§ 118. ¿Qué tienen que decir los sindicatos sobre el indulto a los secesionistas catalanes?

    Antes de nada y como premisa previa a los “haters” que lean esta entrada del blog -que seguro que no serán muchos- me gustaría aclarar mi posición personal al respecto, que no representa a todos los integrantes de mi Departamento ni, por supuesto, a la Universidad la que pertenezco. No representa al colectivo en el que me integro. Porque lo que opino yo, lo opino yo, no la institución de la que soy parte. Y esto no es un pronunciamiento o la opinión de la Universidad, sino la de una persona integrada en la misma, diferencia muy importante en relación con lo que quiero comentar.
- Me parece bien que el gobierno, en uso de sus legítimas facultades, indulte a quien entienda oportuno. Suya es la competencia, suya la responsabilidad.
- No me parece correcto, -es más, me parece muy incorrecto- el pronunciamiento de la Sala II del TS con respecto a la hipótesis de que el Gobierno indulte a los políticos catalanes condenados por dicha sala.

Pero a lo que vamos: me he quedado verdaderamente sorprendido de la lectura del comunicado conjunto que los dos sindicatos más importante de este país han elaborado en relación a la posibilidad de que el Gobierno indulte a los políticos catalanes presos por la intentona de golpe de estado en octubre de 2017.

El comunicado conjunto -titulado, nada menos que : “Un indulto necesario para un nuevo tiempo político”- que puede leerse aquí: https://www.ugt.es/un-indulto-necesario-para-un-nuevo-tiempo-politico, no tiene, a mi juicio, la más mínima conexión con las materias de calado social de las que se tiene que encargar un sindicato. 

Su comunicado se sitúa en el terreno de la política, bordeando su función constitucional, y no tiene más interés que el que apuntalar una determinada acción política. No tiene ninguna relación con el interés de los trabajadores, ni siquiera de sus representantes, ni siquiera están defendiendo al sindicato como institución, aspectos este último que legitimaría su intervención.

El el tono de la declaración, el contexto en el que se produce, y el tenor literal de lo que enuncia no deja lugar a dudas: estamos en presencia de un apoyo político gubernamental.

Reproducimos algunas expresiones del mismo: “…en el medio y largo plazo” comienza “la canalización de los fondos de recuperación europeos aparece como determinante para mejorar cualitativamente el modelo económico y social de nuestro país. 

Ante esta expectativa” continúa el comunicado,  “seguimos instalados en un nivel de frentismo político muy poco recomendable para abordar políticas de las que se denominan “de país”, que requerirían de ciertos consensos básicos que hoy parecen improbables en el concierto político español…”

Ya sin ningún tipo de reparo prosigue afirmando: “…No es el objeto de este comunicado relatar lo sucedido desde la aprobación de las llamadas leyes de desconexión y la DUI hasta la actualidad. Solamente constatar que las vías de negociación entre las distintas fuerzas políticas catalanas por un lado y las de instituciones del autogobierno catalán con las del conjunto del país por otro, tienen un papel decisivo que jugar…”

Llegando finalmente a la conclusión: “Para propiciar ese escenario de diálogo y negociación, que sirva para reconducir las cosas al camino deliberativo y transaccional propio de la política, es evidente que la permanencia en prisión de líderes políticos y sociales catalanes es un serio impedimento”.

Por lo que: “…las confederaciones sindicales de UGT y CCOO entendemos que un proceso de indulto a los líderes citados es condición necesaria -aunque con toda seguridad no condición suficiente- para superar episodios pasados. Hay que recuperar el valor del diálogo, la negociación, la voluntad de acuerdo. Y para ello el concurso de estas personas -referentes en sus partidos y movimientos sociales y que han pasado ya un largo periodo en la cárcel- es imprescindible”.

Cómo puede apreciarse de su texto no está en el juego ni derechos de los trabajadores en sentido estricto: laborales, sociales, de protección social, de prevención de riesgos laborales, ni indirectos, vivienda, coste de la vida, educacion, inflación, etc.

Constituye un posicionamiento de apoyo al Gobierno, probablemente para crear un clima propicio en la clase trabajadora que asuma como inevitable la concesión de los indultos.

Asumir, como asumen los dirigentes de los sindicatos firmantes de este comunicado, que toda la clase trabajadora entiende razonable la concesión de los indultos es, cuanto menos, cercenante de la deseable pluralidad que deben existir en las organizaciones sociales. Otra cosa que no he conseguido entender nunca, aunque eso da para mucho más que una entrada en un blog, es la razón por la que la izquierda -social, política, cultural, sindical- le ríe las gracias al nacionalismo más excluyente, burgués, elitista y desinteresado por la clase trabajadora. Es, sencillamente, un complejo, algo difícil de superar si no es tratado profesionalmente.

Una cosa es -por eso insistía al comienzo que esta es la opinión de un profesor, no de la universidad en la que ejerce su actividad-, que el secretario general de algún sindicato pueda, en alguna entrevista en radio o televisión, o incluso firmando un artículo en un período exponer su visión personal sobre el asunto. Pero otra cosa, muy distinta, es que el sindicato se posicione institucionalmente a favor de una actuación política en sentido estricto en la que no tiene ninguna competencia y que no afecta en absoluto a los derechos y libertades de los trabajadores y trabajadoras.

No se trata de subrayar que hay trabajadores en Cataluña que están en contra de la concesión de los indultos, porque esto es enredar demasiado la cosa y no se trata de esto.

Porque, además, es totalmente innecesario. El Gobierno no necesita ni cobertura política, ni tutelas para el ejercicio de una potestad que sólo a él le compete. Ni lo necesita, ni creo que sea útil si verdaderamente el Gobierno pretende conceder el indulto.

Simplemente pretendo subrayar lo que considero un error. Uno más de los varios que está comiendo el sindicalismo español. A mi juicio tres son los errores de bulto en los que ha incurrido en los últimos tiempos:

El primero es posicionarse claramente como un actor más del juego político. Declaraciones como las de este tipo, y otras varias que pueden sacarse de la hemeroteca nada ayudan al entendimiento del sindicato como un ente institucional dedicado a la defensa de los derechos de los trabajadores.

En vez de entender que los derechos de los trabajadores se defienden desde la actuación sindical se ha entendido que se defienden desde la actuación política. Es un modelo hipertrofiado de funcionamiento, que no consigue la eficaz defensa de los derechos de los trabajadores.

Prueba de ello es la absoluta y radical falta de crítica que estos sindicatos manifiestan con la actuación gubernamental en materia laboral.

Y materias para la crítica hay, y muchas. Los aspectos más lesivos de los derechos de los trabajadores de la reforma laboral del 2012 no se han eliminado.

Se ha suprimido el art. 52.c) ET pretendiendo hacer ver que era un producto de la reforma laboral del PP, cuando es un artículo que está en el ordenamiento jurídico desde 1977. Dicha derogación ha funcionado como un trampantojo, un señuelo, un “Toten tabú” sobre el que poder diferir modelos de actuación legislativa.

Pero de lo mollar de la reforma laboral no se ha modificado nada: ni la prevalencia de los convenios de empresa sobre los de sector, ni la vigencia del convenio colectivo una vez extinguido, ni los mecanismos (varios) de descuelgue que se implementan en la norma sobre determinadas materias…

El segundo error, a mi modesto parecer, es abandonar ese sindicalismo pedagógico y reivindicativo a la vez, que era divisa en el funcionamiento obrero de la transición.

El sindicalismo que explicaba a la ciudadanía el porqué de las cosas, la importancia que tenían, y el papel fundamental que había jugado el sindicato en la obtención del logro.

Recordamos, con cierto orgullo, la fuerza sindical que tenía el sindicalismo patrio a mediados de los 80 que fue capaz de poner a un gobierno auténticamente socialista contra las cuerdas por la aprobación de un plan de empleo juvenil. Nada de esto puede reclamarse del funcionamiento sindical actual, dedicado a apoyar al Gobierno en temas de naturaleza política como éste.  ¿Ese éxito para la defensa de los derechos de los trabajadores se consiguió por actuar como un sindicato “político”? No, en absoluto, se consiguió por ser un sindicato que representaba a los intereses de la clase trabajadora.

Sin ir más lejos esta semana se ha producido, como casi toda la semanas por otra parte, una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que vuelve a poner en solfa los modelos de contratación temporal en nuestro ordenamiento jurídico, y el fraude de ley que supone el abuso de los mismos. Pues bien, a lo mejor, es el momento de que el sindicato explique cuál es su posición, reafirme su compromiso con un modelo laboral estable, y exponga con la suficiente pedagogía social, jurídica y técnica, qué pretende y cómo lo quiere.

En definitiva se ha abandonado un sindicalismo técnico y se ha fomentado un discurso político. Creo que la defensa de los trabajadores hay que hacerla desde los dos ámbitos, pero sin abandonar el camino de la técnica, y del día día.

Hay un tercer error que creo que antes o después los entes sindicales se darán cuenta: la gran traída y llevada “unidad de acción sindical”. Una cosa es que los dos sindicatos más importantes de este país, los que verdaderamente pueden mover tanto a los trabajadores, por un lado, como a los entes gubernamentales, por otro, se pongan de acuerdo en determinadas materias verdaderamente trascendentes para los derechos de los trabajadores: salario mínimo, prevención de riesgos laborales, etc., y otra muy distinta es que vayan de la mano a todas horas en todos momentos, en todas las actuaciones.

Es razonable que acudan juntos al día del trabajo, o que tengan eslóganes idénticos para "vender" su producto, también es razonable que las reivindicaciones de calado y profundidad sean conjuntas. Pero que en todo caso, siempre y en todo momento, cualquier actuación sindical tenga que estar reforzada por esta medida de acción sindical conjunta, sin que exista la más mínima diferencia entre los dos sindicatos más importantes de este país, en vez de sumar, creo, sinceramente, que resta. 

No se trata de que estén a la gresca, ni siquiera de que estén en conflicto, se trata de que se pueda apreciar entre ellos signos diferenciadores que faciliten el apoyo de los trabajadores a uno o a otro.

Creo que se ha entendido mal la unidad de acción sindical, que lo que se está convirtiendo es en una especie de sindicato supra sindical que tiene vida propia, que juega a la alta política institucional, que mira por sus intereses supervivénciales más que por los de los trabajadores, y que, en realidad, juega como lo hacen los partidos políticos. Es decir, juega a la política para defender sus propios intereses estructurales, de organización, de ente sindical.

Nos hemos cansado de decir todos los ciudadanos que los partidos políticos están desconectados de la realidad y de los ciudadanos, que hablan solamente "de sus cosas”, y que eso produce desafección en la ciudadanía, que los ve como entes lejanos apagados a sus propios intereses, y desconectados de la realidad social.

Es hora de empezar a denunciar que el sindicalismo patrio con esta unidad sindical, que nadie entiende, también está defendiendo: “sus cosas”, sus cuotas de poder, su protagonismo institucional, su perfil de ente político.

Y es una pena, porque tener un sindicalismo fuerte, operativo, con músculo y capacidad combativa frente al poder político es, imprescindible, para la defensa de los derechos de los trabajadores. La “lucha” sindical ha pasado de ser una reivindicación constante de los trabajadores a una búsqueda permanente del lugar que le corresponde al sindicato como institución.

Pero el arribismo que a veces manifiestan estos dos sindicatos con el poder político les perjudica a ellos, y, a lo que a mi me importa, a los derechos de los trabajadores. Que un sindicato decida suicidarse no es nada extraño, ya lo hemos visto con algunos y lo hemos visto también con partidos políticos y asociaciones  de gran predicamento socia. Que se lleve por delante a la representación de los derechos de los trabajadores y que eso quede como un mero reducto del pasado no se le puede perdonar.

§ 117. Accidente de trabajo tras anuncio de despido.

    El JS núm. 2 de Cáceres ha evacuado una reciente sentencia (núm. 100/2021, de 26 de abril) sobre accidente de trabajo que es interesante comentar. Básicamente porque el supuesto de hecho determinante del acontecimiento es, cuanto menos, singular.
    El accidente de trabajo se produjo después de que el trabajador mantuviese con la dirección de la empresa una conversación en la que se le anunciaba su despido, argumentándolo en causas económicas por la mala marcha de resultados.

    No hay una ruptura temporal entre la finalización de la reunión con la empresa y el comienzo del episodio coronario desencadenante de la incapacidad temporal, pero si es cierto que las manifestaciones de este mal se produjeron claramente fuera del tiempo y el lugar de trabajo. La cuestión jurídica a resolver es, en definitiva, el alcance de la presunción afirmativa del accidente del artículo 156 LGSS, que será analizada seguidamente. 

    Antes de ello, y es a lo que me voy a dedicar en esta entrada, quiero plantear otra cuestión. Porque la resolución, más allá de lo que comentaremos con respecto a su particularidad y el alcance de la presunción afirmativa del accidente, pone sobre la mesa un debate siempre postergado y nunca abordado con suficiente valentía por el legislador, cuál es si verdaderamente en un sistema de protección social que tiende a la universalidad a pasos agigantados es razonable seguir manteniendo dos vías paralelas de protección, la profesional, privilegiada en su protección y alcance, y la ordinaria o común. Sobre todo porque desde un punto de vista práctico y operativo, también económico, lo trascendente es la protección del trabajador o ciudadano, y no tanto la etiología de la contingencia.

Estamos en presencia, se mire como se mire, de lo que es una resolución meramente declarativa. El único objeto conflictivo del proceso es la determinación de la contingencia, si profesional o común. Para ello se ha tenido que intimar una demanda, formular una contestación, se ha tenido que desarrollar un proceso jurisdiccional, con su procedimiento de alegación y prueba, y se ha tenido que evacuar una resolución jurisdiccional como esta. Si no hubiera habido ningún tipo de problemática con respecto a la determinación de la contingencia porque no existieran dos mecanismos de protección social paralelos para un mismo acontecimiento (el accidente -laboral común-), no hubiera sido necesario activar este procedimiento judicial. Es una cuestión de economía procesal, de optimización de recursos y del coste de la gestión de las prestaciones.
Porque es evidente que hay un contrato de trabajo, que el trabajador desarrolló sus labores el día en que sufrió el accidente cardiovascular, no hay duda tampoco con respecto a la influencia de la reunión laboral en la que se anunciaba el despido en el desencadenamiento de su episodio coronario. Lo único que se duda es si dicho episodio coronario tuvo un desencadenamiento laboral o no. Y para eso, para determinar la etiología de la contingencias, tenemos que organizar un proceso jurisdiccional con todas sus consecuencias, sin parar a reflexionar si el coste de todo ello no es superior a la diferencia que existe, económicamente hablando, entre la protección común y la protección privilegiada laboral. Porque, una vez determinada la naturaleza del accidente el resto de consecuencias que se añaden a dicha declaración vienen de suyo organizadas en la norma.
Para el trabajador que ha sufrido la angina de pecho que ahora comentaremos le es relativamente indiferente si su protección es común o profesional desde el punto de vista sanitario. Es cierto, no lo desconocemos, que las repercusiones económicas de una u otra vía protectora son diferentes, así como que la contingencia profesional tiene un tratamiento privilegiado en cuanto al acceso, exigencia de carencia en algunas prestaciones, recuperación profesional, etc. 
Pero la pregunta que debemos responder sigue siendo la misma: ¿No es más oneroso en su conjunto el coste económico que supone la organización de un proceso jurisdiccional para las partes en conflicto y el Estado como garante que la diferencia económica que existe entre la protección de la contingencia de manera profesional a su protección de manera común?
Volvamos, con todo, a los hechos de la resolución considerados probados, que son, como decimos, peculiares y dignos de análisis y consideración. 
El trabajador con una antigüedad de 25 años es convocado al final de su jornada laboral a una reunión junto con otros empleados de la empresa, desconociendo todos ellos cuál era el objeto de la misma. Alrededor de las 19 horas de ese día, una vez finalizada la jornada laboral, se les comunica a los trabajadores que van a ser despedidos por causas económicas, dada la marcha irregular de la empresa y las pérdidas que acumula.
Nada más terminar su jornada laboral el trabajador es acompañado por su esposa a un hospital comarcal, tras apreciar el médico del centro de salud al que acudió en primera instancia, que el diagnóstico que auguraba: angina de pecho, debería ser tratado con mayor eficacia en un hospital.
El trabajador ingresó en IT ese mismo día y la siguiente revisión médica tras el parte de confirmación de la baja se estimó para un año después. Estamos en presencia, por tanto, de una baja de larguísima duración producto de un daño bastante severo en la salud del trabajador.
El enorme juego que han dado las lesiones cardíacas a la consideración de accidente laboral se refleja muy bien en esta resolución, que tiene la virtud, entre otras, de resumir sucintamente cuál es el status cuestiones. Jurídicamente hablando la única problemática consiste en determinar si la presunción afirmativa del accidente del art. 156 LGSS alcanza a entender incluido en él el accidente coronario acaecido en este supuesto de hecho.
Porque el acontecimiento coronario no se ha desarrollado en tiempo y lugar de trabajo, con lo cual no puede ser considerado estrictamente un accidente del trabajo, sino que ha tenido una manifestación al terminar la actividad laboral, por lo que la cuestión jurídica interesante radica en apreciar si los acontecimientos y sucedidos laborales han sido desencadenantes de esta enfermedad del trabajo. Es evidente que aunque la enfermedad coronaria tiene una etiología común no lo es menos, y esta es la cuestión a responder, que su desencadenante puede ser un acontecimiento laboral que coadyuve a la manifestación súbita de la crisis cardiaca.
Y de la lectura atenta del relato de hechos probados, y de la pericial médica forense practicada, no cabe duda, el magistrado al menos ninguna, que las noticias relativas a su despido fueron el desencadenante, la espoleta, del acontecimiento cardíaco que sufrió. Además, y este punto es singularmente relevante, el Magistrado aprecia, muy sutilmente, cómo no existe una ruptura temporal relevante entre la noticia laboral desagradable, el despido del trabajador, y el acaecimiento coronario que sufre. Básicamente porque son consecutivos uno al otro, porque no hay "horas de quietud o inanidad” entre la noticia y la angina de pecho. A eso se añade, para formar su convicción, el informe médico forense evacuado con respecto a esta cuestión, en el que el facultativo acredita que el estado de ansiedad ocurrido en las horas de trabajo al hilo de la comunicación de su despido contribuyen, irremisiblemente, a desencadenar el episodio coronario padecido.
Los testigos acreditan que los trabajadores desconocían la noticia de su despido y que para ellos fue algo súbito y desagradable; la angina de pecho se desencadena minutos después de abandonar la reunión en la que se le comunicó esta circunstancia; el médico forense acredita, o certifica, que el acaecer coronario es producto de la ansiedad padecida con anterioridad.

    En definitiva, estamos ante una resolución que entiende que el suceso dañoso que se produce en el trabajador después de terminado su jornada laboral tiene su origen en lo acaecido en esta, en particular, tras la comunicación de despido.
Vista desde una perspectiva amplia la resolución es de lo más razonable. Se aquieta a las interpretaciones que sobre esta cuestión son usuales en la materia, únicamente es peculiar porque el desencadenante laboral de la incapacidad laboral subsiguiente es el anuncio de su despido. Es peculiar, porque aunque hay multitud de resoluciones como estas en las que el desencadenante del accidente coronario acaecido después de la jornada laboral tiene su origen en ésta: un problema laboral con el empresario, una bronca con los compañeros, un problema con un cliente, etc. no conocía ninguna resolución en la que, de manera expresa, se considerará que el desencadenante del proceso coronario era el anuncio del despido del trabajador. Aunque tampoco creo que haya sido algo inusual, en el sentido de que se haya producido pocas veces. Probablemente haya acontecido muchas más, aunque no ha llegado a instancias jurisdiccionales. Seguramente porque se consideró contingencia profesional sin mayores problemas.
Pero la resolución tiene que servirnos para reflexionar sobre lo que comentamos en la primera parte de esta pequeña entrada en el blog. ¿Es razonable desplegar toda la actividad jurisdiccional que requiere un pleito de estas características únicamente para declarar que esta circunstancia debe ser protegida como contingencia profesional, cuando, sin necesidad de todo ello, se hubiera protegida como contingencia común?
Repito que soy plenamente consciente de la diferencia económica que existe, que puede existir, entre la protección de la IT por contingencia profesional y por contingencia común. Lo que cuestiono, abiertamente además, es si no es mucho más oneroso para las partes y para el Estado como garante organizar un pleito jurisdiccional para esta declaración en vez de articular una protección única para todas estas circunstancias.

    El debate, quizá, sea incluso más amplio: el análisis de los costos de  la gestión de nuestro sistema prestacional. 

    Porque tenemos un sistema de seguridad social que ha ampliado la base subjetiva de sus beneficiarios en los últimos 40 años de una manera extraordinaria, otorgamos multitud de prestaciones de todo tipo de una manera generosa y adecuada. Porque el Estado del Bienestar  (no solo el Sistema de Seguridad Social) va a requerir, a qué dudar, cada vez mejores y más aquilatadas prestaciones de todo tipo. Pero la gestión del sistema quizá sea uno de los puntos en donde pudiera optimizarse recursos con el propósito de abaratar la factura final del sistema de protección social.

   Es simplemente una pregunta que formulo para contribuir a un debate en el que todos los operadores jurídico laborales estamos interesados.

§ 116. ¿Indemnización adicional a la legalmente tasada para despidos disciplinarios en fraude de ley? Comentario a la STSJ-SOC Cataluña 2273/2021, de 23 de abril.

  Aunque es una cuestión recurrente, que de vez en cuando aparece en el firmamento de intereses de la doctrina laboralista, es ahora, a raíz de una  reciente resolución del TSJ de Cataluña, en donde el debate sobre la indemnización abierta en supuestos de despido disciplinario fraudulento ha adquirido otros perfiles. Porque más que una sentencia aislada, estamos, como dejaremos constancia seguidamente, en el comienzo de lo que pudiera ser una incipiente doctrina sobre este tema, pues son al menos dos las resoluciones que se pronuncian en el mismo sentido sobre esta problemática. Las dos de la misma sala y las dos en el mismo sentido.

1. Introducción.

No se alarme, con todo, el lector de este post. En realidad, siguiendo el consejo del Conde de Lampedusa, todo tiene que cambiar para que todo permanezca. No hay nada nuevo bajo el sol, el despido va a seguir funcionando exactamente igual, entre otras cosas porque no estamos en presencia de una resolución de casación en unificación de doctrina, pero sí se aprecian argumentos muy aprovechables que contribuirían a evitar, o al menos minimizar, algunos de los desagradables efectos que provoca el incorrecto funcionamiento del sistema de extinción por despido en nuestro ordenamiento laboral.

2. La sentencia comentada y las cuestiones que aborda.

La sentencia a la que hacemos referencia es STSJ-SOC de Cataluña, 2273/2021, de 23 de abril. Es, dicho sea de paso, una sentencia de la que pueden extraerse muchas más enseñanzas que las que sean objeto de este breve comentario.

Es, de esas sentencias, que se guardan para explicar en clase. Porque aborda al menos tres problemáticas realmente trascendentes. Lo hace, además, de una forma muy didáctica, con una exposición lineal nada complicada, y con un aporte de elementos jurisprudenciales que dotan de un empaque y un peso doctrinal a la resolución de gran tonelaje.

En primer lugar, la configuración jurídico-técnica en nuestro ordenamiento laboral del despido sin causa, fraudulento, o con abuso de derecho. Problemática que, al menos desde el punto de vista práctico, sigue generando multitud de problemas .Y no está del todo bien resuelta, sobre todo porque propicia prácticas no solo irregulares sino poco estéticas desde cualquier punto de vista. Es una cuestión, se mire como se mire, que no está del todo bien resuelta, básicamente porque equipara los despidos sin causa (en fraude de ley, o simplemente, con abuso de derecho) con aquellos otros que adolecen de algún defecto formal pero que, en realidad, no albergan un propósito tortillero o ilegítimo, porque sí existe una motivación razonable en el proceder empresarial, aunque simplemente no se ha adecuado a derecho el despido.

En segundo lugar, aborda la eventual aplicación de una indemnización  adicional por intereses de demora que se devengaría en supuestos de despido improcedente. La problemática civilista al rescate de las cuestiones de derecho social. Es en este tipo de problemas donde redescubres una gran verdad: el contrato de trabajo es un contrato de derecho privado, que se rige por las normas que regulan el acuerdo de voluntades entre personas, bien es cierto que en nuestro caso matizado por la eficacia de las normas de derecho público que limitan el dogma de la autonomía de la voluntad expresado en el art. 1255 CC, tótem tabú del derecho privado general, y bastión ideológico del liberalismo más recalcitrante.

Y en tercer lugar, lo que es objeto de nuestro comentario, reflexiona sobre si es viable en nuestro ordenamiento laboral adicionar a la indemnización tasada por despido una cantidad económica suplementaria que satisfaga, indemnice y repare, los perjuicios realmente ocasionados al trabajador por el despido.

Aunque esto no es, se mire como se mire, una auténtica novedad, si es cierto que no suele ser objeto de debate. Pero sería un instrumento perfectamente útil y eficaz para salvaguardar los derechos del trabajador que se encuentra indemne ante un despido sin causa o con evidente abuso de derecho por parte del empleador. 

Nuestro ordenamiento histórico no desconoce una indemnización abierta y no concretada legalmente por los perjuicios que causa el despido, aunque bien es cierto que los ejemplos normativos de esta tendencia han sido pocos, y han tenido una eficacia muy limitada.

3. El antecedente de la indemnización abierta en la ley de relaciones laborales de 1976.

El art. 35 de la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales, sí contenía una indemnización abierta en un supuesto muy concreto de despido disciplinario improcedente.

Disponía así el precepto: “Uno. Cuando en un procedimiento por despido, el Magistrado de Trabajo considere que no hay causa justa para el mismo, en la sentencia que así lo declare condenará a la empresa a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquél, así como al pago del importe del salario dejado de percibir desde que se produjo el despido hasta que la readmisión tenga lugar”.

Parece claro cuál es la regla que implementa Nano: en supuestos en que no exista justa causa la readmisión es la regla general. Por ello precisa en el inciso cuarto: “La sentencia que imponga la readmisión deberá ser cumplida por el empresario en sus propios términos, sin que pueda ser sustituida por indemnización en metálico, salvo acuerdo voluntario de las partes o cuando el Magistrado, atendiendo a circunstancias excepcionales apreciadas en el juicio que impidan la normal convivencia laboral, resuelva dejar sin efecto la readmisión mediante el señalamiento de una compensación económica”.

Y es aquí, en esta situación, en la que la valoración del magistrado de los daños y perjuicios causados tiene más libertad que la implementación en la norma de una regla fija e inamovible. No es, con todo, una indemnización completamente abierta, la norma continúa especificando, unos límites mínimos y máximos, pero en realidad se dispone de un cierto margen de apreciación que da lugar a la cuantificación de la indemnización y a la introducción de las clásicas reglas que rigen para el derecho civil en esta materia. Dispone expresamente: "Dicha compensación no podrá ser en ningún caso inferior a seis meses de salario ni a dos mensualidades por año de servicio, sin que la cantidad resultante pueda exceder de doce anualidades”, añadiendo otras regla adicional de mero detalle: “Cuando se trate de trabajadores titulares de familias numerosas, dichos mínimos se multiplicarán por uno coma cinco, si es de primera categoría, y por dos, en los demás casos. Los trabajadores mayores de cuarenta y de cincuenta y cinco años quedarán equiparadas, a estos efectos, respectivamente, a las categorías indicadas, e igualmente los minusválidos, según los coeficientes que reglamentariamente se establezcan”.

Más allá de esta posibilidad en la que realmente el magistrado sí tiene un cierto (verdaderamente amplio, pues se enmarca entre los seis meses de salario y las doce anualidades) margen de apreciación, las normas laborales han preferido implementar indemnizaciones cerradas en la norma para supuestos de despido. Es la norma la que califica y cualifica los perjuicios económicos que se le irrogan al trabajador por el incumplimiento contractual del contrato por parte del empresario.

4. Las causas y las razones de la operatividad práctica de la indemnización tasada.

Siempre se ha preferido la implementación de indemnizaciones tasadas, que funcionan como presunción “iuris et de iure", es decir sin posibilidad de articular prueba en contrario, como fórmula de acabar con un debate que en sede social sería muy difícil de argumentar y probar, y que generaría una gran desigualdad entre trabajadores de la misma empresa que ante circunstancias, familiares personales sociales, diferentes reciben diferente indemnización.

La generación de la prueba en estas circunstancias podría ser tremendamente arbitraria, mucho más que en pleitos de naturaleza civil. Probablemente también pueda apreciarse en esta limitación a las indemnizaciones por despido un matiz procesal. La norma sustantiva data y concreta los perjuicios causados para evitar el farragoso entendimiento de esta cuestión en estrados. No es, por tanto, una presunción sustantiva, sino adjetiva, como casi todas las existentes en derecho.

5. Los argumentos de la resolución comentada a favor de la indemnización abierta.

Conviene comenzar precisando que el recurso de suplicación no se admite. Es decir: el TSJ en esta resolución entiende que lo procedente en el caso concreto es la aplicación de la indemnización tasada, básicamente porque ni se han alegado ni se han probado los perjuicios que dice el trabajador que le ha ocasionado el despido.

Pero lo que podía ser una resolución de mero trámite, que camina por la senda conocida que deniega dicha indemnización abierta, se convierte en una resolución docta, ejemplificativa y explicativa de una realidad (la indemnización abierta en supuestos de despido disciplinario improcedente con abuso de derecho) que bulle en el caldo del foro social a menudo. Sobre todo, no se desconoce, desde que la reforma laboral de 2012 minimizó el quantum indemnizatorio en supuestos de despido improcedente.

A) El apoyo del art. 183 LRJS.

La resolución observa que nuestro ordenamiento jurídico laboral, desde una perspectiva adjetiva, si existe una excepción a la regla de la indemnización tasada cuando se produce una vulneración de derechos fundamentales. El artículo 183 de la LRJS en supuestos de lesión de derechos fundamentales prevé la posibilidad de que el magistrado imponga una indemnización abierta compatible además con la que procede por la extinción del contrato de trabajo (art. 183.3 LRJS).

B) El art. 50 ET.

Otro punto de apoyo para la implementación de este tipo de indemnización abierta es lo que acontece con la interpretación que se deduce en casación unificada en relación con la extinción del contrato de trabajo por incumplimientos contractuales del empresario (art. 50 ET). Se entiende, básicamente, que la indemnización legal casada es en estos supuestos insuficiente para resarcir la totalidad del daño causado, por lo que se puede acudir a acreditar y probar que, efectivamente, se ha producido un mayor daño que el tasado legalmente. Ciertamente estamos en presencia de un supuesto muy singular, acotado a unas circunstancias muy concretas, pero que puede servir de base para la implementación argumental de que la indemnización abierta no queda del todo proscrita en nuestro ordenamiento jurídico para supuestos de extinción del contrato de trabajo.

C) El Convenio OIT núm. 158.

El argumento más potente, el que con más extensión se desarrolla, es el referido a la aplicación del Convenio 158 OIT. 

El art. 10 dispone que si las autoridades jurisdiccionales “llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”.

Este es el argumento sobre que la sentencia del JS proyecta una indemnización adicional de 60.000 €, basándose en la antigüedad de la relación laboral y en la injustificada terminación del vínculo.

Lo esencial en la argumentación que proyecta es que sujeta su operatividad a la concurrencia de dos requisitos coincidentes. En primer lugar que exista una notoria insuficiencia en la indemnización por resultar manifiestamente exigua. Y, en segundo lugar, que sea claro y evidente la existencia de una ilegalidad, un abuso de derecho, o un fraude de ley en la decisión extintiva empresarial.

Pero ambas circunstancias, qué es lo que no ocurre en este caso, deben ser acreditadas por la persona afectada y probadas en el juicio. No se trata tanto de que verdaderamente acaezcan las dos circunstancias, sino de que, efectivamente, sea capaz de tener la capacidad procesal y técnica de alegar y probarlo convenientemente. 

D) El art. 281.2.b) LRJS.

Otro argumento adicional que se baraja es la posibilidad que se articula en el art. 281.2 LRJS en relación a la implementación adicional de una indemnización en supuestos de despido improcedente sin reingreso.

Según la resolución, argumento con el que podemos estar perfectamente de acuerdo, es que la voluntad legislativa que se aprecia de esta posibilidad es que, en determinados supuestos se permita superar los umbrales tasados en la indemnización por despido improcedente, previendo un importe superior, únicamente para supuestos en que, dadas las circunstancias concurrente al caso, la indemnización legalmente tasadas no sea suficiente para reparar los perjuicios causados.

6. Conclusiones prospectivas.

No queda Duda alguna del propósito de la resolución. Específicamente precisa: “sin duda que, legefendariamente, sería aconsejable que el legislador efectuar una profunda revisión de nuestro modelo de despido de extinción de contratos en tanto que el actual Marco legal crea obvias disfunciones”.

El argumento central para proyectar esta idea es que sería la única forma de evitar la equiparación absoluta entre un despido que no supere un juicio de formalidad, como ocurre, por ejemplo, en la omisión de la fecha del despido, con aquellos otros en que la decisión empresarial de poner fin al contrato persigue un fin ilícito en sí mismo.

7. La frustración final: no se concede en este caso.

La resolución es plenamente consciente de que todo el aparataje conceptual que ha manejado para consentir, o conceder, la indemnización abierta, está destinado al fracaso.

Básicamente, porque, como especifica en su último fundamento jurídico, la arbitrariedad jurídica solo se limitaría y eliminaría si en este caso concreto se hubieran alegado, y naturalmente probado, los perjuicios adicionales que verdaderamente le ha ocasionado al trabajador la resolución del contrato de forma fraudulenta.

Pero especifica la resolución: "pero como esto no fue así y la solución al conflicto no puede estar basada en simple voluntarismo de equidad el recurso de la empresa habrá de acogerse” fijándose en la cantidad, en definitiva, según las reglas especificadas en el propio ET.

No debe, con todo, considerarse que estamos en presencia de un mero juego intelectual. El TSJ está marcando claramente un camino para poder indemnizar por encima de la cantidad legalmente tasada en supuestos de despidos disciplinarios fraudulentos, tortilleros, provocados en fraude de ley, o con abuso de derecho.

Puede entenderse como una guía para los profesionales que pretendan argüir este tipo de argumentario. Y no es, la primera vez que se conduce por este camino, pues como bien se encarga de reiterar al comienzo de su resolución ya habían implementado una resolución prácticamente de similar tenor anteriormente.

Sería interesante leer que piensa el TS en un RCUD. En el fondo, late aquí el eterno debate de si el derecho laboral es una mera especificidad del derecho privado, un apéndice más o menos complejo y complicado del derecho civil, o si tiene autonomía y sustantividad propia, con normas jurídicas autónomas, instituciones características principios interpretativos propios y tribunales especializados. Apreciado en su conjunto la respuesta debe ser necesariamente positiva. Mirado con lupa lo que es el contrato de trabajo y las tendencias liberalizadoras del mismo la respuesta quizás ya no sea tan contundente. Es en el contrato de trabajo, apreciado en su misma mismidad, cuando surgen las dudas.

§ 115. Anuario 2020 de Jurisprudencia Laboral.

    El sugestivo proyecto de llevar a buen puerto una nueva Revista Laboral, la Revista de Jurisprudencia Laboral [el enlace al último número es el siguiente: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/anuario.php?id=L_REVISTA_JURISPRUDENCIA_LABORAL&tipo=R&modo=2], bajo los auspicios de la Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado (AEBOE), llevaba aparejada la publicación, al final del año, de todos los comentarios en un único volumen en papel, que se denominaría: Anuario de Jurisprudencia Laboral. 

Pues bien, el Anuario 2020 de Jurisprudencia Laboral, acaba de ser publicado en abril de este año. Constituye una novedad editorial que merece la pena ser destacada, sobre todo porque se consolida la idea inicial del proyecto, publicándose con  regularidad los comentarios de la revista online del año anterior.

La revista, que se ha posicionado online como un instrumento útil y fácil de consultar, y tiene unos destinatarios bien delimitados: abogados, magistrados, profesores, y estudiosos de la jurisdicción social, pretenden dar cuenta y razón, mediante comentarios breves e incisivos de profesionales altamente cualificados, de las resoluciones más importantes, sugestivas o llamativas, que se van produciendo en el orden social de la jurisdicción a lo largo del año natural. Su consulta frecuente, garantiza, al menos eso pretendemos desde el Equipo de Dirección, estar al día, de las sentencias y autos más trascendentes que se evacuan por los órganos de la Jurisdicción Social. Desde este punto de vista la revista online patrocina inmediatez, rapidez, concisión, precisión, y prontitud en el acceso a las fuentes de información.

Pero el Anuario, como recopilación final de todos los comentarios en un libro único, tiene otro propósito, pues su manejo como fuente de información tiene una virtud enorme, una gran ventaja en contraposición con la revista online: puede ser consultado con los años de una forma directa, rápida, y muy formativa, pues cuenta con numerosos índices que hacen que el valor añadido de los comentarios adquiera otro nivel. 

    Además, naturalmente, de un índice general de la obra y otro de los autores comentaristas, cuenta, con un índice de las resoluciones comentadas, y, sobre todo, con un índice conceptual de fácil manejo y consulta, en donde poder acudir de manera muy gráfica para comprobar si alguna de las materias en que particularmente se está interesado han sido tratadas en ese volumen, accediendo así, no solo a la solución que nos interesa, sino también a un comentario breve y directo que la explica y la pone en contexto.

Constituye, en definitiva, un instrumento complementario a la revista, que implementa sinergias con ella, y que sirve para consolidar un proyecto editorial diferente, nativamente telemático, y muy orientado a la práctica jurisdiccional. Pero  también goza el Anuario de autonomía propia, pretendiendo llegar a un público distinto, más “libresco”, que valora por encima de todo la capacidad de almacenar conocimiento en un formato físico clásico. Un tipo de profesional que está medio camino entre el abogado de los repertorios clásicos de jurisprudencia y los que consultan online en bases de datos.

Es de destacar, que el anuario también puede consultarse y bajarse completo en la siguiente dirección electrónica: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/publicacion.php?id=PUB-DT-2021-178&tipo=L&modo=2

Es de agradecer la generosidad que la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado manifiesta con estas obras, tanto la Revista de Jurisprudencia Laboral, como el Anuario de Jurisprudencia Laboral, al permitir su acceso libre, gratuito, sin cortapisas, y en toda su amplitud.

§ 114. Una mirada laboralista a la pintura del Prado.

   

   El título de esta entrada del blog es el de un libro colectivo que se publicó por la editorial del BOE en el año pandémico por excelencia, el 2020 y que ahora se da a conocer en abierto en el link que indicamos infra, para todos aquellos que tengan una conexión a internet y una cierta curiosidad por las obra singulares.

   Tras “El Derecho del trabajo en el cine” (2015), y “El Derecho del Trabajo en la literatura” (2016), ambas publicadas por la cada vez más influyente editorial Laborum, el grupo de profesores de varias Universidades que acudimos a los “Encuentros” bajo el magisterio del Profesor Sempere Navarro abordamos la confección de esta obra tan singular.

   Se pretendía que cada autor participante analizase la perspectiva laboral que muestra algunos de los lienzos del museo. Se idea así una obra realmente novedosa, que sirve tanto para forjarse una aproximación “ligera” a las cuestiones labores de la vida cotidiana, como, sobre todo, repasar las pinturas desde una perspectiva diferente, menos pictórica pero más social. Porque la pintura refleja las cuestiones de la vida se muestras los oficios y las laboral, los trabajos y sus problemas.

  Cada análisis reproduce, con un nivel de detalle espectacular la pintura de que se trata, adicionándose al breve comentario laboral unas someras indicaciones sobre la obra reproducida. Setenta y cinco pinturas se han analizados, desde las más conocidas hasta las que se guardan en los almacenes del museo y no suelen ser expuestas.

   La edición de la obra es sencillamente espectacular, fácil de manejar, muy instructiva, visualmente muy atrayente. Ideal para regalar

  Ahora, y esta es la noticia, puede descargarse gratuitamente el pdf del libro en la siguiente dirección web: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/publicacion.php?id=PUB-DT-2020-170&tipo=L&modo=2

Nota: 

Para los inquietos de las curiosidades: en pleno proceso de redacción se encuentra otra obra colectiva del grupo: “La perspectiva laboral de la música pop” que seguramente verá la luz antes del verano.

§ 113. Trabajar en los tiempos del cólera.

Así se titula la parte de estudios del número de Enero / Febrero de Claves de Razón Práctica (núm. 274) dedicado al trabajo en estos tiempos convulsos. Porque el Covid-19 no sólo ha influido en las relaciones sociales, personales y en la limitación de los derechos fundamentales de las personas. También ha tenido un impacto, y además de una forma brutal, en la economía, y por ello en el trabajo, el asalariado, el autónomo y el funcionarial. Las tasas de desempleo que vamos a soportar en los tiempos venideros, más o menos cautivas y escondidas en ERTES, son espeluznantes y la recuperación del tejido productivo a corto plazo se presenta hoy  en día como una auténtica quimera.

La preocupación por estas cuestiones llega a revistas de pensamiento y cultura generalistas como Claves. Hay que felicitarse por ello. Y como suscritor desde hace años creo que es necesario contribuir a la divulgación de sus estudios, que es objetivo de este pequeña recesión, motivada, no se esconce, antes al contrario, por la participación en el número de colegas de profesión a los que habitualmente leo y sigo en su empeño por dar a conocer el contenido social del Derecho del Trabajo

No se pretende, no obstante, realizar un resumen de las cinco aportaciones, sino más sencillamente, proyectar pequeñas reflexiones propias que motiven en el lector de este blog la curiosidad por leer los estudios originales.

§ El mercado de trabajo del Siglo XXI: una visión socialdemócrata, de Gonzalo García Andrés.

Más allá de la (fácil) broma de que un socialdemócrata es, en realidad, un marxista sin prejuicios, es evidente que el trabajo “estatutario” patrio, el que se regula por el Estatuto de los Trabajadores, debe mucho a la perspectiva socialdemócrata que ha gobernado (con tal brazo de hierro que se ha erigido en “pensamiento único”) la ideología laboral durante años. 

Por eso llama la atención la falta de crítica general (social, doctrina, e incluso política) a esta perspectiva (no me refiero a este trabajo en concreto), pareciendo que el ordenamiento ideado desde este premisa era ideal, y que sólo se ha visto alterado por la “reforma laboral de 2012”, anatema y totem tabú al que se le culpa, incluso gubernamentalmente, como el único elemento que ha distorsionado el mercado laboral. Nada más alejado de la realidad.

El autor recuerda dos fechas fatídicas: 1984 y 2012, como dos momentos en los que el ET/1980 comienza a resquebrajarse, distorsionándose el modelo original. La reforma de 1984 permite y consiente la contratación temporal con más “manga ancha” que en el original ET; en 2012 se produce una reforma que limita considerablemente la ultraactividad de los convenios colectivos.

Ahora es fácil criticar los dos cambios de rumbo del ET. Pero una crítica completa tiene que hacerse desde la perspectiva que las originó. Hay que recordar los momentos históricos en los que se produjeron las reformas: la necesidad de contratar, fuese al ritmo y con la entidad que fuese a mediados de los años ochenta, y la necesidad de superar una crisis económica salvaje y brutal que se veía entorpecida por un sistema de convenios colectivos que patrocinaba modelos contractuales (y remuneratorios) muy alejados de la crisis social y laboral que se vivía. 

Una última recomiendo al lector del original: que comience leyendo las conclusiones y las tres anomalías del modelo del ET que subraya: cultura de la temporalidad; incumplimientos pertinaces de la norma; y escasa participación de los trabajadores en la empresa, para, posteriormente, leer el trabajo desde el comienzo hasta el final, releyendo otras vez las referidas conclusiones, que es cuando encuentran verdadero sentido en el discurso del autor.

§ El trabajo humano en una economía robotizada, por María Luz Rodríguez Fernández.

La pandemia ha tenido el efecto de redescubrir la centralidad del trabajo humano, y de poner en valor el trabajo dedicado al cuidado de las personas, esencialmente desarrollad por mujeres en situaciones laborales precarias. El reto del ordenamiento laboral tendrá que compatibilizar, por tanto, su necesaria modernización con conseguir una significación de ese trabajo y de las trabajadores a su servicios, tendiendo presente, además, que la sociedad española camina aceleradamente hacia cotas de envejecimiento muy acusadas, por lo que el problema no se solucionará espontáneamente. Sin embargo la situación actual ha servido de catalizador al teletrabajo, legislándose sobre ello de manera expresa. 

Tres reflexiones proyecta la autora. En primer lugar sobre la necesidad de implementar mecanismo formativos en tecnologías digitales; en segundo lugar, cuestionar qué vamos a hacer con las personas que no acceden a este modelo de trabajo asalariado robotizado, impidiéndose el rol social que tradicionalmente ha jugado el contrato de trabajo tras la IIGM: la distribución de la riqueza; y en tercer lugar, cómo vamos a regular los nuevos tipos de trabajos que surgen en este contexto tecnológico, y, sobre todo, cómo vamos a otorgar derechos laborales específicos a los trabajadores expulsados del modelo asalariado e ingresados en el trabajo autónomo. Reflexiones todas interesantes y adecuadas. 

Particularmente las reflexión propia sobres estas cuestiones del trabajo robotizado me han suscitado algunos puntos de vista.

En primer lugar, la “inhumanidad” que provocará la sustitución del trabajo por la máquina. Los sueños absolutamente delirantes de Rifkin de cambiar la fuerza productiva humana por máquinas tienen una cara B, una faz no apreciada: ¿qué haremos los humanos si no tenemos que trabajar? La pretensión de que nos dediquemos todos a un ocio productivo, al “otium” griego y la política, entendida en sentido amplio como participación en las cuestiones públicas, es ilusorio e irrealizable. No sé qué tendrían que decir los antropólogos del trabajo, pero es evidente que la sociedad contemporánea actual se estructura, de medio a medio, sobre el trabajo humano productivo. Si no existe el trabajo, cómo se organizará la sociedad. Difícil respuesta.

La segunda reflexión tiene por objeto algo tan prosaico como el dinero. Si el trabajo se sustituye por máquinas ¿tributarán los ordenadores por IRPF?, ¿sólo lo harán las máquinas que sustituyan mano de obra productiva? Es una cuestión capital, pues el Estado del Bienestar se financia mediante impuestos, y los que gravan el trabajo asalariado (cotización a la SS e IRPF) dejarían de recaudarse en un modelo de sustitución masiva del trabajo por máquinas.

La tercera reflexión se circunscribe al desplazamiento del eje caracterizador del trabajo asalarió. Tradicionalmente se ha entendido que el elemento esencial (incluso de orden normativo) más importante para afirmar la existencia de un contrato de trabajo ha sido la dependencia. Se considera que existe un trabajo, y por tanto debe normarse mediante el ET, porque ‘alguien hace algo’ bajo las órdenes e instrucciones de otros. Pero los nuevos modelos laborales a distancia, teletrabajando, y con TIC´s van a ir favoreciendo que la característica más definitoria de una relación laboral sea la “ajenidad”, es decir, el aprovechamiento patrimonial del esfuerzo productivo. Por qué ¿cuál es elemento que permite afirma la existencia de un contrato de un trabajado radicado en España que trabaja para una empresa Búlgara realizando videojuegos para venden en Taiwan? La dependencia no sirve para afirmar la existencia de un contrato laboral, y, sin embargo, quizá la respuesta a una pregunta sencilla pueda arrojar luz sobre el tema: ¿quién se beneficia económicamente del trabajo productivo?

§ Rigidez y dualidad en el mercado laboral español, por Eduardo Aguilar

1984 es el título de una novela (actualísima ahora en tiempos de zozobra distópicos) y un año clave en nuestro ordenamiento laboral: el de la pérdida de la inocencia y el del enterramiento de un mito: la estabilidad en el empleo. Crear empleo se apreciaba como una auténtica necesidad, fuese de la manera que fuese.

2012 tampoco es el título de una película, sino el año de la reforma laboral del PP. Su aprobación también se justificada en la necesidad de crear empleo para facilitar la calidad de la crisis económica.

El autor reflexiona sobre las “sorprendentes similitudes en el diagnóstico y en el espíritu de la exposición de motivos de dos leyes adoptadas con casi tres décadas de diferencia y por dos gobiernos de signo político distinto”.

Lo que nos lleva a cuestionar el espíritu del legislador laboral, y preguntarnos si realmente se puede imponer un modelo a la tozuda realidad económica que, con brazo de hierro, impone sus condicionantes. La visión idílica de que el legislador laboral puede domesticar la realidad para imponer un modelo ideológico nunca me la he creído. Es más, no es real. Gran parte de los fracasos de las normas laborales van por esa senda.

§ Plataformas digitales y regulación laboral, por María de Mingo Corral.

Nuevas modalidades de ejercicio de las clásicas prestaciones laborales se abren camino. Al momento de aparecer dichas plataformas digitales no se dudada (no, al menos, por los laboralistas) que el resultado final de la pelea técnica entre los que afirmaban la consideración laboral de la prestación y los que veía una actividad autónoma (emprendedores dixit) se iba a decantar por la afirmación de la notas del art. 1 ET.

Las primera resoluciones afirmaban la consideración laboral de los trabajadores de plataformas. Así la SJS Madrid (núm. 3) 53/2019 de 19 de febrero afirmaba al panorama indiciario para considerar que existe una auténtica relación laboral; las SJS Madrid (núm. 33), 52/2019, de 11 de febrero y la SJS Valencia (núm. 5) 197/2019, de 10 de junio se conducían por la misma senda, precisando la SJS Barcelona (núm. 31) 193/2019, de 11 de junio que la utilización de las nuevas tecnologías no varía los presupuestos de laboralidad previsto apriorísticamente en la norma.

Con todo la mejor resolución para estudiar esta cuestión es la SJS Valencia (núm. 6) 244/2018, de 1 de junio. En ella la magistrada en el relato de hechos probado reproduce el pliego de condiciones a las que se obligan estos trabajadores. Una vez leídos no cabe duda de que estamos en presencia de una auténtica relación laboral, con todas las de la ley, con todas las características del art. 1 ET. 

Este debate ya lo hemos tenido en otras ocasiones: con los encuestadores, con los motoristas que llevaban paquetes en los años ochenta, etc. Ahora se reproduce, sin más, un debate, claramente pendular, que reaparace cada cierto tiempo para poner sobre el tapete la vigencia y potencia de la norma laboral básica, el ET. Cuando lo hemos resuelto afirmando y reafirmando una solución homogénea e integradora con el resto del ordenamiento laboral, es decir, recurriendo a la aplicación del art. 1 ET y sus cánones interpretativos, la solución ha sido bastante adecuada. No creemos que pueda transitarse por otros caminos. No creemos que sea oportuno acudir a una norma específica ad hoc para dar solución a este problema. 

§ Contratación temporal fraudulenta y precariedad, por Daniel Toscani.

Seguramente el trabajo para su publicación se entregó antes de fin del año pasado. Porque tras la TS en su STS-SOC 1137/2020, de 29.12 nada volverá a ser como antes con respecto a la operatividad del contrato por obra y servicio determinado en una contrata, aspecto relacionado con la cuestión aquí tratada . Y aunque no lo es de manera específica sí es cierto que la resolución del supremo va a tener una gran influencia en la cuestión analizada en el estudio. Además, y aunque no se aprecia de manera directa, la resolución puede leerse como un anticipo de lo que puede suceder en la contratación temporal estructural, en los contratos con obra y servicios y conexos.

No está de más recordar que la permisividad en la utilización de este contrato laboral para estas contratas que se había venido consintiendo jurisdiccionalmente [STS 15.1.97 (rec. 3822/1995) y STS 8.6.99 (RJ 1999\5209)], al transigir que se extinguiera el contrato de los trabajadores cuando se finalizase la contrata (incluso por causas extraordinariamente), junco con la modificación -por la reforma laboral de 2012- de la distribución competencial entre los convenios de empresa y de sector, priorizando aplicativamente estos últimos en determinadas materias, facilitaban la degradación de las condiciones laborales de los trabajadores contratados por las denominadas empresas multiservicios, al disponer éstas de un convenio colectivo propio, distinto al del sector en el que estaban operando, e imponer condiciones laborales mucho más exigentes que el convenio de referencia.

No es el problema específico que trata el autor, pero sí es el más actual.