiciales.

Mas allá de alguna escaramuza sobre la admisiblidad de las cuestiones, lo verdaderamente mollar se encuentra en el criterio que mantiene sobre el fondo del asunto tras la necesaria (?) reformulación de la cuestión. Se trata de dilucidar, en definitiva, si “¿Constituye la exclusión de las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas por el sistema especial de la seguridad social para empleados de hogar prevista por la disposición controvertida en el litigio principal una discriminación indirecta por razón de sexo en el sentido de la Directiva 79/7?”.

El Abogado General considera, básicamente, “que la disposición controvertida en el litigio principal establece una desventaja particular para los empleados de hogar” (§ 52).

Se apoya para fundamentar su argumento en que en este “contexto, los datos estadísticos desempeñan un papel fundamental a la hora de constatar la existencia de una desventaja de hecho para las personas de un sexo con respecto a las personas del otro sexo”, precisando que aunque "corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar la fiabilidad de tales datos y si se pueden tomar en consideración”, si dicho "órgano jurisdiccional considera que la cláusula de exclusión prevista por la disposición controvertida en el litigio principal afecta a un porcentaje más elevado de mujeres que de hombres, habrá de concluirse que tal disposición establece una desigualdad de trato contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7" (§ 55).

Entiende, además, que “la información estadística que ha aportado el órgano jurisdiccional remitente sugiere…/…que, dentro del colectivo de los empleados de hogar, las mujeres sufren una desventaja en una proporción aplastante” (§ 56).

El informe tiene en consideración no sólo los trabajadores incluidos en el sistema especial, sino todos los trabajadores incluidos en el régimen general (§ 58), y la conclusión es evidente: “todos los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el régimen general de la seguridad social tienen en principio derecho a las prestaciones por desempleo” (§ 59), con una proporción similar de hombres y mujeres cotizantes, el 51,04 % y el 48,96 % respectivamente.

Los datos de los cotizares al sistema especial son muy gráficos. Aproximadamente se encuentra incluidos unos 384.175 trabajadores por cuenta ajena, pero la proporción de hombres y mujeres es muy diferente (§ 60). El órgano jurisdiccional remitente subraya que las mujeres representan casi el 100 % de los trabajadores sujetos a ese régimen especial. La TGSS aporta datos concretos: 17.171 hombres y 366.991 mujeres, es decir, se integra el sistema especial por un 95,53 % de mujeres. 

El informe considera, en definitiva, de que la disposición controvertida en el litigio principal sitúa a los empleados de hogar de sexo femenino en una posición menos ventajosa, considerando, en definitiva, que es contraria al ordenamiento comunitario (§ 62).

El paso siguiente es considerar si existe una razón suficiente para la aplicación de dicha disposición, es decir, contestar a la siguiente pregunta: “¿Puede justificarse objetivamente la desigualdad de trato instaurada por la disposición controvertida en el litigio principal habida cuenta de las disposiciones de la Directiva 79/7?" (§ 63)

Aunque el Abogado General comprende las razones de política legislativa, que entroncan incluso en modelos de familia muy arraigados socialmente en el que se distribuyen los roles familiares y laborales de forma predeterminada, aprecia que la justificación no encuentra un abrigo lo suficientemente potente como para consentir la discriminación palpable y patente que se aprecia directamente de la lectura de los datos estadísticos.

En definitiva, estima que “la disposición controvertida en el litigio principal no resulta adecuada para garantizar los objetivos de lucha contra el trabajo sumergido y el fraude y de protección del empleo, en la medida en que no parece responder verdaderamente al empeño de alcanzar estos objetivos ni aplicarse de manera coherente y sistemática” (§ 99), entendiendo que “la exclusión prevista por la disposición controvertida en el litigio principal, que prohíbe en términos absolutos acceder a la prestación por desempleo a todos los empleados de hogar, va más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos perseguidos” (§ 100).

El Abogado General propone al “Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial…/…: El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, cuando consta que estos empleados son casi exclusivamente mujeres”.

¿Qué va a suceder?

Pues no sería aventurado anticipar que se va a modificar la LGSS para que estos trabajadores perciban prestación por desempleo. Pero ello lleva consigo la necesidad de cotizar en adelante por esta contingencia (a no ser que se idee una fórmula singular para esta situación, presuponiéndose, por ejemplo, la cotización) encareciendo con ello el costo global de este servicios profesional. Como casi siempre ocurre, en derecho laboral aun más si cabe que en otras materias del derecho, la alteración de una regla del juego provoca efectos indeseados en otros partes del tablero. A lo mejor si se modifica (mal) la cotización para este colectivo el próximo año hay menos cotizantes y se reduce el global económico de lo cotizado por estos trabajadores, aunque los que efectivamente coticen lo hagan con mayor intensidad y con mayores prestaciones.

Como ha ocurrido en numerosas ocasiones la tendencia hacia la universalidad subjetiva del Sistema se encuentra ante un problema que pone en tela de juicio sus propios principios y propósitos. Pues si finalmente se cotiza por la contingencia de desempleo y se contratan menos trabajadores en este tipo de labores profesionales, la ampliación de la protección de los contratados legalmente (añadiendo el desempleo a las prestaciones existentes) se hará a costa de sacrificar la protección de los que ejercen el trabajo de forma irregular.

Es de esperar una respuesta lo suficientemente inteligente como para poder conjugar ambos intereses. La protección por desempleo y el no encarecimiento de las cotizaciones empresariales.

§ 130. Número 7 / 2021 de la Revista de Jurisprudencia Laboral

 

     El número septiembre de la Revista de Jurisprudencia Laboral de 2021 se acaba de publciar en el siguiente enlace web (RJL 7/2021)

     Se reproduce la presentación del número redactado por el Director, la Secretaria y el Subdirector de la Revista.

     El número comienza con la disección que realiza Magdalena Nogueira Guastavino de la STJUE (Sala Segunda) de 3 de junio de 2021 (Asunto C-624/19), analizando la eficacia del principio de igualdad retributiva entre trabajadores de distinto sexo cuando prestan sus servicios profesionales retribuidos en distintos establecimientos de un mismo empresario, apoyándose en la eficacia del principio de igualdad retributiva por trabajos de igual valor, que constituye un derecho fundamental aplicable directamente a las relaciones entre particulares.

     El director de RJL acomete el comentario de la STJUE (Sala Séptima) de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19, caso IMIDRA). En ella se aborda de nuevo la problemática de la interinidad por vacante de larga duración en el empleo público, censurando que pueda prolongarse, sin límite cierto, el desempeño de un puesto de trabajo de manera interina por el hecho de que todavía no se haya cubierto con arreglo a los principios de mérito y capacidad. Se implementan al respecto reglas hermenéuticas claras, básicamente cuatro. Que el Derecho de la UE es incompatible con la renovación de interinidades sin señalar plazo máximo de duración; que deben aplicarse medidas efectivas tendentes a prevenir y sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos temporales; que las prórrogas de un contrato laboral equivalen a nuevas contrataciones desde la perspectiva del análisis del encadenamiento contractual fraudulento; que las Leyes de Política económica surgida en época de crisis no pueden prescindir de los derechos laborales recogidos en la Directiva sobre trabajos de duración determinada.

     Eduardo Rojo Torrecilla explica las consecuencias de la STJUE (Gran Sala) de 15 de julio de 2021 (Asuntos acumulados C-804/18 y C-341/2019) y la influencia que puede proyectar su doctrina sobre la protección de la libertad religiosa en el lugar de trabajo, así cómo sobre los límites a su restricción empresarial. En el asunto se trataba de ponderar la adecuación al ordenamiento comunitario de una reglamentación interna de una empresa privada que prohíbe en el lugar de trabajo el uso visible de cualquier signo político, filosófico o religioso (especialmente los de gran tamaño). El Tribunal aprecia que dicha restricción no constituye, por sí misma, una discriminación directa por motivos de religión o convicciones, entendiendo que la ordenanza empresarial puede estar justificada por la voluntad del empresario de seguir un régimen de neutralidad política, filosófica y religiosa ante sus clientes o usuarios.

     La STC (Sala Primera) 119/2021, de 31 de mayo, radiografiada por Carlos Hugo Preciado Domènech, otorga el amparo impetrado tras declarar que se ha vulnerado el derecho a no padecer discriminación por razón de sexo en la resolución judicial que no ponderó adecuadamente las circunstancias personales del trabajador que impugnó una modificación de jornada de trabajo que incidía sobre el disfrute de la reducción de jornada que ya tenía reconocida por cuidado de hijo.

     María Emilia Casas Baamonde da cuenta de la muy intrincada STS-SOC 475/2021, de 4 de mayo, que examina cómo se determina la representatividad sindical de las comisiones negociadoras de convenios colectivos sectoriales. Interpreta, de un lado, la regulación legal sobre la válida constitución de las comisiones negociadoras en sectores sin órganos de representación de los trabajadores. Y sienta doctrina, de otro, sobre la adecuación del proceso de impugnación de oficio de convenios colectivos de “apariencia estatutaria”, aun cuando la sentencia declare su nulidad como convenio de eficacia general (sin perjuicio de su validez como pacto extraestatutario). 

     El subdirector de RJL comenta la STS-SOC 580/2021, de 26 de mayo, que aborda una nueva perspectiva de un conflicto jurídico ya conocido: la aportación de la información relativa al salario en la copia básica mediante menciones genéricas, en este caso empleando la fórmula “según pacto”. La resolución entiende que no se está obligado a facilitar a los representantes de los trabajadores datos en materia salarial que no figuran en el documento original del contrato, cumpliendo la obligación de suministrar una copia básica aportando una copia fidedigna del mismo. El comentario sirve de pretexto para avanzar en el estudio del RD-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, y del Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres.

      Juan Martínez Moya desentraña los pormenores de la STS-SOC 641/2021, de 23 de junio en la que se aborda, básicamente, el derecho a percibir los salarios de tramitación en aquellos supuestos en los que ha habido una acumulación sucesiva de procesos por resolución de contrato y despido. Si la causa de extinción del contrato está basada en incumplimientos empresariales anteriores e independientes al despido disciplinario posterior, la sentencia ha de resolver primero la acción de resolución, y en el caso de que la estime y declare también la improcedencia del despido, el trabajador tiene derecho a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de la sentencia. 

      La muy interesante STS-SOC 645/2021, de 23 de junio, estudiada por María Areta Martínez, escudriña la retribución de los permisos laborales en el sector de Contact Center y la eventual discriminación que su concesión puede encubrir. Básicamente porque la exclusión empresarial que se hace de determinados complementos (plus de idiomas, complemento por festivos y domingos, y plus de nocturnidad) puede constituir una discriminación indirecta por razón de género, en la medida en que los datos estadísticos acreditan que son las trabajadoras quienes con más frecuencia (mayoritariamente) utilizan esos permisos, especialmente aquellos que se relacionan con circunstancias familiares. 

     Faustino Cavas Martínez se enfrenta a la STS-SOC 649/2021, de 28 de junio, una más de las que abogan por la transformación del contrato de interinidad por vacante en indefinido no fijo en la Administración Pública por la existencia acreditada de dilaciones injustificadas en la provisión de la plaza. El peso del argumento se apoya en la obligación que tienen las Administraciones Públicas en los procesos selectivos de cubrir la vacante sin dilaciones superiores a tres años, contados desde el momento de suscripción del contrato de interinidad, por lo que la superación de ese plazo constituye, salvo contadas y limitadas excepciones, una duración injustificadamente larga que determina la conversión. Aprecia que entre esas excepciones no se encuentran las restricciones de carácter presupuestario.

      La última resolución comentada en este número es la SAN-SOC 132/2021, de 4 de junio, diseccionada por Belén García Romero. En ella se deniega a las personas trabajadoras a distancia, en una demanda de conflicto colectivo, la compensación de los gastos que se derivan del desarrollo del trabajo en el propio domicilio particular, así como la sustitución de los útiles informáticos empleados en la actividad por otros de titularidad empresarial, apreciando que la ausencia de convenio colectivo aplicable y acuerdo individual que organice los términos del acuerdo de trabajo a distancia exige una reclamación individual para proceder a la compensación de aquellos gastos que se consideren debidamente justificados.

§ 129. Lecciones de Seguridad Social, 11ª ed, Tecnos, Madrid, 2021.

   Se acaba de publicar en la editorial Tecnos la undécima edición de las Lecciones de Seguridad Social capitaneada, como en las anteriores ediciones, por el Profesor Gorelli Hernández, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Huelva.

   Me incorporé a él hace dos ediciones, y justo es reconocer el agradecimiento que tengo con todos los compañeros que lo elaboran (Prof. De Val Tena, y Profas. Alzaga Ruiz y Marín Alonso), pero muy especialmente con otros dos colegas. El citado Profesor Gorelli Hernández, por haberme invitado a participar en una obra ya consolidada, lo cual constituye -soy bien consciente de ello, y así lo valoro- un auténtico regalo, y con el Profesor Gutíerrez Pérez, compañero y amigo con el comparto la redacción de varios de los temas del libro y que el año pasado se hizo cargo, en solitario, de la actualización de todos los temas que nos correspondía, dado el infortunio de salud -muy propio de Seguridad Social, por otra parte- que padecí casi todo el curso académico pasado.

    Mi deuda de gratitud con ambos es grande, que constancia de ello.

   Como todos los años se han actualizado las lecciones, se han redactado nuevos casos prácticos, y se han dado sustituido algunas preguntas tipo test por otras nuevas.

 Los alumnos dictaminarán si el resultado es satisfactorio.

§ 128. Pruebas videográficas en el lugar de trabajo: nuevos paradigmas (Comentario a la STS-SOC 817/2021, de 21 de julio.

    La resolución objeto de comentario es de las que pudiéramos considerar como muy importantes, tremendamente trascendente, en un tema como es la intimidad de los trabajadores tan vidrioso y sometido a interpretaciones garantistas que ponen el foco de atención únicamente en la protección de los derecho fundamentales, cuando, en realidad, la atención hacia estos derechos es un “prior tempore” una atención primaria y primigenia, aunque no única ni exclusiva.
    Porque, en este caso, la prueba videográfica con tanto el JS como el TSJ han considerado inválida, inadecuada e inoportuna, el TS considera que debería haberse admitido y practicado, y, por ello, estima el recurso de casación exigiendo que se anulen las actuaciones practicadas desde el acto del juicio para que se celebre un nuevo juicio en el que “se admita y practique la prueba denegada”.

    Vayamos por parte, poco a poco, desde el comienzo de la cuestión.

    I. Introducción.
    La SJS 40 de Madrid, de 12 de diciembre de 2017 entendió que el despido que ha enjuiciado debe calificarse como de improcedente. La STSJ-SOC Madrid, de 28 de septiembre de 2018 que se resolvía el recurso de suplicación confirma en su integridad la sentencia de instancia.
    Unanimidad en la apreciación de las cuestiones jurídicas.

    II. Circunstancias de hecho acaecidas.
    El demandantes es D. E. que trabajaba para una empresa de seguridad desde 2006, prestando servicios siempre en el centro de trabajo de IFEMA. Estaba destinado en el “servicio de seguridad de dicho cliente en el Acceso Principal de vehículos al recinto ferial”, puesto de trabajo "en el que dispone de un espejo para ver los bajos de los vehículos y de los llamados ‘impresos de requisas’”.
    En julio de 2017 es despedido por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Los días del 10 al 15 de febrero de 2017 no realizó las labores de “requisas de vehículos que el actor manifestó haber realizado en sus partes o registros diarios entregados a la empresa”.

    En febrero de ese mismo año, antes, por tanto, del despido del trabajador, el Director de Seguridad y Autoprotección de IFEMA remitió un correo electrónico al Gerente de la empresa de seguridad para la que trabaja D. E. comunicándole que “se habían detectado graves irregularidades en el cumplimiento de las instrucciones impartidas del personal de Securitas asignado al servicio de seguridad exterior vinculadas a la vigilancia y protección del Recinto ferial e implantadas específicamente a raíz del incremento del Nivel de alerta de amenaza terrorista…” pormenorizando que “se refiere a los controles (requisas) de seguridad en vehículos que selectivamente se llevan a cabo y cuya realización es registrada y comunicada mediante documento al efecto al Centro de Control, teniéndose constancia de que determinados vigilantes de seguridad apuntan dichos controles como realizados sin que tal circunstancia se haya producido”.

    Dias después, de manera más precisa, el Director de Seguridad de IFEMA remite otro mail al Gerente de la empresa de seguridad en el que le advierte de que “con fecha 1 de febrero se detectó la posibilidad de que no estuviera siendo cumplida la instrucción impartida por la empresa en orden a las llamadas requisas, controles de seguridad aleatorios de vehículo en accesos al recinto y a los estacionamiento públicos que han de efectuar los vigilantes de seguridad…/…mediante la cumplimentación de un documento impreso en el que deben dejar constancia del nombre, evento durante el cual se realiza el control, fecha, hora, puesto, matrícula, marca y modelo del vehículo objeto de control”.

    En dicho mail se indica que, y este es el meollo de la cuestión, que la empresa IFEMA, no, por tanto, la empresa para la que trabaja el trabajador finalmente despedido, “procedió al visionado de las imágenes de las cámaras instaladas en aparcamientos y entradas de vehículos al recinto y que enfocan sus accesos, pudiéndose comprobar que un total de quince vigilantes de seguridad, entre ellos el ahora demandante, registraban en el impreso como ejecutados controles de vehículos que no constaba en dichas imágenes que se hubieran realizado”. Interesaba de la empresa de seguridad contratada “que dicho personal dejara de prestar servicios en el recinto ferial y que se adoptaran las medidas disciplinarias pertinentes”.

    Veinte días después del último mail, ya en marzo de 2017 el actor autoriza expresamente “a la entidad recinto Ferial Juan Carlos I para ceder sus datos personales almacenado en el fichero de su responsabilidad relativo a la video vigilancia” a la empresa de seguridad que le ha contratado, para que “esta última pueda valorar y verificar el correcto cumplimiento de sus obligaciones laborales”.
    La empresa de seguridad incorpora “dichas imágenes a su fichero de recurso humanos con el mismo fin de valorar y verificar el correcto cumplimiento de sus obligaciones laborales”.

    Es importante subrayar que el trabajador “reconoce haber sido informado por Securitas que dichas imágenes pasarán a formar parte de un fichero de su responsabilidad, pudiendo ser comunicadas a las administraciones públicas competentes por razón de la materia en virtud de las obligaciones legales aplicables, tanto con el fin de atender requerimientos de dichos organismos como en el ejercicio de las acciones legales oportunas”.

    Dos días después IFEMA entrega a la empresa de seguridad contratante “dispositivo de memoria portátil, conteniendo las grabaciones e imágenes de los quince vigilantes de segundad (sic.) a los que se refería en su comunicación de 24 de febrero, excepto las correspondientes a los día 1 a 5 de febrero dado que se habían borrado debido a la automatización de dicho proceso que tiene programado”.
    A resultas de todo esto la empresa de seguridad ha despedido a otros dos trabajadores, sancionando a otros cinco con suspensión de empleo y sueldo por distintos periodos.

    La empresa para la que trabaja la contratista de seguridad, IFEMA, le comunica que el contrato de prestación de servicios de seguridad suscrito en 2014 no será prorrogado a su vencimiento en noviembre de 2017. El 30.11.2017 se dirige nueva a la empresa de seguridad comunicándole que el servicio de vigilancia y seguridad ha sido adjudicado a otra empresa.
 

    III. Problema jurídico planteado.
    El asunto técnico jurídico a resolver es determinar su la inadmisión de la prueba videográfica suministrada por la empresa a la contratista de seguridad es o no correcta.
    Tanto el JS como el TSJ había entendido que lo procedente era no admitir la prueba videográfica aportada por la empresa.

    

    IV. Las resoluciones de instancia y suplicación.
    El JS entendió que la prueba videográfica aportada por la empresa se había obtenido con violación de los derechos fundamentales del trabajador, aportando la STEDH de 5 de septiembre de 2017 (Barbulescu II). Inadmitida esta prueba, y sin que existieran otras que corroborasen lo afirmado en la carta de despido, se declara la improcedencia.

    La resolución de suplicación confirma la de instancia, apreciando que “su decisión al no admitir prueba ilegítimamente obtenida se mantiene”.
La resolución entiende que “el sistema de video vigilancia era conocido por el trabajador por evidente y notorio”, pero afirma que “su finalidad no era la de control de la actividad laboral de la contratista sino la de control de acceso general al recinto IFEMA” y que el trabajador no fue “informado de forma expresa, precisa e inequívoca de la finalidad de la recogida de sus datos personales”.

    

    V. El RCUD.
    Es de destacar que el filtro de la contradicción lo supera el recurso sin mayores problemas, a pesar de estar en presencia de un despido disciplinario, materia de por sí refractaria a ser “comparada” en este tipo de recursos.
    Razona así la resolución: “…en ambos casos se trata de trabajadores que han sido despedidos por transgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abuso de confianza. En ambos supuestos se captaron los hechos que condujeron al despido mediante el sistema de videovigilancia instalado en el centro en que los trabajadores prestaban servicios, sistema cuya existencia y ubicación era conocido por los empleados. En ambos casos no se había dicho a los trabajadores la finalidad ni el destino que les podía dar a las grabaciones, ni que se las podría utilizar para controlar la actividad laboral. En los dos procesos se controvirtió sobre la validez de la prueba de videovigilancia, dado que las empresas no habían informado a los empleados de la posibilidad de usarlas por motivos disciplinarios, y pese a la identidad sustancial existente han recaído resoluciones contrapuestas…”.
    La sentencia ahora recurrida ha entendido como inadmisible la prueba videográfica, pues no queda acreditado que la empresa informase adecuadamente de que las imágenes captadas podían ser empleadas para controlar su actividad laboral. La de contraste apreció que la utilización de cámaras de vigilancia era una medida que se justificaba en razones de seguridad, lo cual ya de por sí limitaba los derechos fundamentales de los trabajadores, apreciándose también que los trabajadores si conocían donde estaban instaladas estas cámaras por los motivos de seguridad aducidos por la empresa.

    VI. La admisión de la prueba videográfica.
    El problema técnico que se suscita es bastante sencillo de enunciar, aunque algo más difícil de desentrañar. Deber quedar claro que no se duda, en ningún caso, ni de que existe un sistema de videovigilancia, ni de que éste tiene por finalidad controlar el acceso al recinto. Es notorio, por evidente, y por tanto conocido por todos los trabajadores, que el sistema de videovigilancia estaba implementado  por la empresa con la finalidad de controlar los accesos a IFEMA y grabar las imágenes para tener un control de la entrada y salida al recinto de vehículos y personas.
    Los trabajadores no solo conocían esta circunstancia, sino que, hasta cierto punto, emplean dicho sistema de videovigilancia, entendiéndolo como una herramienta útil, o al menos complementaria, de su propia actividad de seguimiento individualizado de los vehículos que entran y salen al recinto.

    El problema técnico jurídico consiste en determinar si se pueden utilizar esas imágenes captadas por el sistema de videovigilancia ideado para tener un control de la seguridad en el acceso al recinto con el propósito de deducir una falta laboral que lleve al despido de los trabajadores que se visualizan en dichas grabaciones.
    Dos circunstancias deben ser tenidas en consideración para el análisis, a mi modo de ver. En primer lugar que la implementación de las cámaras de seguridad y el sistema de videovigilancia viene condicionado por motivos de seguridad pública, no por cuestiones de orden estrictamente laboral. Exista o no una empresa subcontratista que realice un seguimiento puntilloso y exhaustivo de los vehículos que entran y salen del recinto, el sistema de videovigilancia estaría implantado y seguiría funcionando.

    Y, sobre todo, en segundo lugar, que la empresa que instala y monitoriza las imágenes no es la que contrata a los trabajadores. La empresa que instala y monitoriza las imágenes subcontrata a otra empresa la labor de seguimiento individualizado de los coches que entran y salen del recinto, con la necesidad de apuntar la matrícula, el modelo, el color. Es decir, la empresa que ha contratado a los trabajadores, la empresa de seguridad, utiliza para el despido de sus  trabajadores imágenes que ha obtenido de un sistema de videovigilancia que no ha instalado ella, sino que se organizó e implementó por la empresa que realiza su actividad corporativa en el centro de trabajo en el que prestan su servicio los trabajadores.

    El problema de interpretación pivota sobre la aplicación de la doctrina que se deduce de dos resoluciones del TEDH: STEDH de 9 de enero de 2018 (López Ribalda I) (comentada por mi en Cuadernos de Derecho Transnacional. Vol. 11, No 1 (2019) https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/view/4636/3096), y STEDH de 17 octubre 2019 (López Ribalda II) (comentada por José Luis Monereo Pérez, y Pompeyo Gabriel Ortega Lozano en Revista de Jurisprudencia Laboral núm. 8/2019: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/articulo.php?id=ANU-L-2019-00000000705).
    El meollo de la cuestión es que la resolución recurrida aprecia que “aunque el sistema de videovigilancia era conocido por el trabajador, su finalidad no era la del control de la actividad laboral, sino la del control de acceso al recinto de Ifema y tiene muy en cuenta que el trabajador no había sido informado de forma expresa, precisa e inequívoca de la finalidad de la recogida de sus datos personales”.

     La resolución entiende, en definitiva, que se debería haber informado expresamente al trabajador de que el sistema de videovigilancia implementado tenía, además de un propósito de seguridad pública, una utilidad de control de la actividad laboral. Al no hacerse así, se infringen las garantías normativas y jurisprudenciales al uso.
    Dos circunstancias fácticas adquieren plena relevancia para la resolución de este asunto. En primer lugar, que, como queda definitivamente constatado en la resolución recurrida, el sistema de vigilancia era conocido por el trabajador, por ser evidente y notorio. Y, en segundo lugar, que el trabajador firmó una autorización a la empresa que instaló el sistema de videovigilancia por la que se consentía la transferencia de las imágenes a la empresa contratista de seguridad, con el fin de que ella pudiera verificar el cumplimiento de la actividad laboral de cada trabajador.
    El conocimiento que tenía el trabajador de la existencia de cámaras de videovigilancia es el fiel sobre el que se sustenta el equilibrio de esta resolución. La sentencia no duda, ni por un momento, de que el conocimiento era real, de que los trabajadores conocían la existencia de un sistema de videovigilancia, aunque no fuese de la empresa para la que trabajaban, pues se organizó por la empresa contratante en cuyas instalaciones ejercían las labores de seguridad privada.

    El arco de bóveda sobre el que se sustenta la edificación argumental es que la sentencia López Ribalda II y la STC 39/2016, de 3 de marzo han implementado un estándar más relajado con respecto a la información que debe recibir el trabajador en relación con las cámaras de videovigilancia en el lugar de trabajo. Según la López Ribalda I la información con respecto a la utilidad que se le van a dar a las imágenes tiene que ser totalmente exhaustiva. Sin embargo, el paradigma cambia con las dos resoluciones comentadas, sosteniendo que ya no es obligatorio especificar la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control. De tal suerte que, a partir de ahora, solo se ha de informar sobre la efectiva instalación de instrumentos de videovigilancia y su correcta y concreta ubicación, sin tener que especificar exhaustivamente cuál es la finalidad concreta para la que se implementa el sistema.

    VII. Conclusiones prospectivas.
    El problema que detecto en la resolución, por eso precisamente ella se guarda mucho de afirmar expresamente que el trabajador conocía la existencia de un sistema de videovigilancia, es la debilidad en la que se sitúa la obligación informativa sobre la implementación de las cámaras.
    Al ser una cuestión de seguridad pública no se tiene que informar, pues es evidente y notorio y fácilmente apreciable, que existen cámaras de seguridad. Por tanto no se tiene que informar expresamente al trabajador, siguiendo la doctrina constitucional al respecto, de que se han implementado este tipo de mecanismos de videovigilancia. Razones de seguridad pública así lo aconsejan, y como no son cámaras ocultas sino perfectamente visibles, el trabajador no tiene que ser informado expresamente sobre la implementación de estos mecanismos. Apurando el argumento se podría razonar que el tipo de trabajador de que se trata, especialmente cualificado en cuestiones de seguridad, relaja aún más la información con respecto a la existencia de sistemas de videovigilancia, pues la cualificación profesional que se le requiere le sitúa en un escenario conocido para él.

    La vuelta de tuerca que se le da a esta cuestión es que pueden emplearse unas imágenes captadas con una finalidad para otra distinta. Unas imágenes captadas para controlar la seguridad pública en el acceso a un centro de trabajo, pueden emplearse para deducir un incumplimiento grave y culpable laboral. Y además con otra derivada, que el sistema de videovigilancia no es propio de la empresa para la que trabaja el trabajador, sino de la contratatista del servicio de seguridad.
    No parece una resolución excesivamente razonable, sobre todo porque no tiene una proyección mucho más allá del ámbito estricto al que se sujeta: cámaras de videovigilancia en un espacio público implementadas por motivos de seguridad pública.

    De otro debate estaríamos hablando si dichas cámaras no se hubieran implementado con esa finalidad tan potente, o bien que la apreciación de su existencia por parte del trabajador no fuera tan evidente y sencilla. Probablemente lo razonable sea, en ambas situaciones, intentar deducir cuál es la legitimidad empresarial que dota de operatividad a la implementación de las cámaras de videovigilancia. Si el propósito de su existencia es razonable, sensato, y se encuentra enmarcado en en un contexto laboral, probablemente la consecuencia que se deduce de esta resolución se generalizará a otros ámbitos. Piénsese, por ejemplo, una cámara para controlar la entrada de coches en un garaje, o en un portal de un edificio de vecinos. Si la instalación de este tipo y no se sujeta a ninguna obligación de carácter público en ningún beneficio laboral evidente, seguramente los estándares tan relajados con respecto a la información que patrocina esta resolución no podrán deducirse.
    Se trata, como siempre, de analizar el contexto que se desarrolla la conflictividad laboral.

§ 127. Buenas noticias para los que “luchan” contra los baremos de la ANECA. [Comentario a la STS-CON 915/2021, de 24 de junio].

“Baremo”: “Cuadro gradual establecido para evaluar los daños derivados de accidentes o enfermedades, o los méritos personales, la solvencia de la empresa, etc.” (R.A.E.)

Una de las inquietudes más usuales entre todos los que pretenden acreditarse a los cuerpos docentes universitarios (Ayudantes Doctores, Contratados Doctores, Profesores Titulares de Universidad, y Catedráticos de Universidad) suele ser la validez del “baremo” que la propia ANECA aprueba y publica para la ordenación y seguimiento de las acreditaciones que realiza.

1. Los expertos en el baremo de la ANECA

Algunos de los que pretende conseguir la ansiada “acreditación” bucean en el baremo, apuntan méritos que le falta y pretenden ir haciéndose con ellos. Son expertos en el ‘documento aneca’. Lo fotocopian, lo trajinan, lo maman, como si eso fuese realmente importante. Diseñan su carrera académica para ‘cumplir’ con ese baremo, para superarlo, para acreditarse, como si de un ‘juego’ se tratase. Mucho, incluso, no dudan en afirmar que han estudiado “a fondo” el baremo, como si de una especialidad académica más se tratase, con el propósito de descubrir cómo acreditarse lo antes posible, con ‘los esfuerzos mejor orientados’. Es, naturalmente, una forma de organizar la propia actividad académica. En vez de insistir en méritos que ya se ‘tienen’ se intentan adquirir aquellos de los que se ‘carece’, con el propósito de tener méritos en todas las ‘casillas’ del baremo, e ir sumando los más puntos posible para alcanzar la ansiada acreditación. Nada que objetar. No es lo más divertido de este mundo, pero no tengo nada que objetar. Que esto no tenga absolutamente nada con saber, o con enseñar, es harina de otro costal, pero en ese debate no nos vamos a meter… …porque saldremos trasquilados y sin pelo.

2. Los recurrentes de la resolución de la ANECA.

El lamento viene más tarde: cuando se recibe la notificación de que “no le han acreditado”. Y es entonces cuando se vuelve a bucear denodadamente en el baremo para ‘buscar’ en qué ha fallado la ANECA, qué no ha puntuado,  qué ha puntuado más según su propio baremo, y qué han puntuado incorrectamente o en otro lugar, para llegar al corte de la acreditación. Porque -alegan- “con mi puntuación en el baremo llegaba de sobra”.

Siempre he entendido que dicho baremo era, sencillamente, una orientación para quien pretendía la acreditación, una guía, más o menos fiable, para el acceso a la condición de acreditado, pero nunca lo entendí con un listón rígido e inamovible, ni mucho menos como un ‘autobaremo’ o similar. Desde un punto de vista personal siempre tuve muy claro que no iba a marcharme al extranjero a realizar estancias de investigación “pirates”, o a “diriescribir” (dirigir y medio escribir) tesis doctorales de mierda para cumplir con los requisitos del ‘baremo’, ni mucho menos asistir a cursos de ‘pizarras electrónica’ para cumplimentar la casilla de “Méritos relacionados con las TICS en la enseñanza universitaria”. Si me acreditaba, bien, sino, pues qué le vamos a hacer… 

Pero “los tiempos están cambiando”, como el propio baremo de la ANECA, al que los “peticionarios” ya le han cogido las vueltas y se reforma, una y otra vez, pidiendo cada vez cosas más inverosímiles y alejados de la verdadera esencia de lo que es una acreditación, todo ello con su correspondiente PDF que hay que subir a la plataforma. Además de ser una muestra malsana de maltrato humano  (quién no se ha peleado con una máquina no es de la generación actual) creo, y además no soy el único (dicen que alguien introdujo en el programa el currículum de un premio Novel y no consiguió acreditarse a ninguna figura contractual) , que todo esto nada tiene que ver con lo que debe ser un profesor universitario.

3. La resolución que (parece, sólo parece, que) lo modifica todo

Pero la sentencia que estamos comentando en vez de profundizar en el sentido correcto, ahonda en el error. Realmente, para salir del pozo lo primero que tiene que hacerse es dejar de cavar. Pero nosotros seguimos cavando…

Seguro que para algunos peticionarios de la ANECA, justificables (pleiteadores) en potencia en lo Contencioso entienden que es una buena noticia, para el que firma este blog es todo lo contrario, un profundo error, de método y de perspectiva. Y no tanto por lo que dice la resolución, sino por lo que exige su fallo, realmente llamativo.

Porque la resolución estima un Recurso de Casación interpuesto contra varias resoluciones de la Aneca denegatoria de la acreditación solicitada, anulándolas, y, ordenando: “la retracción de actuaciones a la vía administrativa para que por la ANECA, con transparencia, se puntúan sus méritos, motivando la puntuación asignada por cada uno de los apartados y subapartados previstos en los Principios y Orientaciones para la Aplicación de los Criterios de Evaluación”. 

La primera exigencia del fallo parece del todo razonable: que se motive la puntuación de (todos) los méritos del solicitante; la segunda, no tanto, porque pretender convertir el referido baremo en un compartimento estanco y cerrado en el que introducir todos los méritos del solicitante me parece un auténtico sinsentido.

4. Los hechos.

Don R. formalizó, en tiempo y forma, su acreditación en la modalidad de Profesor Contratado Doctor. La ANECA evaluó negativamente su solicitud. Descontento con ello recurrió la decisión administrativa ante el tribunal superior de justicia competente.

El recurrente entendía, básicamente, que en las puntuaciones de la ANECA deberían haberse desglosado por cada uno de los apartados que se tienen en consideración para formalizar su juicio, que son cinco: experiencia investigadora, experiencia docente, formación académica, experiencia profesional, y otros méritos.

5. La resolución de instancia.

La resolución objeto de la actual casación entiende que los juicios técnicos de los órganos de selección en las pruebas de ingreso en la Administración no son susceptibles de control jurídico en sede jurisdiccional. Precisa que el acto administrativo recurrido está suficientemente motivado, y observa que la utilización que se hace en dicho acto administrativo del baremo de la ANECA es razonable.

El valor casacional del recurso.

En el auto de admisión a trámite del recurso de casación se precisa, expresamente, que: “la cuestión de interés casacional objetivo consiste en determinar “la naturaleza jurídica y, en su caso, carácter vinculante de los Principios y Orientaciones para la Aplicación de los Criterios de Evaluación (POACE); si los puntos asignados a cada apartado del baremo deben aplicarse de forma genérica a los cuatro criterios de evaluación o si deben referirse a cada uno de los subapartados de cada criterio y según POACE, motivándose la puntuación que merece cada apartado y subapartado”.

Dos cuestiones, en rojo y en azul, trascendentes para entender cómo va a funcionar el sistema de acreditación ANECA a partir de ahora.

Porque esta es la tercera resolución sobre este mismo asunto que evacua la Sala III del TS, junto con las resoluciones de los número de recurso 3068/2019 y 6002/2019. No se trata, en definitiva, de una resolución aislada, sino de la connotación de una linea de interpretación consolidada, con lo que ello supone desde el punto de vista jurídico-técnico.

6. Las posiciones de las partes.

El recurrente entiende, en esencia, que la valoración efectuada por la ANECA “adolece de insuficiente motivación”, básicamente porque “no desglosa ni explica los puntos dados en cada uno de os apartados a considerar y, por ello, resulta imposible conocer las razones que conducen a la puntuación final del conjunto”.

El Abogado del Estado, por su parte, sostiene que “el desglose de puntos dentro de cada apartado no viene impuesto por la normativa reguladora de la ANECA, concluyendo que el acto administrativo por el que se denegó la acreditación al recurrente está debidamente motivado”.

7. La argumentación de la resolución.

Reproduce por entero la argumentación de la STS-CON 721/2021 en un supuesto de acreditación a Catedrático de Universidad, estimando el recurso y retrotrayendo las actuaciones al momento en que la ANECA realiza la valoración y puntuación de los méritos alegados en la acreditación correspondiente.

Los elementos claves de las resolución pueden resumirse de la siguiente manera.

A) Falta de motivación de la puntuación numérica asignada.

La resolución “no tiene presente la reiterada jurisprudencia de la Sala sobre la motivación de las puntuaciones asignadas en los procesos selectivos por los órganos evaluadores”.

Porque cuando la regla empleada para valorar y puntuar una determinada solicitud requiere “condensar el juicio sobre los méritos de los participantes en el procedimiento en términos numéricos” y el recurrente no está de acuerdo con la puntuación asignada “el órgano evaluador ha de ofrecer las razones que le han llevado a asignar la adjudicada y no cualquier otra”.

No se trata ya de realizar una práctica concreta de puntuar detalladamente los méritos alegados por el solicitante, sino que debe exponerse por qué se le adjudica dicha puntuación -y no otra- y debe motivarse con una argumentación suficiente y razonable.

B) El procedimiento de evaluación debe ser transparente y público.

La ausencia de actas de la reunión de la Comisión de Acreditación y, sobre todo, la “falta de constancia de la identidad de quienes asistieron a ella y de los expertos que elaboraron los informes” lastra todo el subsiguiente proceder administrativo.

C) La publicidad exige conocer quién son los expertos que evacuan los informes.

Desde luego que al día de hoy, en pleno siglo XXI, se sigan emitiendo informe -de esta trascendencia- de manera anónima es abracadabrante. No tiene más razón de ser que evitar las desagradables consecuencias personales y académicas que acarrean para los informantes la evacuación de un informe negativo.

No se alcanza a comprender por qué no se hacen bien las cosas. ¿Tan difícil es elaborar un listado de personas capaces y competentes encargadas de evacuar estos informe?

A lo mejor con la opacidad lo que se pretende es, precisamente, lo contrario. Situar a “amigos y compadres”  como evaluadores que, bajo estos parámetros opacos, acreditan a los “suyos” y no a los “otros”. No es un panorama muy edificante.

D) La puntuación de la comisión de acreditación tiene que ser desglosada en los apartados y subapartados.

Lo más trascendente de la resolución es que eleva el baremo a la categoría de norma a aplicar para la acreditación, considerándose vinculante a todos los efectos, pues exige que la comisión puntúe, detalladamente según cada apartado y subapartado del baremo, y explique razonablemente por qué otorga esa puntuación, y por qué no otorga otra distinta.

En sus palabras: “Es verdad que la Comisión de Acreditación explicó, al responder a las alegaciones del Sr. XXX, por qué mantenía las puntuaciones que constaban en su propuesta de informe desfavorable. Sin embargo, esa explicación, por una parte, no desglosa los puntos dados en los apartados y subapartados del documento Principios y Orientaciones elaborado por la Agencia, precisamente, para que lo observen sus comisiones, tal como en él se dice, y al que -tiene razón el recurrente- la propia Comisión de Acreditación dijo que se atenía…”, añadiendo un argumento demoledor: “si la propia Administración se dota de unas pautas conforme a las cuales dice que va a ejercer una potestad discrecional, habrá de observarlas o, al menos, justificar por qué no lo hace”. Por eso la propia resolución jurisdiccional comentada repara en que “Tal proceder es sorprendente y más aún lo es que la Comisión de Reclamaciones diga que tales Principios y Orientaciones no tienen virtualidad pese a que la Comisión de Acreditación dice someterse a ellos”.

Con eso se eleva el baremo que escribe, publicita y utiliza la propia ANECA a los altares de la juridicidad más absoluta. Ahora ya no se podrá despachar una alegación, en vía Administrativa y también en vía Jurisdiccional, con dos o tres razonamientos estereotipados de alijo que pretendan dar carpetazo al asunto sin profundizar en el meollo de la cuestión. Porque no nos engañemos, detrás de toda esa parafernalia de la discrecionalidad técnica está una dejación en el ejercicio del control jurisdiccional. Bien está, naturalmente, que no se entre a valorar en la resolución judicial si efectivamente debió o no acreditarse al candidato, como pretende, por cierto, el recurrente en esta resolución, cosa naturalmente imposible. 

Pero de ahí a refugiarse en un “esto no es de mi competencia” hay un mundo. Precisamente el que va de un estado ordenancista, que es lo que la ANECA es, a un estado de Derecho, que es algo en lo que -no somos ingenuos- no se va a convertir. Aunque es cierto que un cierto ‘palito’ sí le han dado con esta resolución. Y la ANECA no debe estar muy ‘contenta’.

Quizá no tenga una relación directa pero la ANECA acaba de colgar en su página web un modelo estandarizado en el que los solicitantes tienen que acreditar la docencia que han impartido. Soy un mal pensado, pero me da en la nariz que tiene que ver con la organización de uno de los criterios del baremo, el relativo a la docencia impartida, y a la elaboración de un mecanismo estándar de comparación para todas las solicitudes. Eso, y no otra cosa, es lo que pide la resolución que estamos comentando.

E) El juicio crítico de comparación debe concretar con qué se compara.

Otro de los aspectos más sobresalientes de la resolución es lo que concreta en relación con los términos de comparación que emplea para denegar la acreditación solicitada.

Tanto el informe de los expertos como la resolución administrativa “se sirven” -precisa la resolución- “de juicios inconcretos que parecen ser el resultado de una comparación pero sin que conste el término con el que se ha efectuado”.

El razonamiento parece abocado a concluir que debe concretarse y especificarse cómo se comparan los currículum de los condidatos y en qué términos y con qué balances se hace esa comparación.

De esta manera parece sugerirse que el fiel de la balanza que hay que superar en cada cuadrante del baremo tiene que ser concretado y especificado en la valoración para poder apreciar si se supera o no la mínima puntuación de cada una de las partes.

F) Se proscriben los comentarios crípticos e indeterminados, las valoraciones vagas e imprecisas.

Todo aquel que se ha manejado con los informes de los expertos o con las resoluciones de la ANECA es consciente que se emplean fórmulas estampilladas para solventar cualquier informe y decisión.

En concreto aquellas que afirman que la actividad investigadora o docente es “mejorable”, sin concretar si es “suficiente”. Al respecto precisa la resolución que la resolución administrativa dice que “su actividad investigadora es mejorable pero, puestos a valorarla, habría que decir, como él sostuvo, si es suficiente y, si no lo es, por qué, una vez fijado el umbral de la suficiencia”. 

Es decir, se tendrá que concretar específicamente cuál es el nivel de suficiencia que se requiere para superar la acreditación y se tendrá que valorar si el solicitante supera o no el referid umbral.

G) La publicación en revista y editoriales es, solamente, un indicio de calidad, pero no el único.

Otro de los problemas con los que se enfrentan habitualmente los solicitante de acreditaciones ante la ANECA es que las publicaciones en las que justifican sus méritos no se encuentran recogidas en revistas de calidad contrastadas. 

Pues bien, la publicación en este tipo de revistas es meramente un incidido, pero no el único de la calidad de la publicación, del trabajo. 

En sus palabras: “la publicación de artículos en revistas centrales de la asignatura, sin duda puede ser un indicio fuerte de calidad, pero no sustituye la que pueda presentar el estudio por sí mismo, aunque no se haya publicado en tales revistas, tal como hemos dicho en la sentencia n.º 986/2018, de 12 de junio (casación n.º 1281/2017)”. Lo mismo debe decirse de la participación en congresos, la impartición de conferencias y cursos, etc.

Esto supone, desde un punto de vista práctico, que cada trabajo que se aporta, cada participación en una actividad docente, investigadora, etc. debe ser analizada por los evaluadores y por la comisión acreditación de manera individualizada, precisando cuál es su importancia en concreto del médico y qué influencia tiene en el umbral requerido para poder lograr la acreditación.

En definitiva, que tanto evaluadores como la comisión tienen que “leerse” el mérito y analizarlo por sí mismo. Ello obligará, qué duda cabe, a emplear muchos más medios materiales para la toma de decisiones con cada solicitud. Sobre todo porque la justificación que se efectúa en el análisis no puede sostenerse en indicios o por el tipo de revista en que se ha publicado, o el lugar en el que se ha impartido la conferencia, etc.

Desde luego es un cambio radical en el sistema, y el trabajo de evaluadores y de la comisión va a tener que ser mucho más profundo y completo.

H) Los miembros de la comisión de acreditación tiene que ser especialista en la materia.

Aunque pueda parecer inaudito las Comisiones de Evaluación pueden no pertenecer a la especialidad académica en la que se ha solicitado la acreditación. Estas comisiones se forman por especialistas de varias áreas de conocimiento que reciben dos informes de dos especialistas en la materia para que sobre la documentación aportada en la solicitud y los dos informes emitan un juicio crítico sobre y definitivo sobre la acreditación solicitada.

En la práctica, dichas comisiones lo que hacen es “santificar” el informe de los expertos, que, además, no se saben quiénes son, pues su informe para el solicitante es anónimo. Vamos, que si consigues que los informes sean positivos tienes la acreditación hecha…!!!

La resolución razona así: “Es relevante al respecto el dato consignado en la demanda, que la sentencia recoge y no se ha negado por la Administración: los miembros de la Comisión de Acreditación no pertenecen al área de conocimiento” en la que se ha solicitado la acreditación.

Y aprecia correctamente cómo acontece la realidad: “Esto significa que el peso de sus argumentos habrá de proceder de los informes de los expertos, de los cuales tampoco consta su identidad…”

I) La valoración debe hacerse numéricamente, de manera determinada, motivadas y con publicidad.

Como resumen de su argumentario concreta la resolución: “Las consideraciones anteriores las hacemos para poner de manifiesto que la motivación que la sentencia da por suficiente, no sólo no responde a las pautas que la jurisprudencia requiere en los supuestos de valoraciones en procesos selectivos que han de concretarse en puntuaciones numéricas, sino que se caracterizan por una patente indeterminación que no permite su traslación a los números en que se terminó plasmando. En definitiva, la actuación administrativa confirmada por la sentencia de instancia infringe los preceptos y la jurisprudencia mencionados sobre la motivación”.

8. Conclusiones.

Visto lo visto es evidente que “todo no puede cambiar para seguir como siempre”. Va a llegar un momento en que sea tal el volumen de recursos, administrativos y contencioso-administrativos, que el proceso de acreditación sea ingobernable. 

No queda más remedio que coger el toro por los cuernos y modificar, desde la base, el sistema de acreditación. Probablemente disponiendo más medios tanto para la emisión de los informes de los expertos como para la creación de comisiones más especializadas.

Ello llevará, seguramente, a que los informes sean mucho más individualizados, mucho más precisos y mucho más completos, en donde efectivamente se indique qué tipo de méritos “le faltan” al solicitante, cuáles debe mejores, y cuáles ya se consideran “superados”. Para los estudiosos del baremo de la ANECA es un triunfo incontestable, pues la resolución eleva dicho baremo a la categoría de norma aplicable. 

¿Sirve eso al sistema Universitario? No lo tengo tan claro. Pero eso forma parte de otro debate.

§ 126. Número 7/2021 de la Revista de Jurisprudencia Laboral.

     El número 7/2021 RJL se acaba de publicar.

     Su Director (el Profesor Sempere Navarro), su Secretaria (la Profesora María Areta Martínez) y yo mismo como Subdirector, firmamos la Presentación del número que aquí reproducimos seguidamente para darle la conveniente difusión, incluyendo los link directos a los comentarios respectivos. (Link al número completo).

  La primera es la STS-CONT 912/2021, de 24 de junio, a cargo del Director de la Revista. Se trata de asunto muy emblemático desde la perspectiva de similitudes entre la Seguridad Social y las Clases Pasivas. RJL. Aborda un supuesto de incapacidad permanente para el servicio de una integrante de la Guardia Civil, por insuficiencia de las condiciones psicofísicas requeridas para ello. El meollo se encuentra en si cabe considerar como derivado de acto de servicio el accidente in itinere¸ lo que tradicionalmente ha venido siendo respondido de forma negativa. (Link)

 María Emilia Casas Baamonde expone la importante STS-SOC 497/2021, de 6 de mayo, dedicada a organizar la responsabilidad civil por el incumplimiento de las obligaciones de prevención de riesgos laborales de las empresas que participan en operaciones de contratación y subcontratación de obras de su propia actividad desarrolladas en sus propios centros de trabajo. La Sala Cuarta, aunque no de forma unánime, entiende que la responsabilidad indemnizatoria de la empresa principal no es una responsabilidad solidaria propia, sino impropia, al no venir impuesta por el artículo 42.3 LISOS. De manera derivada interpreta que la prescripción de la acción de reclamación de daños frente a la empresa principal no se interrumpe por el ejercicio de la acción frente a la empresa contratista. (Link)

    Los fundamentos técnicos de la STS-SOC 499/2021, de 6 de mayo son explicados por Magdalena Nogueira Guastavino. El ejercicio del derecho de huelga se vulnera por la empresa si determinados responsables de ella realizan el trabajo de los huelguistas, incluso en el supuesto de que desarrollen dicha actividad por propia iniciativa y sin recibir instrucciones al respecto por parte de dirección. Al cabo, recae sobre el empresario, como consecuencia de esta interpretación, el deber de vigilar que sus trabajadores no incurran en un esquirolaje interno espontáneo. (Link)

   La STS-SOC 581/2021, de 26 de mayo, desmenuzada por María Areta Martínez, es una de las muchas a las que da lugar la aplicación del actual Convenio Colectivo de Contact Center. Se debate sobre la interpretación que debe dársele a su artículo 54 que prevé una pausa del trabajador de cinco minutos por cada hora de trabajo efectivo en puestos de trabajo en los que se emplean pantallas visualización de datos. Entiende la resolución que con independencia de la distribución de la jornada y de las pausas establecidas, al final de cada día de trabajo el número de descansos debe ser igual al de las horas trabajadas, sin posibilidad de acumular los excesos de horas trabajadas para generar un nuevo derecho a una pausa. (Link)

   Carmen Viqueira Pérez afronta la STS-SOC 582/2021, de 27 de mayo, en un interesante supuesto de descuento empresarial de parte del salario del trabajador como consecuencia de una impuntualidad en los fichajes de entrada al centro de trabajo, y la no consideración de este proceder empresarial como multa de haber. La resolución cuenta con un interesante voto particular discrepante. (Link)

   El comentario de Joaquín García Murcia afronta la STS-SOC 584/2021, de 1 de junio, estimatoria del recurso de casación interpuesto frente a la SAN que disolvió el Sindicato “Organización de Trabajadoras Sexuales” (OTRAS) y declaró nulos sus Estatutos por considerar que amparaban la prostitución asalariada. El TS declara, haciendo primar la libertad sindical, la legalidad de los Estatutos del sindicato OTRAS, descartando que ello suponga laboralizar o legalizar la prostitución por cuenta ajena. Entiende, en definitiva, que es lícita la constitución de una organización sindical para la representación y defensa de intereses profesionales de trabajadores sexuales siempre que inadmita la afiliación de quienes realicen actividades no admitidas por la ley. (Link)

  Pilar Rivas Vallejo estudia la STS-SOC 590/2021, de 1 de junio, en la que se ratifica la validez del plan igualdad acordado con la representación legal de los trabajadores, subrayando que la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, no supone la nulidad del plan de igualdad firmado con posterioridad por la única circunstancia de que el diagnóstico de situación fuese anterior a la fecha de entrada en vigor de esa norma. No se exige, en definitiva, retroacción de la fase de diagnóstico, ni tampoco queda invalidado el plan confeccionado (Link)

 La muy interesante STS-SOC 613/2021, de 9 de junio, comentada por Inmaculada Ballester Pastor, aborda la problemática del devengo de una pensión de viudedad con beneficiarias concurrentes. La resolución entiende que la viuda recupera el derecho a percibir la pensión íntegra ("acrecimiento" impropio) cuando fallece la excónyuge. Se alcanza esta conclusión superando una interpretación meramente literal de las normas, y acudiendo a criterios sistemáticos, teleológicos y lógicos. (Link)

 Susana Rodríguez Escanciano da cuenta de la SAN-SOC 104/2021, de 10 de mayo, conforme a la cual, en régimen de teletrabajo, el tiempo de los incidentes debidos a desconexiones que impidan la prestación (cortes en el suministro de luz o conexión de internet, etc.) ajenos a las personas trabajadoras, debe computarse como tiempo efectivo de trabajo, sin que deba la persona trabajadora recuperar ese tiempo, ni sufrir descuento alguno en sus retribuciones. A idéntica conclusión llega en relación con el tiempo empleado para atender sus necesidades fisiológicas (Link)

  La última resolución que se estudia en este número de RJL es la STSJ-SOC de Galicia, de 25 de mayo de 2021, a cargo de Eduardo Rojo Torrecilla, en la que se reconoce a una trabajadora el derecho al cambio de centro de trabajo (adaptación geográfica) como medida instrumental para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral (Link)