§ 146. Número 1 / 2022 de la Revista de Jurisprudencia Laboral

La primera entrega de este cuarto año de RJL contiene, como es tradición, diez análisis doctrinales de resoluciones judiciales de actualidad en el ámbito sociolaboral.

La revista puede descargarse en el siguiente: link

Abre el número José Fernando Lousada Arochena con el comentario de la STJUE (Sala Quinta) de 11 de noviembre de 2021 (asunto C-214/20) que interpreta la Directiva relativa a la ordenación del tiempo de trabajo, definiendo el concepto de tiempo de trabajo y el de períodos de descanso y considerándolos antagónicos y mutuamente excluyentes. Ello plantea la necesidad de calificar, o bien como tiempo de trabajo o bien como período de descanso, aquellas situaciones en donde la persona trabajadora no ejerce actividad laboral efectivamente pero se encuentra a disposición de la empresa no presencialmente en la empresa (guardias, retenes, etc.).

La STJUE (Sala Segunda) de 9 de diciembre de 2021 (asunto C-217/2020), escrutada por el director de RJL, aborda, desde la perspectiva comunitaria, cómo debe remunerarse las vacaciones posteriores a un período de incapacidad temporal, pues técnicamente pueden apreciarse dos opciones. Remunerarlas tomando en consideración exclusivamente los ingresos realmente percibidos en los meses anteriores o, por el contrario, remunerar según el salario que hubiera correspondido si se hubiese desarrollado la actividad laboral, tomando partido por la segunda opción.

La cuestión fundamental que trata la STS-CONT 1523/2021, de 17 de diciembre, glosada por María Emilia Casas Baamonde, es si los médicos internos residentes pueden o no ser incluidos en los servicios mínimos de la huelga del personal médico, decantándose por la solución afirmativa, apoyándose en dos razonamientos básicos: que los médicos internos residentes son trabajadores, y que, efectivamente, pueden ejercen su derecho fundamental a la huelga en un servicio esencial para la comunidad.

El subdirector de la revista estudia la STS-SOC 1097/2021, de 10 de noviembre, que declara la ilicitud de una oferta de bono descuento que ofrece un sindicato  (por valor de 100 € para utilizar en establecimientos hoteleros del propio sindicato) a sus propios afiliados que acrediten haber ejercido su derecho al sufragio en unos comicios electorales, deduciendo que con ese actuar se lesiona el derecho a la libertad sindical de las otras asociaciones concurrentes a las elecciones a representación unitaria.

La STS-SOC 1102/2021, de 10 de noviembre, analizada por Susana Rodríguez Escanciano, entiende que compete al orden social el conocimiento de la demanda sobre indemnización de daños y perjuicios por la falta de adopción de medidas de prevención del acoso laboral (de una funcionaria de carrera frente al Ayuntamiento empleador), reforzándose así el deber de cualquier empresario a desplegar todo el esfuerzo preventivo necesario para promover el bienestar integral de sus empleados mediante la adopción de las condiciones necesarias que contribuyan a neutralizar el acoso.

Faustino Cavas Martínez da cuenta de la STS-SOC 1110/2021, de 11 de noviembre, en un asunto en el que se discutía cuál era el convenio colectivo que debía aplicarse en un supuesto de externalización productiva, apreciando que el convenio aplicable al personal de la empresa contratista o subcontratista no debe ser el convenio por el que se rigen la empresa principal y sus trabajadores, sino que conviene el correspondiente a la actividad desarrollada por la empresa auxiliar en el marco de la contrata, aun cuando se trate de obras y servicios propios de la actividad de la empresa principal.

El asunto que se debate en la STS-SOC 1177/2021, de 1 de diciembre, examinada por Susana María Molina Gutiérrez, es la consideración como ‘hecho novedoso’ de las patologías alegadas por el beneficiario de una prestación de incapacidad permanente en el acto del juicio, pero que no fueron valoradas por el Equipo de Valoración de Incapaces al tiempo de examinarlo, y que, por consiguiente, no se contienen ni en el informe médico de síntesis, ni en ningún otro lugar del expediente administrativo.

La STS-SOC 1206/2021, de 2 de diciembre, anotada por Inmaculada Ballester Pastor, aborda el problema técnico de considerar como infracción grave o muy grave la suscripción por parte de una ETT de contratos eventuales fraudulentos de puesta a disposición con 74 trabajadores durante más de dos años.

Magdalena Nogueira Guastavino radiografía la STS-SOC 1242/2021, de 9 de diciembre en un supuesto de protección del trabajador mediante la garantía de indemnidad, pues se entiende que se vulnera esta garantía cuando no se renueva el contrato temporal de la persona trabajadora que reclama judicialmente su fijeza (indefinido no fijo), incluso cuando la no renovación haya afectado al conjunto de personas trabajadoras temporales, no sólo al trabajador reclamante.

Se cierra este número de RJL con la disección que realiza Eduardo Rojo Torrecilla de la STS-SOC 1246/2021, de 9 de diciembre. En ella se sostiene que la duración del período de prueba debe especificarse en el contrato de forma clara, sin que sea válida la remisión a lo que disponga el convenio colectivo aplicable o el ET en su art. 14. La ausencia de dicha concreción obra el efecto de entender que, en realidad, no se ha pactado período de prueba alguno, por lo que la extinción empresarial debe entenderse como un despido sin causa, que, en el supuesto tratado, al afectar a una trabajadora embarazada, debe calificarse como nulo.

§ 145. Nuevas tecnologías en los Acuerdos Marcos Globales.

 

Los Profesores Fernández Domínguez y Gómez García tienen la amabilidad de hacerme llegar su último libro, que recensionamos ahora en este modesto Blog, agradeciéndoles el detalle.

Y, como todas la obras que capitanea el Prof. Fernández Domínguez, reúne dos virtudes. Un enfoque distinto de la misma realidad (su Pruebas genéticas en el derecho del trabajo, Civitas, 1999, sigue siendo, a mi modo de ver, una de las obras más peculiares de la ciencia laboralista), y una forma de escribir peculiar, distinta, algo desusada en estos tiempos en los que prima la “técnica" sobre los “ciencia” (Ortega dixit).

Porque de los muchos temas que se enmarcan en esa nueva tendencia que ahora tan pedantemente hemos llamado -todos, nadie escapa a la tentación, sólo lo intentamos quienes ya hemos caído en ella- "Industria 4.0", se ha elegido uno muy singular y, a la vez, difícil de abordar, el rol que están jugando en el desarrollo de las nuevas tecnologías en el trabajo los Acuerdos Transnacionales como instrumento destilado de la negociación colectiva empresarial, se llamen como se llamen: Acuerdos Marcos Globales; Acuerdos Marco Europeos, etc.

Y digo que escribe de una manera particular por dos razones. 

En primer lugar porque, sin ser obviamente un texto narrativo, puede -rectius: debe- leerse de principio a fin, porque no es una obra de consulta, a la que acudes ‘por partes’ leyendo sólo aquel capítulo en el que estés interesado. No. Debe leerse como un todo unitario. 

Y, en segundo lugar, porque tiene ese rara habilidad de ser capaz de ‘esconder’ lo que quiere decir para que el lector lea por completo el libro. En una palabra escribe para que el lector lea el libro, no para que el lector lo consulte.

Es evidente que el Prof. Gómez García camina por esa senda, siendo ya, como se aprecia, algo más que el alumno de un maestro.

El libro se estructura, más allá de su algo rocosa distribución en el índice, en dos grandes bloques. Uno primero dedicado a exponer y analizar qué son los Acuerdos Marcos Globales, cómo nacen, cuál ha sido su germen y cómo se han desarrollado, y uno segundo en el que se estudian, con perspicacia analítica, cómo influyen estos Acuerdos en tres derechos laborales (desconexión digital y teletrabajo; formación; y seguridad y salud en el trabajo) y en un nuevo valor que (para mi sorprendentemente) se abre camino con fuerza (incluso ya en convenios colectivos patrios): el medio ambiente como valor laboral.

Sobre este último punto, y ya que esto es mi blog, no puedo dejar de alertar de si no estaremos ante una nueva 'engañifa' del sistema económico, como, salvando las distancias, acaeció con el acelerado interés que experimentaron los actores laborales (legislador a la cabeza, probablemente como instigador) en garantizar, en el cambio de milenio, los derechos fundamentales en el trabajo. La garantía de estos derechos no requiere, faltaría más, desarrollo convencional alguno. Y los actores laborales se enredaron en potenciarlos a la par que los derechos laborales iban disminuyendo. Mis ojitos, que no están para mucho trote (dicho sea de paso), han visto convenios colectivos (de la recolección de tabaco en la zona de Talayuela) que garantizaban que los trabajadores musulmanes pudieran rezar varias veces al día en el período de Ramadán, mientras que se les abonaba por 1800 horas de trabajo efectivo el Salario Mínimo Interprofesional. 

Sin irnos tan lejos, en tiempos mucho más cercanos de  pujanza de las empresa multiservicios, es sonrojante que llamemos “Convenio Colectivo” al instrumento empresarial, por llamarlo de alguna manera, que dedica cien páginas a regular el protocolo de protección frente el acoso laboral, y solamente dos artículos a 'regular' cuánto tiempo se trabaja y cuánto dinero se percibe por ello, mucho y poco respectivamente, lo máximo que permite la norma y lo mínimo que ésta concede. Eso no es un convenio colectivo, es filibusterismo sindical. Es emplear un instrumento para cosa distinta para la que fue creado.

No perdamos la perspectiva, por favor. El medio ambiente es un valor social, político, económico y, si se quiere, también laboral. Pero su vanguardia de tutela no puede descargarse en la norma laboral, ni mucho menos hacer responsable de ello a la negociación colectiva. Porque engordar las materias de las que se encarga el negociador colectivo es la mejor estrategia para que no se encargue de aquello de lo que se debe encarga: la protección de los derechos laborales.

Porque, y de esto uno de los autores de esta magnífica obra sabe mucho porque lo ha trabajado sistemáticamente en su tesis doctoral, lo que ha ocurrido con la Ley Orgánica 1/2004 con la violencia de género y el interés de que sea el negociador colectivo el que se ocupe de su tutela laboral puede volver a producirse ahora con ese nuevo valor en alta que es el medio ambiente. La protección de este valor no es ni prioritaria ni principalmente laboral. Acudimos -también, una vez más, todos, con la fé del neófito- a leer aquella norma Orgánica con un inusitado interés. Y después de darles muchas vueltas y alguna monografía, llegamos -al menos el que esto escribe- a dos conclusiones. En primer lugar,  que el legislador no sabía en aquel momento (y ahora  probablemente tampoco) cuál es el rol que debe jugar la norma laboral en la protección de las mujeres víctimas de violencia de género. Y, en segundo lugar, que la negociación colectiva no ha sido capaz -más allá de algún convenio realmente brillante- de organizar mecanismos de protección realmente eficaces y tuteladores de la mujer.

Bueno, pero volvamos al libro que me han regalado. El resumen que puede hacerse de él es que contribuye a aclarar un prisma del poliedro que supone el empleo de las nuevas tecnología  informáticas y telemática en el trabajo, en este caso, el rol institucional que han jugado hasta la fecha los Acuerdos Maco Globales. Aunque después de su lectura no puedo dejar de ratificarme en la sospecha inicial que tuve al comenzar a leer las primeras páginas. La empresa no aborda estas cuestiones porque crea en ellas, sino, como ha ocurrido con la RSC hace ya unos años, por cuestiones de imagen, estrategia, posicionamiento en el mercado o fórmula de contentar a las partes débiles (trabajadores) de la relación laboral. Bienvenido sea, en todo cosa. A lo mejor los recién arrepentidos llegan antes al cielo de la protección integral y completa de los derechos sociales.

Esperemos, en definitiva, que las nuevas tecnología en el trabajo no contribuya a reproducir la "paradoja de la productividad” que acaeció con el acceso a la empresa de los primeros ordenadores en los años ochenta. Esta paradoja, como señalan, repara en el peligro que experimenta el trabajo asalariado de retroceden en sus estándares de protección a medida que crece el empleo de los ordenadores (antes) y las tecnologías de producción (ahora). Porque de lo que se trata, y esto es capital en cualquier perspectiva que se adopte en las mumerosísimas cuestiones laborales que nos acechan, es que el derecho del trabajo tiene que proteger los derechos laborales del trabajador, no la productividad. 

Es, salvando las distancias, lo que ocurre con el discurso de la ‘flexibilidad’ en el empleo, ahora que se cumplen 10 años de las reforma laboral de 2012 y unos pocos días de la últimas gran reforma del ET. Unos, de un lado ideológico bien posicionado, lo consideran un fin en sí mismo, al que la norma tiene que dar cobertura y satisfacción. Otros, también bien identificados, entienden, por el contrario, que la flexibilidad es, simplemente, un instrumento, no un fin, por lo que, o contribuye a la protección de los derechos sociales y laborales, o deja de tener utilidad y sentido para la norma laboral. Los primeros pretenden entroncar en el derecho del trabajo un valor extraño al mismo, los segundos, -entre los que, no me escondo, me encuentro- pretende expulsarlo de los principios que informan cómo debe ser una norma laboral con sentido ético.

Vuelta a lo que comentaba al principio de este post (que se me ha ido de las manos, lo reconozco): la eterna lucha entre los ‘principios’ y la ‘técnica’ que debe insuflar aire en las normas laborales. 

Hace años (ya casi treinta) nos preocupábamos con Jeremy Rifkin sobre si su El fin del trabajo, Paidós, 7ª ed., Barcelona, 1994 sería algo más que un mero modelo teórico. Aquello era divertido, más que nada porque la proyección de su modelo teórico era inviable en la práctica (discurrir sobre hipótesis imposibles y visionar películas distócicas es muy entretenido), pero el camino que pueden emprender el trabajo asalariado en el mundo del “metaverso” es algo más profundo, pues puede modificar los principios estructurales del trabajo asalariado.

Por eso hay que leer libros como éste, que afirman y asientas principios instrumentales para la protección de los derechos de los trabajadores.

§ 144. Novedades laborales en el fútbol profesional.

 

    Amablemente me obsequia el Profesor Sergio Gonzalez García con un ejemplar de la obra que dirige bajo ese título tan sugerente, producto destilado de las jornadas y aportaciones que se han producido al hilo del Proyecto de Investigación del que es Investigador Principal: "Relaciones Laborales en el Fútbol globalizado".

    Una excelente monografía que ve la luz en la semana en la que se publica en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el Proyecto de Ley del Deporte (https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/BOCG/A/BOCG-14-A-82-1.PDF), norma que vendrá a sustituir a la de 1990 y que, a buen seguro, contribuirá a forjar una nueva realidad en un ámbito como el deportivo que se ha modificado estructuralmente de forma rotunda en los treinta años que lleve vigente la anterior norma.

  Reúne el libro 9 magníficos estudios de una actualidad radical, todos ellos a cargo laboralista especializados. 

   El volumen se abre con la aportación del Profesor Sempere Navarro, Catedrático y Magistrado del TS (IV) que realiza un repaso de las principales resoluciones jurisdiccionales de la sala cuarta del Tribunal Supremo. Los temas que aborda son los siguientes: el derecho tener licencia federativa; el percibo del salario mínimo interprofesional; los controvertidos derechos de imagen de los futbolistas; la prima por traspaso internacional; la problemática que subyace en la falta de tramitación de la licencia federativa; los problemas que surgen de la fijación judicial de la indemnización por despido; la tan problemática extinción del contrato por incapacidad permanente, y los varios problemas que surgen de la finalización del contrato temporal.

     La selección de jurisprudencia aportada es brillante y puede servir de base para cualquier pretensión jurisdiccional que se relacione con estos temas. Como siempre en los trabajos del profesor Sempere la utilidad y el aprovechamiento práctico están unidos en un elaborado ensayo técnico de fácil lectura y consulta.

    La profesor María Areta Martínez aborda uno de los temas de nuestro actuales en cualquier ámbito laboral: el tiempo de trabajo de los deportistas profesionales, desmenuzando temas hasta ahora no tratados desde el punto de vista académico, como lo es la nueva 'pausa para rehidratación' o de 'refresco' que tan bien utilizaron aquellos equipos que entienden que el mantra de "jornada a jornada" permite explorar todos los recursos del reglamento, incluso cuando no hacía en Madrid ese día concreto que se jugaban la liga los grados de temperatura requeridos por la norma para activar las referidas pausas.

    Otra de las cuestiones que analiza, siempre más que actual y siempre polémica, es la sutil y difícil relación que existe entre los clubs profesionales que ceden a 'sus' jugadores para que compitan con las selección nacional absoluta de futbol.

    La Profesora Camino Ortíz de Solórzano Aurusa dedica su capítulo a analizar los derechos y los deberes profesionales. Entre ellos, de manera destacada, es de lectura más que actual el derecho de los jugadores a la ocupación efectiva. El caso Dembelè estará más que presente en la lectura de ese capítulo. Muy interesante es también observar cómo funciona la libertad de expresión en este ámbito. El capítulo está regado de numerosos ejemplos jurisprudenciales que servirán al lector a formarse una idea muy cabal, y desde luego muy divertida, del status quaestionis.

    La influencia (despiadada) del Covid-19 (o de la Covid-19, que no se sabe todavía a qué género pertenece el virus) también se ha cebado con el futbol profesional. El análisis de la Profesora Ana Isabel Pérez Campos no sólo es atinado en momento en el que se redacta, sino que su análisis es certero, preciso y muy oportuno. El funcionamiento de los ERTEs por esta causa y las consecuencias que ello conlleva, formulándose interesantes preguntas como la que se enuncia en términos tan sencillos como complejos de resolver: ¿Es posible fichar durante un ERTE?

    El coordinador y director de la obra, el Profesor Sergio González García aborda el tema estrella del futbol profesional desde el prisma jurídico laboral: la extinción del contrato de trabajo. Destaca las reflexiones dedicadas a la extinción por imposibilidad de llevar a buen puerto el objeto del contrato, tanto por imposibilidad del club de abonar el salario como por la incapacidad del profesional de prestar sus servicios profesionales.

    Deja, sin embargo, para un análisis específico la extinción por falta de ocupación efectiva del trabajador, que lo acomete el Profesor Rodrigo Martín Jiménez. Dos cuestiones son fundamentales en esta temática: la no realización de las actividades preparatoria de la competición, básicamente el entrenamiento y las actividades complementarias, y la trascendencia que para ese derecho tiene la exclusión de la alineación para el desarrollo de competiciones oficiales del club. 

    La protección social de los deportistas profesionales es diseccionada por el Profesor Francisco Javier Hierro Hierro, y lo hace a través de la visión jurisdiccional que sobre determinados aspectos conflictivos han emitidos los tribunales de justicia. Muy interesantes son dos cuestiones: el funcionamiento de la incapacidad permanente, y sus grados, en este ámbito y la influencia de la edad del deportista profesional en la conformación del sistema protector. Aunque, como bien concluye, las normas de Seguridad Social no contienen especialidades al respecto, quizá pueda ser el momento de abordar las cosas desde otra perspectiva.

    El futbol femenino como fenómeno emergente tiene su cabida en este análisis colectivo. El convenio colectivo como vehículo de consolidación de la liga femenina es tratado por la Profesora Begoña García Gil, que construye un buen relato sobre la creación del Convenio Colectivo, analizando de manera particular el mecanismo de solidaridad y los aspectos formativos, para concluir con un breve ensayo sobre la realidad de la situación del fútbol femenino.

    El último capítulo corre a cargo de la Profesora Raquel Yolanda Quintanilla Navarro, dedicado al análisis de la protección social de las deportistas profesionales. El estudio discurre por los cauces usuales en este tipo de análisis, comenzando con el encuadramiento en el sistema de seguridad social, la inscripción de empresas y la cotización, y discurriendo ordenadamente por las especialidades de la protección social, entre ellas, naturalmente, el nacimiento y cuidado del menor y los riesgos durante el embarazo y lactancia.

    Una obra colectiva, en fin, actual y dedicada a cuestiones candentes del régimen jurídico del deporte rey, de imprescindible lectura para aquellos super especialistas dedicados al régimen jurídico del fútbol, pero también para aquellos interesantes en la evolución y desarrollo del régimen laboral. Atractiva, mesurada en su volumen, de fácil lectura, con multitud de datos técnicos, especialmente jurisprudenciales, y con aportaciones bibliográficas certeras y precisas.

    Una obra muy recomendable.

§ 143. La versión 2021 de la Reforma laboral (9): lo que no se han regulado.

Más allá de las promesas gubernamentales incumplidas en relación con la derogación “íntegra” de la reforma laboral del PP de 2012, lo cierto y verdad es que ese podría haber aprovechado la reforma para aclarar algunos aspectos del funcionamiento del ET.

Hay dos muy claros que creo que no hubieran supuesto problema alguno en retocar y que hubieran patrocinado una adecuación, cuando menos estética, interesante.

En primera lugar, hubiera podido aprovecharse la reforma para incorporar el contenido de la DA 23 relativa a la implementación de una presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto o bien al art. 1 ET o quizá en el 8 del ET. No se trata de una cuestión meramente estética, porque que una norma tan sustancial, tan sustantiva, se encuentre en las disposiciones extravagantes de la norma no es una cuestión menor. 

Además podría haberse incorporado con el mismo tenor literal, es decir, tal y como se encuentra redactada. Seguro que se valoró y se desechó esa idea, pero me parece que hubiera aportado claridad y sencillez a la cuestión. 

Apréciese que en el art. 1 ET se incorporan varias menciones relacionadas con la identificación de la relación laboral y la utilización del ET para esas relaciones. Sin ir más lejos se regula la no aplicación del ET para los trabajadores de transportes de mercaderías.

No quedaría raro, por ejemplo, que la actual mención de la DA 23 se incorporase en este art. 1 ET.

Otra de las materias que quizá hubiera necesitado una remodelación, no necesariamente de contenido, sino de mera organización, es el contenido del art. 37 ET. En él se mezclan, sin demasiado orden ni concierto, permisos laborales retribuidos con auténticas reducciones de jornada (por varios motivos, aunque siempre relacionados con cuestiones relacionadas con la conciliación de la vida personal y familiar).

No es una materia de difícil ordenación, y con una aclaración sistemática hubiera quedado mucho más aseado.

Son dos pequeñas cuestiones que no sería difíciles de modificar y que, a mi modesto juicio aclararían bastante el funcionamiento de la propia norma.

§ 142. La versión 2021 de la Reforma laboral (8): otras cuestiones.

Extinción del contrato. Se modifica el art. 49.1.c) ET para eliminar la referencia a la “realización de la obra o servicio objeto del contrato”, pues se ha eliminado del ordenamiento jurídico el contrato por obra y servicio determinado.
Se introduce una nueva disposición adicional vigesimocuarta, pomposamente titulada “Compromiso de reducción de la tasa de temporalidad”, mediante la cual el Gobierno se compromete a evaluar los resultados obtenidos por las medidas previstas en la norma para lo que analizará “los datos de contratación temporal e indefinida en enero del año 2025”, publicando posteriormente “la tasa de temporalidad general y por sectores”. Este compromiso de evaluación se deberá repetir cada dos años.
Lo que pretende la norma es que si “no se avanza en la reducción de la tasa de temporalidad”, bien en la general o bien en determinado sectores, el Gobierno “elevará a la mesa de diálogo social una propuesta de medidas adicionales que permitan la consecución de dicho objetivo, general o sectorial, para su discusión y eventual acuerdo con los interlocutores sociales”.
Norma, como se aprecia, de consumo interno sin ninguna eficacia en la práctica laboral diaria.
  También se crea una nueva Disposición Adicional vigesimoquinta por la que se pretende que se puedan desarrollar . acciones formativas mientras se encuentran vigentes los  diferentes expedientes de regulación temporal de empleo que se regulan en los artículos 47 y 47 bis.
Dichas acciones pretenden que se organicen “para cada una de las personas afectadas”, con el propósito de mejorar “las competencias profesionales y la empleabilidad de las personas trabajadoras”. Entre estas medidas la norma pretenden que tenga prioridad la “adquisición de competencias digitales”.
Se pretende que las acciones de formación se desarrollen “durante la aplicación de la reducción de la jornada o suspensión del contrato, en el ámbito de un expediente de regulación temporal de empleo, o en tiempo de trabajo”, respetando los descansos legalmente establecidos y el derecho a la conciliación de la vida laboral, personal y familiar de las personas trabajadoras.
En la nueva Disposición Adicional vigesimosexta se permite  que la TGSS, el SPEE y la ITSS puedan acceder a los datos de los expedientes de regulación temporal de empleo. Siempre a través de los mecanismos “automatizados que se establezcan”. El acceso lo es “a todos los datos necesarios para la identificación y tipo del expediente de regulación temporal de empleo, de la empresa y de las personas trabajadoras incluidas en el expediente, el tipo de medida a aplicar, el período en el que se puede producir la reducción de jornada de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo y el porcentaje máximo de reducción de jornada o periodo máximo de suspensión de contrato previsto respecto de cada persona trabajadora”.
Es decir, se permite un acceso a todos los datos que tengan que ver con las medidas, con el objeto de implementar un control exhaustivo sobre las medidas.
Por último, se incorporara otra Disposición Adicional vigesimoséptima para concretar que el régimen de convenio colectivo aplicable que se organiza en el art. 42.6 no será aplicable en aquellas contratas o subcontratas que se suscriban con los centros especiales de empleo.

§ 141. La versión 2021 de la Reforma laboral (7): el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo.

 

Se incorpora un nuevo art. 147 bis en el ET, por el que se crea un sistema de protección del empleo mediante el cual las empresas pueden solicitar, una vez que se active por el Consejo de Ministros, determinadas medidas de “reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo”.

Este Mecanismo tendrá dos modalidades: a) cíclica y b) sectorial.

a) Modalidad cíclica. Con una duración de como mucho un año, se prevé para cuando se “aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización” en el empleo.

b) Sectorial. Con una duración máxima inicial de un año, y la posibilidad de dos prórrogas de seis meses cada una, se prevé para “cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadoras”.

Dos motivaciones, por tanto, para intimar el mecanismo único de protección: coyuntura macroeconómica, y necesidades de recualificación o transición profesional de los trabajadores. 

El objeto del procedimiento RED, previsto en el inciso 3 del precepto, es que las empresas soliciten a la autoridad laboral: A) “la reducción de la jornada” o B) “la suspensión de los contratos de trabajo”.

El procedimiento se inicia siempre a instancia de parte, es decir, de aquellas empresas que pretenden la activación de las medidas. Principia mediante solicitud dirigida a la autoridad laboral competente, que necesariamente tiene que comunicarse simultánea a la representación de las personas trabajadoras.

Para llevar el plan a buen término es necesario seguir el período de consultas en los términos previstos en el art. 47.3, con las singularidades previstas en este artículo.

- Para la modalidad sectorial en la solicitud deberá ir acompañada de “un plan de recualificación de las personas afectadas”.

- Recibida la solicitud, la autoridad laboral remitirá la solicitud a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con el propósito de recabar  un informe preceptivo “sobre la concurrencia de los requisitos correspondientes”. 

- El informe será evacuado en el improrrogable plazo de siete días desde la notificación de inicio por parte de la empresa a la autoridad laboral.

- La autoridad laboral dictará resolución en el plazo de siete días naturales a partir de la comunicación de la conclusión del periodo de consultas. Si ha transcurrido el plazo y no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida.

- Si el período de consultas concluye con acuerdo, la autoridad laboral autorizará la reducción de jornada o las suspensiones de contrato. 

- Si el período de consultas concluye sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando la solicitud empresarial.

- La autoridad laboral estimará la solicitud en caso de entender que de la documentación aportada se deduce que la situación cíclica o sectorial temporal concurre en la empresa en los términos previstos en este artículo.

Como reglas comunes para las dos modalidades se prevé que:

* Las personas trabajadoras cubiertas por un Mecanismo RED tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo.

* Tanto la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como el Servicio Público de Empleo Estatal colaborarán para el desarrollo de actuaciones efectivas de control de la aplicación del Mecanismo, “mediante la programación de actuaciones periódicas y de ejecución continuada”.

* La Inspección de Trabajo y Seguridad Social tenga acceso a los datos incorporados mediante procedimientos automatizados que le permitan conocer “los extremos” relativos a la aplicación de los Mecanismos, así como las condiciones especiales en materia de cotización a la Seguridad Social para las empresas y prestaciones correspondientes.

Creación y recursos del fondo RED. Se crea un fondo, “sin personalidad jurídica, adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social”, cuya finalidad es “atender a las necesidades futuras de financiación” que se deriva de las modalidades cíclica y sectorial para atender económicamente dos gastos: 

1º) las “prestaciones y exenciones a las empresas del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social” y 

2º) los “costes asociados a la formación” de la empresa.

Los recursos del Fondo, según la norma, proceden de:

· los excedentes de ingresos que financian las prestaciones por desempleo (en su nivel contributivo y asistencial), 

· las aportaciones que se consignen en los PGE, 

· las aportaciones procedentes de los instrumentos de financiación de la UE orientados al cumplimiento del objeto y fines del Fondo, 

· los rendimientos de cualquier naturaleza que genere el Fondo.

§ 140. La versión 2021 de la Reforma laboral (6): la modificación de la fuerza mayor.

En primer lugar debe indicarse que el expediente por fuerza mayor sirve a dos objetivos: la tradicional suspensión del contrato por ETOP (art. 47 ET) que no se ve alterada por la reforma y para la reducción de jornada.
En ambos casos se enfatiza la temporalidad de la medida, añadiendo una especificidad concreta en la norma.
No se modifica el entendimiento de qué debe considerarse una medida ETOP, ni siquiera en los aspectos más ‘exagerados’ que impuso la reforma laboral de 2012, básicamente la presunción afirmativa de cuando acaece la circunstancia económica negativa.
Las novedades técnicas más significativas, más allá del propósito enunciado, que efectivamente sí constituye una auténtica novedad, son las siguientes:
A) reducción del plazo del período de consultas en expediente en empresas de menos de cincuenta trabajadores en plantilla, que “no será superior a siete días".
B) Incorporación de cuatro nuevos párrafos enteros para:
a) Prorrogar el ERTE suspensivo o de reducción de jornada
b) Se prevé la reducción o suspensión por fuerza mayor temporal

a) Prórroga de ERTE.
    Se prevé que una vez acordad la medida de reducción de jornada o suspensión de contratos basada en ETOP, la empresa podrá proponer una prórroga de la medida a la representación de los trabajadores. 
Dicha propuesta se tratará en un periodo de consultas específico de duración máxima de cinco días, comunicándose la decisión empresarial a la autoridad laboral en un plazo de siete días. La medida surtirá efectos desde el día siguiente a la finalización del periodo inicial de reducción de jornada o suspensión.
b) ERTE temporal.
Las empresas podrán aplicar un ERTE (de reducción de jornada o suspensivo) derivada de fuerza mayor temporal,  tramitándolo conforme a las previsiones del art. 51.7 ET.
El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios,  comunicándose dicha solicitud también a la representación legal de los trabajadores.
La fuerza mayor temporal deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
La autoridad laboral solicitará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social antes de dictar resolución.
La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días naturales desde la solicitud, y deberá limitarse a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa. Pero corresponde a ésta, a la empresa, la decisión sobre la reducción de las jornadas de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo. 
La resolución surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, y hasta la fecha determinada en la propia resolución.
En caso de no resolución expresa se entenderá autorizado el expediente.
Si se mantiene la fuerza mayor a la finalización del período determinado en la resolución del expediente, se deberá solicitar una nueva autorización.
La concreción de qué ha de entenderse por fuerza mayor temporal viene determinado en el apartado sexto del precepto. La fuerza mayor temporal “podrá estar determinada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública”.
Es, obvio es decirlo, la incorporación de las consecuencias de la pandemia a la lógica contractual laboral.
Dadas las circunstancias se aplicará el correspondiente expediente con algunas singularidades:
- El expediente no requerirá informe de la inspección de trabajo.
- La empresa tiene que justificar en la documentación que envió a la autoridad laboral cuáles son las “limitaciones” o “impedimento a su actividad como consecuencia de la decisión gubernativa”.
- Para la efectividad de las medidas se requiere que la autoridad laboral autorice las medidas..
Normas comunes a los expedientes temporales de empleo por ETOP y los de FM:
- La reducción de jornada podrá ser de entre un 10 y un 70 %, computándose sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.
- Si es posible “se priorizará la adopción de medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos”.
- Se debe indicar por el empresario el período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada, identificando las personas trabajadoras incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo, así como el tipo de medida a aplicar para cada personas trabajadoras, concretando el porcentaje máximo de reducción de jornada, o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar.
- Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá “desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas”, siempre previa comunicación de esta circunstancias a la representación legal de las personas trabajadoras y a la entidad gestora de las prestaciones sociales.
- Durante la vigencia del expediente no pueden realizarse: horas extraordinarias; realizar nuevas externalizaciones de actividad, o concertarse nuevas contrataciones de personal. 
- Esta prohibición no resultará de aplicación para el supuesto de que las personas en suspensión contractual o reducción de jornada que presten servicios en el centro de trabajo afectado por nuevas contrataciones o externalizaciones no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, siempre previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.
- Los beneficios en materia de cotización vinculados a los expedientes de regulación temporal de empleo se condicionarán al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas con el contenido y requisitos previstos en el apartado 11 de la disposición adicional trigésima novena de la Ley General de la Seguridad Social.
- La prestación a percibir por las personas trabajadoras se regirá por lo establecido en el artículo 267 de la Ley General de la Seguridad Social y sus normas de desarrollo.