§ 144. Novedades laborales en el fútbol profesional.

 

    Amablemente me obsequia el Profesor Sergio Gonzalez García con un ejemplar de la obra que dirige bajo ese título tan sugerente, producto destilado de las jornadas y aportaciones que se han producido al hilo del Proyecto de Investigación del que es Investigador Principal: "Relaciones Laborales en el Fútbol globalizado".

    Una excelente monografía que ve la luz en la semana en la que se publica en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el Proyecto de Ley del Deporte (https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/A/BOCG-14-A-82-1.PDF), norma que vendrá a sustituir a la de 1990 y que, a buen seguro, contribuirá a forjar una nueva realidad en un ámbito como el deportivo que se ha modificado estructuralmente de forma rotunda en los treinta años que lleve vigente la anterior norma.

  Reúne el libro 9 magníficos estudios de una actualidad radical, todos ellos a cargo laboralista especializados. 

   El volumen se abre con la aportación del Profesor Sempere Navarro, Catedrático y Magistrado del TS (IV) que realiza un repaso de las principales resoluciones jurisdiccionales de la sala cuarta del Tribunal Supremo. Los temas que aborda son los siguientes: el derecho tener licencia federativa; el percibo del salario mínimo interprofesional; los controvertidos derechos de imagen de los futbolistas; la prima por traspaso internacional; la problemática que subyace en la falta de tramitación de la licencia federativa; los problemas que surgen de la fijación judicial de la indemnización por despido; la tan problemática extinción del contrato por incapacidad permanente, y los varios problemas que surgen de la finalización del contrato temporal.

     La selección de jurisprudencia aportada es brillante y puede servir de base para cualquier pretensión jurisdiccional que se relacione con estos temas. Como siempre en los trabajos del profesor Sempere la utilidad y el aprovechamiento práctico están unidos en un elaborado ensayo técnico de fácil lectura y consulta.

    La profesor María Areta Martínez aborda uno de los temas de nuestro actuales en cualquier ámbito laboral: el tiempo de trabajo de los deportistas profesionales, desmenuzando temas hasta ahora no tratados desde el punto de vista académico, como lo es la nueva 'pausa para rehidratación' o de 'refresco' que tan bien utilizaron aquellos equipos que entienden que el mantra de "jornada a jornada" permite explorar todos los recursos del reglamento, incluso cuando no hacía en Madrid ese día concreto que se jugaban la liga los grados de temperatura requeridos por la norma para activar las referidas pausas.

    Otra de las cuestiones que analiza, siempre más que actual y siempre polémica, es la sutil y difícil relación que existe entre los clubs profesionales que ceden a 'sus' jugadores para que compitan con las selección nacional absoluta de futbol.

    La Profesora Camino Ortíz de Solórzano Aurusa dedica su capítulo a analizar los derechos y los deberes profesionales. Entre ellos, de manera destacada, es de lectura más que actual el derecho de los jugadores a la ocupación efectiva. El caso Dembelè estará más que presente en la lectura de ese capítulo. Muy interesante es también observar cómo funciona la libertad de expresión en este ámbito. El capítulo está regado de numerosos ejemplos jurisprudenciales que servirán al lector a formarse una idea muy cabal, y desde luego muy divertida, del status quaestionis.

    La influencia (despiadada) del Covid-19 (o de la Covid-19, que no se sabe todavía a qué género pertenece el virus) también se ha cebado con el futbol profesional. El análisis de la Profesora Ana Isabel Pérez Campos no sólo es atinado en momento en el que se redacta, sino que su análisis es certero, preciso y muy oportuno. El funcionamiento de los ERTEs por esta causa y las consecuencias que ello conlleva, formulándose interesantes preguntas como la que se enuncia en términos tan sencillos como complejos de resolver: ¿Es posible fichar durante un ERTE?

    El coordinador y director de la obra, el Profesor Sergio González García aborda el tema estrella del futbol profesional desde el prisma jurídico laboral: la extinción del contrato de trabajo. Destaca las reflexiones dedicadas a la extinción por imposibilidad de llevar a buen puerto el objeto del contrato, tanto por imposibilidad del club de abonar el salario como por la incapacidad del profesional de prestar sus servicios profesionales.

    Deja, sin embargo, para un análisis específico la extinción por falta de ocupación efectiva del trabajador, que lo acomete el Profesor Rodrigo Martín Jiménez. Dos cuestiones son fundamentales en esta temática: la no realización de las actividades preparatoria de la competición, básicamente el entrenamiento y las actividades complementarias, y la trascendencia que para ese derecho tiene la exclusión de la alineación para el desarrollo de competiciones oficiales del club. 

    La protección social de los deportistas profesionales es diseccionada por el Profesor Francisco Javier Hierro Hierro, y lo hace a través de la visión jurisdiccional que sobre determinados aspectos conflictivos han emitidos los tribunales de justicia. Muy interesantes son dos cuestiones: el funcionamiento de la incapacidad permanente, y sus grados, en este ámbito y la influencia de la edad del deportista profesional en la conformación del sistema protector. Aunque, como bien concluye, las normas de Seguridad Social no contienen especialidades al respecto, quizá pueda ser el momento de abordar las cosas desde otra perspectiva.

    El futbol femenino como fenómeno emergente tiene su cabida en este análisis colectivo. El convenio colectivo como vehículo de consolidación de la liga femenina es tratado por la Profesora Begoña García Gil, que construye un buen relato sobre la creación del Convenio Colectivo, analizando de manera particular el mecanismo de solidaridad y los aspectos formativos, para concluir con un breve ensayo sobre la realidad de la situación del fútbol femenino.

    El último capítulo corre a cargo de la Profesora Raquel Yolanda Quintanilla Navarro, dedicado al análisis de la protección social de las deportistas profesionales. El estudio discurre por los cauces usuales en este tipo de análisis, comenzando con el encuadramiento en el sistema de seguridad social, la inscripción de empresas y la cotización, y discurriendo ordenadamente por las especialidades de la protección social, entre ellas, naturalmente, el nacimiento y cuidado del menor y los riesgos durante el embarazo y lactancia.

    Una obra colectiva, en fin, actual y dedicada a cuestiones candentes del régimen jurídico del deporte rey, de imprescindible lectura para aquellos super especialistas dedicados al régimen jurídico del fútbol, pero también para aquellos interesantes en la evolución y desarrollo del régimen laboral. Atractiva, mesurada en su volumen, de fácil lectura, con multitud de datos técnicos, especialmente jurisprudenciales, y con aportaciones bibliográficas certeras y precisas.

    Una obra muy recomendable.

§ 143. La versión 2021 de la Reforma laboral (9): lo que no se han regulado.

Más allá de las promesas gubernamentales incumplidas en relación con la derogación “íntegra” de la reforma laboral del PP de 2012, lo cierto y verdad es que ese podría haber aprovechado la reforma para aclarar algunos aspectos del funcionamiento del ET.

Hay dos muy claros que creo que no hubieran supuesto problema alguno en retocar y que hubieran patrocinado una adecuación, cuando menos estética, interesante.

En primera lugar, hubiera podido aprovecharse la reforma para incorporar el contenido de la DA 23 relativa a la implementación de una presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto o bien al art. 1 ET o quizá en el 8 del ET. No se trata de una cuestión meramente estética, porque que una norma tan sustancial, tan sustantiva, se encuentre en las disposiciones extravagantes de la norma no es una cuestión menor. 

Además podría haberse incorporado con el mismo tenor literal, es decir, tal y como se encuentra redactada. Seguro que se valoró y se desechó esa idea, pero me parece que hubiera aportado claridad y sencillez a la cuestión. 

Apréciese que en el art. 1 ET se incorporan varias menciones relacionadas con la identificación de la relación laboral y la utilización del ET para esas relaciones. Sin ir más lejos se regula la no aplicación del ET para los trabajadores de transportes de mercaderías.

No quedaría raro, por ejemplo, que la actual mención de la DA 23 se incorporase en este art. 1 ET.

Otra de las materias que quizá hubiera necesitado una remodelación, no necesariamente de contenido, sino de mera organización, es el contenido del art. 37 ET. En él se mezclan, sin demasiado orden ni concierto, permisos laborales retribuidos con auténticas reducciones de jornada (por varios motivos, aunque siempre relacionados con cuestiones relacionadas con la conciliación de la vida personal y familiar).

No es una materia de difícil ordenación, y con una aclaración sistemática hubiera quedado mucho más aseado.

Son dos pequeñas cuestiones que no sería difíciles de modificar y que, a mi modesto juicio aclararían bastante el funcionamiento de la propia norma.

§ 142. La versión 2021 de la Reforma laboral (8): otras cuestiones.

Extinción del contrato. Se modifica el art. 49.1.c) ET para eliminar la referencia a la “realización de la obra o servicio objeto del contrato”, pues se ha eliminado del ordenamiento jurídico el contrato por obra y servicio determinado.
Se introduce una nueva disposición adicional vigesimocuarta, pomposamente titulada “Compromiso de reducción de la tasa de temporalidad”, mediante la cual el Gobierno se compromete a evaluar los resultados obtenidos por las medidas previstas en la norma para lo que analizará “los datos de contratación temporal e indefinida en enero del año 2025”, publicando posteriormente “la tasa de temporalidad general y por sectores”. Este compromiso de evaluación se deberá repetir cada dos años.
Lo que pretende la norma es que si “no se avanza en la reducción de la tasa de temporalidad”, bien en la general o bien en determinado sectores, el Gobierno “elevará a la mesa de diálogo social una propuesta de medidas adicionales que permitan la consecución de dicho objetivo, general o sectorial, para su discusión y eventual acuerdo con los interlocutores sociales”.
Norma, como se aprecia, de consumo interno sin ninguna eficacia en la práctica laboral diaria.
  También se crea una nueva Disposición Adicional vigesimoquinta por la que se pretende que se puedan desarrollar . acciones formativas mientras se encuentran vigentes los  diferentes expedientes de regulación temporal de empleo que se regulan en los artículos 47 y 47 bis.
Dichas acciones pretenden que se organicen “para cada una de las personas afectadas”, con el propósito de mejorar “las competencias profesionales y la empleabilidad de las personas trabajadoras”. Entre estas medidas la norma pretenden que tenga prioridad la “adquisición de competencias digitales”.
Se pretende que las acciones de formación se desarrollen “durante la aplicación de la reducción de la jornada o suspensión del contrato, en el ámbito de un expediente de regulación temporal de empleo, o en tiempo de trabajo”, respetando los descansos legalmente establecidos y el derecho a la conciliación de la vida laboral, personal y familiar de las personas trabajadoras.
En la nueva Disposición Adicional vigesimosexta se permite  que la TGSS, el SPEE y la ITSS puedan acceder a los datos de los expedientes de regulación temporal de empleo. Siempre a través de los mecanismos “automatizados que se establezcan”. El acceso lo es “a todos los datos necesarios para la identificación y tipo del expediente de regulación temporal de empleo, de la empresa y de las personas trabajadoras incluidas en el expediente, el tipo de medida a aplicar, el período en el que se puede producir la reducción de jornada de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo y el porcentaje máximo de reducción de jornada o periodo máximo de suspensión de contrato previsto respecto de cada persona trabajadora”.
Es decir, se permite un acceso a todos los datos que tengan que ver con las medidas, con el objeto de implementar un control exhaustivo sobre las medidas.
Por último, se incorporara otra Disposición Adicional vigesimoséptima para concretar que el régimen de convenio colectivo aplicable que se organiza en el art. 42.6 no será aplicable en aquellas contratas o subcontratas que se suscriban con los centros especiales de empleo.

§ 141. La versión 2021 de la Reforma laboral (7): el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo.

 

Se incorpora un nuevo art. 147 bis en el ET, por el que se crea un sistema de protección del empleo mediante el cual las empresas pueden solicitar, una vez que se active por el Consejo de Ministros, determinadas medidas de “reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo”.

Este Mecanismo tendrá dos modalidades: a) cíclica y b) sectorial.

a) Modalidad cíclica. Con una duración de como mucho un año, se prevé para cuando se “aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización” en el empleo.

b) Sectorial. Con una duración máxima inicial de un año, y la posibilidad de dos prórrogas de seis meses cada una, se prevé para “cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadoras”.

Dos motivaciones, por tanto, para intimar el mecanismo único de protección: coyuntura macroeconómica, y necesidades de recualificación o transición profesional de los trabajadores. 

El objeto del procedimiento RED, previsto en el inciso 3 del precepto, es que las empresas soliciten a la autoridad laboral: A) “la reducción de la jornada” o B) “la suspensión de los contratos de trabajo”.

El procedimiento se inicia siempre a instancia de parte, es decir, de aquellas empresas que pretenden la activación de las medidas. Principia mediante solicitud dirigida a la autoridad laboral competente, que necesariamente tiene que comunicarse simultánea a la representación de las personas trabajadoras.

Para llevar el plan a buen término es necesario seguir el período de consultas en los términos previstos en el art. 47.3, con las singularidades previstas en este artículo.

- Para la modalidad sectorial en la solicitud deberá ir acompañada de “un plan de recualificación de las personas afectadas”.

- Recibida la solicitud, la autoridad laboral remitirá la solicitud a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con el propósito de recabar  un informe preceptivo “sobre la concurrencia de los requisitos correspondientes”. 

- El informe será evacuado en el improrrogable plazo de siete días desde la notificación de inicio por parte de la empresa a la autoridad laboral.

- La autoridad laboral dictará resolución en el plazo de siete días naturales a partir de la comunicación de la conclusión del periodo de consultas. Si ha transcurrido el plazo y no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida.

- Si el período de consultas concluye con acuerdo, la autoridad laboral autorizará la reducción de jornada o las suspensiones de contrato. 

- Si el período de consultas concluye sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando la solicitud empresarial.

- La autoridad laboral estimará la solicitud en caso de entender que de la documentación aportada se deduce que la situación cíclica o sectorial temporal concurre en la empresa en los términos previstos en este artículo.

Como reglas comunes para las dos modalidades se prevé que:

* Las personas trabajadoras cubiertas por un Mecanismo RED tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo.

* Tanto la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como el Servicio Público de Empleo Estatal colaborarán para el desarrollo de actuaciones efectivas de control de la aplicación del Mecanismo, “mediante la programación de actuaciones periódicas y de ejecución continuada”.

* La Inspección de Trabajo y Seguridad Social tenga acceso a los datos incorporados mediante procedimientos automatizados que le permitan conocer “los extremos” relativos a la aplicación de los Mecanismos, así como las condiciones especiales en materia de cotización a la Seguridad Social para las empresas y prestaciones correspondientes.

Creación y recursos del fondo RED. Se crea un fondo, “sin personalidad jurídica, adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social”, cuya finalidad es “atender a las necesidades futuras de financiación” que se deriva de las modalidades cíclica y sectorial para atender económicamente dos gastos: 

1º) las “prestaciones y exenciones a las empresas del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social” y 

2º) los “costes asociados a la formación” de la empresa.

Los recursos del Fondo, según la norma, proceden de:

· los excedentes de ingresos que financian las prestaciones por desempleo (en su nivel contributivo y asistencial), 

· las aportaciones que se consignen en los PGE, 

· las aportaciones procedentes de los instrumentos de financiación de la UE orientados al cumplimiento del objeto y fines del Fondo, 

· los rendimientos de cualquier naturaleza que genere el Fondo.

§ 140. La versión 2021 de la Reforma laboral (6): la modificación de la fuerza mayor.

En primer lugar debe indicarse que el expediente por fuerza mayor sirve a dos objetivos: la tradicional suspensión del contrato por ETOP (art. 47 ET) que no se ve alterada por la reforma y para la reducción de jornada.
En ambos casos se enfatiza la temporalidad de la medida, añadiendo una especificidad concreta en la norma.
No se modifica el entendimiento de qué debe considerarse una medida ETOP, ni siquiera en los aspectos más ‘exagerados’ que impuso la reforma laboral de 2012, básicamente la presunción afirmativa de cuando acaece la circunstancia económica negativa.
Las novedades técnicas más significativas, más allá del propósito enunciado, que efectivamente sí constituye una auténtica novedad, son las siguientes:
A) reducción del plazo del período de consultas en expediente en empresas de menos de cincuenta trabajadores en plantilla, que “no será superior a siete días".
B) Incorporación de cuatro nuevos párrafos enteros para:
a) Prorrogar el ERTE suspensivo o de reducción de jornada
b) Se prevé la reducción o suspensión por fuerza mayor temporal

a) Prórroga de ERTE.
    Se prevé que una vez acordad la medida de reducción de jornada o suspensión de contratos basada en ETOP, la empresa podrá proponer una prórroga de la medida a la representación de los trabajadores. 
Dicha propuesta se tratará en un periodo de consultas específico de duración máxima de cinco días, comunicándose la decisión empresarial a la autoridad laboral en un plazo de siete días. La medida surtirá efectos desde el día siguiente a la finalización del periodo inicial de reducción de jornada o suspensión.
b) ERTE temporal.
Las empresas podrán aplicar un ERTE (de reducción de jornada o suspensivo) derivada de fuerza mayor temporal,  tramitándolo conforme a las previsiones del art. 51.7 ET.
El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios,  comunicándose dicha solicitud también a la representación legal de los trabajadores.
La fuerza mayor temporal deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
La autoridad laboral solicitará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social antes de dictar resolución.
La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días naturales desde la solicitud, y deberá limitarse a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa. Pero corresponde a ésta, a la empresa, la decisión sobre la reducción de las jornadas de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo. 
La resolución surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, y hasta la fecha determinada en la propia resolución.
En caso de no resolución expresa se entenderá autorizado el expediente.
Si se mantiene la fuerza mayor a la finalización del período determinado en la resolución del expediente, se deberá solicitar una nueva autorización.
La concreción de qué ha de entenderse por fuerza mayor temporal viene determinado en el apartado sexto del precepto. La fuerza mayor temporal “podrá estar determinada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública”.
Es, obvio es decirlo, la incorporación de las consecuencias de la pandemia a la lógica contractual laboral.
Dadas las circunstancias se aplicará el correspondiente expediente con algunas singularidades:
- El expediente no requerirá informe de la inspección de trabajo.
- La empresa tiene que justificar en la documentación que envió a la autoridad laboral cuáles son las “limitaciones” o “impedimento a su actividad como consecuencia de la decisión gubernativa”.
- Para la efectividad de las medidas se requiere que la autoridad laboral autorice las medidas..
Normas comunes a los expedientes temporales de empleo por ETOP y los de FM:
- La reducción de jornada podrá ser de entre un 10 y un 70 %, computándose sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.
- Si es posible “se priorizará la adopción de medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos”.
- Se debe indicar por el empresario el período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada, identificando las personas trabajadoras incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo, así como el tipo de medida a aplicar para cada personas trabajadoras, concretando el porcentaje máximo de reducción de jornada, o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar.
- Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá “desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas”, siempre previa comunicación de esta circunstancias a la representación legal de las personas trabajadoras y a la entidad gestora de las prestaciones sociales.
- Durante la vigencia del expediente no pueden realizarse: horas extraordinarias; realizar nuevas externalizaciones de actividad, o concertarse nuevas contrataciones de personal. 
- Esta prohibición no resultará de aplicación para el supuesto de que las personas en suspensión contractual o reducción de jornada que presten servicios en el centro de trabajo afectado por nuevas contrataciones o externalizaciones no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, siempre previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.
- Los beneficios en materia de cotización vinculados a los expedientes de regulación temporal de empleo se condicionarán al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas con el contenido y requisitos previstos en el apartado 11 de la disposición adicional trigésima novena de la Ley General de la Seguridad Social.
- La prestación a percibir por las personas trabajadoras se regirá por lo establecido en el artículo 267 de la Ley General de la Seguridad Social y sus normas de desarrollo.

§ 139. La versión 2021 de la Reforma laboral (5): la subcontratación de obras o servicios.

Uno de los platos fuertes de la reforma es la modificación del art. 42 ET. Promesa política, tótem tabú del algunos sistemas capitalistas de producción y elemento clave en el funcionamiento de la temporalidad laboral.

El precepto se modifica en algunas cuestiones de matiz -‘los trabajadores’ por ‘las personas trabajadoras’, ‘el empresario’ por ‘las empresas’- y, además, y esto es lo importante, se redacta todo un nuevo apartado 6 que pretende, básicamente, la aplicación del convenio colectivo del sector en estas subcontrataciones.

Técnicamente dispone que “El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el Título III.

No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este en los términos que resulten del artículo 84”.

Tal y como se prevé el precepto lo primero que hay que averiguar es si la empresa que emplea el sistema de subcontratación tiene convenio colectivo propio, de empresa. Si es así, si la empresa dispone convenio propio, el convenio colectivo que se aplique a las relaciones laborales de la empresa subcontratista es el de la empresa principal. Es una fórmula que cuanta con precedentes jurisdiccionales. Con ella se consiguen dos efectos. 

En primer lugar, que las condiciones de trabajo de los trabajadores de la empresa principal sean idénticos a los de la empresa subcontratada, no discriminándose a esos últimos en las condiciones de trabajo (salario, jornadas, permisos, vacaciones, etc.).

Y, en segundo lugar, indirectamente, se consigue que el interés principal que existía en emplear este tipo de mecanismos de externalización dejen de ser atractivo para las empresas principales. Obviamente el coste de la subcontratación va a ser superior a cuando, en la situación anterior, se permitía que se emplease el convenio colectivo de empresa (de las subcontratada) para gobernar los derechos y deberes de las relaciones laborales.

Si la empresa principal no cuenta con Convenio Colectivo propio y se rige por el de Sector lo que pretende el nuevo precepto es que las relaciones laborales en la empresa subcontratada se disciplinen por el mismo convenio -el de sector- que se aplica en la principal. Idénticas consecuencias se predican que en el supuesto anterior. No discriminación en las relaciones laborales e igualdad de derechos para todos los trabajadores, tanto de la empresa principal como de la subcontratada.

La mención que especifica el precepto en relación a que dichas reglas de aplicación de los convenios lo será con independencia del “objeto social o forma jurídica” de la empresa que actúa como subcontratada parece constreñir cualquier tipo de ingeniería estratégica al respecto. Ninguna empresa, de ningún tamaño o articulación técnica, queda al margen de esta exigencia. De esta manera cualquier subcontratación con cooperativas, sociedades anónimas unipersonales o sociedades laborales queda dentro del ámbito de aplicación de este precepto. 

Tampoco debería ser inviable la aplicación de esta regla con la -inusual, pero posible- subcontratación con un empresario individual que, a su vez, contrate trabajadores para acometer la actividad productiva objeto de la subcontratación. Tal y como queda redactado el precepto no parece haber duda alguna sobre la cobertura normativa de este supuesto.

Surge la duda, y quizá hubiera sido interesante que se concretase específicamente, de si esta regla también afecta a las ETTs. Desde luego no debería consentirse una práctica distinta a la aquí diseñada, pero a lo mejor su concreción evitaría problemas interpretativos.

El propósito normativo es loable, en combinación  con las reglas de distribución de las materias prioritarias desde el convenio de empresa, y con las dificultades para contratar trabajadores temporales (fijos-discontinuos) sólo para ejercer su actividad laboral sólo para esa subcontratación, parece que, efectivamente, pueden embridar los excesos que las empresas multiservicios han provocado en un ámbito concreto y determinados de las relaciones laborales. Esto no significa, no obstante, que no se continúen empleando estas fórmulas, que son perfectamente útiles para el desarrollo empresarial de proyectos y actividades lucrativas, pero sí parece que se elimina el principal interés que se tiene en su utilización: la depauperación de las condiciones laborales al emplearse en la subcontratación el convenio de empresa.

Para un análisis más profundo de esta cuestión véase mi libro: Empresas Multiservicio: Soluciones Laborales, Madrid, Martín Lefevre, 2018.

§ 138. La versión 2021 de la reforma laboral (4): el contrato fijo-discontinuo.

El Contrato fijo-discontinuo se prevé para cuatro supuestos: 

A) Para la “realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada”, 

B) Para el desarrollo de trabajos de “prestación intermitente” con “periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados”.

C) Para el “desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa”.

D) Para que el trabajador sea cedido por una empresa de trabajo temporal al abrigo de la previsión contenida en el art. 10.3 la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

Formalidades. Siempre por escrito, y con la exigencia de identificar “los elementos esenciales de la actividad laboral”, en referencia a “la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria”, aunque esos elementos pueden reflejarse sólo en sus generalidades, concretándose las especificaciones “en el momento del llamamiento”.

Llamamiento. Es el convenio colectivo o, si no existe éste o no dijese nada, el acuerdo de empresa quien establezca los criterios (objetivos y de forma) para proceder al llamamiento.

La norma legal establece, sin embargo, algunos requisitos que todo llamamiento debe contener. Debe, en todo caso, ser siempre por escrito “o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada” lo que puede dar mucho juego a la notificación de este llamamiento por Whassap y otros medios tecnológicos similares (mail, telegram, etc.).

En todo caso el llamamiento (escrito o por otro medio) debe especificar convenientemente todas “las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación”.

No especifica con cuánta antelación debe ser llamado el trabajador. La norma especifica que deberá hacerse “con una antelación adecuada”, lo que abona que la solución debe implementarse siempre en el convenio colectivo o en el acuerdo sustitutivo. Quizá hubiera sido razonable implementar un plazo legal mínimo que sirviese de pauta general para esta cuestión.

Interesante es la nueva obligación de que se comunique a la representación legal de los trabajadores, también “con la suficiente antelación”, siempre “al inicio de cada año natural”, el “calendario con las previsiones de llamamiento” anual o semestral (un poco indecisa la norma), y también “los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan”.

Reclamación por ausencia de llamamiento. Dos momentos distintos prevé la norma para que los trabajadores fijos-discontinuos pueden ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimiento del llamamiento. Se inicia, A) desde el momento de la falta de llamamiento, o B) desde el momento en que conociese el incumplimiento del llamamiento. En principio, si funciona bien la comunicación (escrita o por otros medios) del llamamiento ambos momentos -A) y B)- debe coincidir o, cuando menos, no distanciarse excesivamente, por lo que no se comprende bien qué beneficios en orden a la protección de los derechos de los trabajadores se experimenta con el plazo segundo.

Fijos-discontinuos en contratas, o subcontratas, y con motivo de concesiones administrativas. Los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

Los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas. En caso de silencio convencido el plazo máximo será de tres meses. 

Una vez cumplido dicho plazo, la empresa deberá adoptar aquellas medidas (coyunturales o definitivas) que procedan en los términos previstos en esta norma.

Bolsa sectorial de empleo. Los convenios colectivos de ámbito sectorial pueden implementar una bolsa sectorial de empleo. Se constituye esta bolsa con las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad. Su pretensión es favorecer: A) su contratación, y B) su formación continua durante los períodos de inactividad. Todo ello sin perjuicio de que la empresa cumpla las obligaciones legales en materia de contratación y llamamiento efectivo.

Contratación a tiempo parcial. Los convenios sectoriales podrán acordar, en atención a las peculiaridades de la actividad del sector, la celebración a tiempo parcial.

Censo anual de trabajadores fijos-discontinuos. Todas las empresas, sin excepción, que empleen a ese tipo de trabajadores deberán elaborar un censo anual que liste a todos los trabajadores que sean contratados con esta modalidad.

Período mínimo de llamamiento. Cono novedad se regula la posibilidad -“podrán”, dice la norma- de que los Convenios sectoriales establezcan “un periodo mínimo de llamamiento anual”, así como “una cuantía por fin de llamamiento” que deben satisfacer las empresas a las personas trabajadoras, cuando el fin del llamamiento coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

Protección de derechos. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

Antigüedad. Su antigüedad debería calcularse teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral, y no exclusivamente “el tiempo de servicios efectivamente prestados”, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

Información de puestos de trabajo fijo. La empresa deberá informar, tanto a las personas fijas-discontinuas, a la representación legal de la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo, con el propósito de que los trabajadores se conviertan, siguiendo las pautas implementadas por la negociación colectiva.

Colectivo prioritario para la formación. Se considera a estos trabajadores como colectivo prioritario para el “acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad”.