§ 139. La versión 2021 de la Reforma laboral (5): la subcontratación de obras o servicios.

Uno de los platos fuertes de la reforma es la modificación del art. 42 ET. Promesa política, tótem tabú del algunos sistemas capitalistas de producción y elemento clave en el funcionamiento de la temporalidad laboral.

El precepto se modifica en algunas cuestiones de matiz -‘los trabajadores’ por ‘las personas trabajadoras’, ‘el empresario’ por ‘las empresas’- y, además, y esto es lo importante, se redacta todo un nuevo apartado 6 que pretende, básicamente, la aplicación del convenio colectivo del sector en estas subcontrataciones.

Técnicamente dispone que “El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el Título III.

No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este en los términos que resulten del artículo 84”.

Tal y como se prevé el precepto lo primero que hay que averiguar es si la empresa que emplea el sistema de subcontratación tiene convenio colectivo propio, de empresa. Si es así, si la empresa dispone convenio propio, el convenio colectivo que se aplique a las relaciones laborales de la empresa subcontratista es el de la empresa principal. Es una fórmula que cuanta con precedentes jurisdiccionales. Con ella se consiguen dos efectos. 

En primer lugar, que las condiciones de trabajo de los trabajadores de la empresa principal sean idénticos a los de la empresa subcontratada, no discriminándose a esos últimos en las condiciones de trabajo (salario, jornadas, permisos, vacaciones, etc.).

Y, en segundo lugar, indirectamente, se consigue que el interés principal que existía en emplear este tipo de mecanismos de externalización dejen de ser atractivo para las empresas principales. Obviamente el coste de la subcontratación va a ser superior a cuando, en la situación anterior, se permitía que se emplease el convenio colectivo de empresa (de las subcontratada) para gobernar los derechos y deberes de las relaciones laborales.

Si la empresa principal no cuenta con Convenio Colectivo propio y se rige por el de Sector lo que pretende el nuevo precepto es que las relaciones laborales en la empresa subcontratada se disciplinen por el mismo convenio -el de sector- que se aplica en la principal. Idénticas consecuencias se predican que en el supuesto anterior. No discriminación en las relaciones laborales e igualdad de derechos para todos los trabajadores, tanto de la empresa principal como de la subcontratada.

La mención que especifica el precepto en relación a que dichas reglas de aplicación de los convenios lo será con independencia del “objeto social o forma jurídica” de la empresa que actúa como subcontratada parece constreñir cualquier tipo de ingeniería estratégica al respecto. Ninguna empresa, de ningún tamaño o articulación técnica, queda al margen de esta exigencia. De esta manera cualquier subcontratación con cooperativas, sociedades anónimas unipersonales o sociedades laborales queda dentro del ámbito de aplicación de este precepto. 

Tampoco debería ser inviable la aplicación de esta regla con la -inusual, pero posible- subcontratación con un empresario individual que, a su vez, contrate trabajadores para acometer la actividad productiva objeto de la subcontratación. Tal y como queda redactado el precepto no parece haber duda alguna sobre la cobertura normativa de este supuesto.

Surge la duda, y quizá hubiera sido interesante que se concretase específicamente, de si esta regla también afecta a las ETTs. Desde luego no debería consentirse una práctica distinta a la aquí diseñada, pero a lo mejor su concreción evitaría problemas interpretativos.

El propósito normativo es loable, en combinación  con las reglas de distribución de las materias prioritarias desde el convenio de empresa, y con las dificultades para contratar trabajadores temporales (fijos-discontinuos) sólo para ejercer su actividad laboral sólo para esa subcontratación, parece que, efectivamente, pueden embridar los excesos que las empresas multiservicios han provocado en un ámbito concreto y determinados de las relaciones laborales. Esto no significa, no obstante, que no se continúen empleando estas fórmulas, que son perfectamente útiles para el desarrollo empresarial de proyectos y actividades lucrativas, pero sí parece que se elimina el principal interés que se tiene en su utilización: la depauperación de las condiciones laborales al emplearse en la subcontratación el convenio de empresa.

Para un análisis más profundo de esta cuestión véase mi libro: Empresas Multiservicio: Soluciones Laborales, Madrid, Martín Lefevre, 2018.