De relativa novedad puede calificarse el propósito que anida en el nuevo artículo 15 ET. Ciertamente se modifica el paradigma de la duración del contrato de trabajo, presumiendo que se concierta por tiempo indefinido, pero se consienten excepciones a dicho principio que pueden ser, en la práctica, tremendamente numerosas.
En realidad es indiferente que el contrato se presuma indefinido o por tiempo determinado. Lo sustancial es el funcionamiento de las excepciones. Si estas son muy numerosas, si se consienten mecanismos que, de facto, burlan el sentido de la norma, de nada sirve toda la enfática declaración de que el contrato se presume indefinido.
Se suprimen, eso sí, las modalidades de obra o servicios determinado, eventuales por circunstancias de la producción y las interinidades, pero se crean otros dos tipos de modalidades contractuales de nueva nomenclatura que, en realidad, desde un punto de vista práctico, operativo y funcional, recogen los supuestos anteriores. Muy claro es el nuevo denominado de “sustitución” que es, sin más, el derogado de interinidad.
Presunción. El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido, dice el nuevo art. 15 ET.
La presunción afirmativa puede dar juego, naturalmente, en supuestos de contratación irregular, y en fraude de ley. Pero puede tener también otra lectura, proponer un modelo de relaciones laborales que no se proyecte exclusivamente sobre la temporalidad de los contratos estructurales. Ese es su propósito, pero, como decimos, lo verdaderamente sustancial es el ámbito de las excepciones a este principio, caballo de batalla de las normas laborales y, sobre todo, de su aplicación práctica.
Excepciones al principio. Sólo se regulas dos contratos de duración determinada: A) por circunstancias de la producción, y B) por sustitución de persona trabajadora.
Muy interesante es la exigencia que se incluye en la enunciación de las modalidades relativa a la necesidad de expresar en el contrato escrito “la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista”.
Tres exigencias: la causa que permite la contratación temporal, las circunstancia en las que se desarrolla el contrato, y la duración prevista del mismo que van a requerir un esfuerzo por parte del empresario que emplee este tipo de contratos, y que, de suyo, van a favorecer la prueba ulterior de la veracidad (o no) de la necesidad temporal. Recuérdese que al ser una exigencia directa de la norma su ausencia supone, sin más, que el contrato temporal está suscrito sin cumplimentar los requisitos requerido para ello, y, por tanto, se entiende celebrado irregularmente, presumiendo indefinido. Además la norma quiere que la “causa justificada de temporalidad” se especifique “con precisión”, no sirviendo, por tanto, formulas estampilladas y rituales sobre este tema.
Desde un punto de vista práctico esta exigencia sí modifica, en profundidad ademas, la práctica de contratación. Debe verse, por tanto, como un gran avance en la protección de los derechos de los trabajadores.
Es muy probable que su funcionamiento a nivel probatorio simplifique bastante los problemas jurídicos de aplicación del principio de contratación indefinida. Y es aquí, en la redacción de estas singularidades, donde el principio de contratación indefinida adquiere su eficacia más determinante.
Contrato por circunstancias de la producción.
Aunque se comenten a reglas comunes en realidad estamos en presencia de dos tipos de contratos. Para atender “incrementos ocasiones e imprevisibles” de actividad productiva en la empresa, para atender a “situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida”.
Es decir, A) contrato por circunstancias imprevisibles de la producción, y B) contrato por circunstancias previsibles pero reducidas.
El segundo de ellos es que el estructuralmente más se parece al derogado de obras o servicios determinados, mientras que el primero recuerda al clásico eventual por circunstancias de la producción.
Veámoslo separadamente.
A) contrato por circunstancias imprevisibles de la producción.
Se entiende que acaecen “circunstancias de la producción” cuando se produce un “incremento ocasional e imprevisible” o bien unas “oscilaciones” en las necesidades de mano de obra incluso “tratándose de la actividad normal de la empresa”, lo que ocasiona "un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere”, siempre que dicha circunstancia no se pueda incluir en el concepto de fijo-discontinuo.
En el concepto de oscilaciones se incluyen “aquellas que derivan de las vacaciones anuales” y el desarreglo de personal que su organización provoca.
Su duración “no podrá ser superior a seis meses”, aunque el convenio colectivo sectorial puede "ampliar la duración máxima del contrato hasta un año”.
Se pude prorrogar si “se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal” siempre, naturalmente, por acuerdo de las partes, pero “por una única vez” y "sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima”.
B) contrato por circunstancias previsibles pero reducidas.
Las empresas pueden formalizar contratos por circunstancias de la producción “para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida”.
Sólo se podrá acudir a dicho contrato un “máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato”.
Es decir, se establece un máximo de días que pueden utilizarse dichos contratos, pero no se implementa un límite de contrataciones en dichos días.
Por ejemplo, para las rebajas en un centro comercial y los incrementos de venta en navidad se podrán emplear (que entre unas cosas y otras duran esos noventa días) cuantos contratos se deseen: 2, 20, 85… pero no más días que, como mucho, esos noventa días.
Es una fórmula un tanto extraña a nuestra práctica laboral, pero que puede ser muy fácilmente controlable -por la autoridad laboral, por la jurisdicción social, etc.- y acreditadle. Todas aquellas fórmulas que se relacionasen con el volumen de plantilla de la empresa necesariamente son muchas más difíciles de controlar.
Esos noventa días constituyen, en definitiva, el punto de no retorno de la actividad previsible de duración reducida. Si verdaderamente se contrata temporalmente a un trabajador -o a varios en el mismo puesto- por más de ese volumen de tiempo estaríamos en presencia de una actividad no reducida, sino verdaderamente sustantiva que requiere, por ello, que sea servida por un contrato indefinido, de plantilla, estructuralmente imbricado en la empresa.
La norma regula algunas reglas adicionales para el cómputo de esos días:
- Los noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada.
- En el últimos trimestre del año las empresas deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos. Es una norma que puede ser útil para apreciar si se abusa de la contratación temporal, pero llama la atención, y hubiera sido razonable que se implementase, que también se hubiera exigido la comunicación de cuál ha sido la utilización a lo largo del año.
Una regla adicional, muy en la estela de la nueva interpretación que le ha dado el TS a la contratación temporal en contratas, prevé la nueva regulación de este contrato. Se prevé que no “podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas”.
A dicha imposibilidad se le añade que tampoco podrá emplearse para la realización de trabajos en el marco de “concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa”. No se entiende muy bien el último párrafo que se incorpora cuando dispone que estos dos imposibilidades -su utilización en contadas y en concesiones administrativas- lo serán “sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores”.
Probablemente se refiere a la utilización del contrato temporal por circunstancias imprevisibles. Pero surge la duda de cómo puede considerarse imprevisible la contratación en estos dos ámbitos: contratas y en concesiones administrativas.
Contrato de sustitución.
Esta contrato está previsto única y exclusivamente “para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo”. Es decir, el tradicional contrato de interinidad por vacante. Aunque también se prevé, en el último párrafo del nuevo precepto, que se emplee una contratación temporal mientras se continua un proceso de selección de personal, como hasta ahora.
Podemos hablar, por tanto, de un supuesto general, común y ordinario, de contrato de sustitución: el empleado para sustituir a persona con derecho a la reserva del puesto de trabajo, y algunos otros pecuniarias, singulares o especiales.
Supuesto común: el dedicado a sustituir a trabajador de la empresa que ejerce algún derecho laboral que le garantiza la reserva del puesto de trabajo.
Como exigencia singular se prevé que en el contrato se especifique “el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución”, como garantía de veracidad de la causa, y como mecanismo que facilita la prueba de la temporalidad.
De manera peculiar, y como novedad significativa en relación con el régimen jurídico anterior, se permite que la prestación de servicios pueda “iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días”.
En este supuesto coincidirán, por tanto, en el puesto de trabajo, y como mucho durante quince días, el trabajador que va a disfrutar de un permiso, licencia o situación similar con reserva de puesto de trabajo con el trabajador que le va a sustituir durante el tiempo que duren éstas. En algunos casos, como los enunciados, la convivencia temporal será posible, incluso a veces deseable, pero en otros -incapacidad temporal- no sea factible. Es una novedad que quizá haya que entenderla en esa idea que tiene el legislador de exigir un tutor para los contratos formativos, pues pareciera que la convivencia durante ese período de tiempo sirviera a ese fin.
Supuestos peculiares. Dos circunstancias adicionales permiten la contratación de trabajadores temporales sustitutos.
A) Para completar la jornada reducida de otro trabajador.
Es necesario que la reducción se ampare en una circunstancia prevista en una norma o el convenio colectivo, exigiéndose que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.
A) Para la cobertura temporal de puesto sometido a proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva.
En este caso la duración no pueda ser superior a tres meses, o el plazo inferior que se prevea en el convenio colectivo, impidiéndose la celebración de un nuevo contrato el mismo objeto una vez que ese supera la duración máxima (legal de tres meses, o inferior convencional).
Reglas comunes para ambas modalidades.
Adquisición de la condición de fijo. En cuatro situaciones:
a) cuando se incumplan las reglas de contratación previstas en el artículo;
b) si no han sido “dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba”. La última reglas bien pudiera ser cuestionar y haberse implementado una regulación más rígida. No se sabe muy bien para qué hay que esperar a la terminación del período de prueba. Parece una regla ‘viejuna’ para cuando la comprobación de esta circunstancia (estar dado de alta) requería una dificultosa actividad probatoria. Al día de hoy, tal y como funcionan los datos de la Seguridad Social no parece que se pueda seguir manteniendo dichas regla, por muy tradicional que sea en nuestro ordenamiento. Quizá hubiera podido bastar una mención más directa: que no hubieran sido dadas de alta en el plazo requerido por las normas de Seguridad Social.
c) si en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.
d) cuando se ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.
Esta regla es especialmente interesante, porque aprecia el puesto en sí mismo considerado, no fijándose en la personal del trabajador. Es cierto que puede beneficiar a un trabajador ‘que acaba de llegar’ al puesto de trabajo, pero como fórmula para evitar la rotación de trabajadores en el mismo puesto de trabajo es una regla que puede ser bastante eficaz.
Igualdad de derechos. Sin especialmente novedades con respecto a la normativa ya vigente se proclama que las personas con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que las personas con contratos de duración indefinida. Quizá hubiera sido deseable que se adecuase el nuevo texto a las nuevas nomenclaturas, pues tal y como queda redactado -sin modificaciones en relación al texto anteriormente vigente- parece desarreglado en relación con la nuevas modalidades.
El resto del precepto permanente sin modificación alguna, más allá de la sustitución del término trabajador por persona trabajadora.
Es decir, se permiten especificidades en relación con la extinción del contrato, así como otras cuestiones relacionadas con los contratos formativos, así como el reconocimiento de derechos en función del tiempo trabajado, respetándose la antigüedad que tuviese y computándose con idénticos criterios que para el resto de trabajadores.
Derechos de información. No se aprecian modificaciones significativas en relación a esa cuestión.
- La empresa deberá informar a las personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que las demás personas trabajadoras.
- La información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, siempre que éstos aseguren la transmisión de la información.
Muy interesante es la nueva exigencia de tener que trasladar dicha información a la representación de los trabajadores, más que nada porque así se podrá controlar y valorar hasta qué punto la información es completa y está suficientemente bien organizada y trasladada a los trabajadores, amplificándose, en cualquier caso, el canal de comunicación de la misma.
Otras regla adicional se prevé: la necesidad de notificar a la representación legal de las personas trabajadoras los contratos signados bajo estas modalidades de contratación por tiempo determinado en los que no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos.
Planes de reducción de la temporalidad.
El nuevo apartado 8 prevé que la negociación colectiva establezca, aunque no como obligación, “planes de reducción de la temporalidad” que en empresas de tamaño medio pueden funcionar como mecanismo de control del volumen de temporalidad y como mecanismo favorecedor de la deseable reducción de la temporalidad.
Habrá que esperar a ver cómo funcionan en la práctica, pero no hubiera estado de más que dichos planes fueron obligatorios en empresas con un determinado volumen de trabajadores, al estilo de lo que ha ocurrido con los planes de igualdad.
Rol de la negociación colectiva: Además de la cuestión anterior, que es quizá la más novedosa y efectista, a la negociación se le asignan otras competencias:
- “fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de la contratación de carácter temporal y la plantilla total de la empresa”,
- Determinar los “criterios objetivos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos”, y
- “fijar porcentajes máximos de temporalidad y las consecuencias derivadas del incumplimiento de los mismos”.
- “establecer criterios de preferencia entre las personas con contratos de duración determinada o temporales”.
Estas exigencias son con carácter potestativo, no obligatorio.
Sí es obligatorio, no obstante, que los convenios colectivos establezcan “medidas para facilitar el acceso efectivo de estas personas trabajadoras a las acciones incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales”, sin novedades, por tanto, en relación a lo acontecido con anterioridad.
Documentos acreditativo de la fijeza. Para los supuestos de adquisición de fijeza, bien por la vía de contratación irregular, bien por la vía de la superación de los (dos) plazos previstos de 18 meses trabajando temporalmente en un lapso de tiempo de 24 meses se prevé que la empresa facilite “por escrito a la persona trabajadora, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva condición de persona trabajadora fija de la empresa”, debiendo, además, “informar a la representación legal de los trabajadores sobre dicha circunstancia”.
Con independencia de ello el trabajador siempre podrá solicitar del servicio público de empleo correspondiente “un certificado de los contratos de duración determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder acreditar su condición de persona trabajadora fija en la empresa”. Este documento, naturalmente, tienden a facilitar la probanza de que la situación de temporalidad se ha prolongado en el tiempo. Pero pareciese que dicho documento únicamente sirve para cuando el trabajador está contratado por la misma empresa o grupo de empresas, es decir, para el primer supuesto, pero no para el segundo, el relativo a que el puesto de trabajo haya estado servido por varios trabajadores temporales sucesivamente.
Una vez que el Servicio Público de Empleo haya emitido el documento solicitado por el trabajador “lo pondrá en conocimiento de la empresa en la que la persona trabajadora preste sus servicios y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si advirtiera que se han sobrepasado los límites máximos temporales establecidos”. Comunicación se supone que eficaz para la consecución de los objetivos pretendidos.
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