§ 113. Trabajar en los tiempos del cólera.

Así se titula la parte de estudios del número de Enero / Febrero de Claves de Razón Práctica (núm. 274) dedicado al trabajo en estos tiempos convulsos. Porque el Covid-19 no sólo ha influido en las relaciones sociales, personales y en la limitación de los derechos fundamentales de las personas. También ha tenido un impacto, y además de una forma brutal, en la economía, y por ello en el trabajo, el asalariado, el autónomo y el funcionarial. Las tasas de desempleo que vamos a soportar en los tiempos venideros, más o menos cautivas y escondidas en ERTES, son espeluznantes y la recuperación del tejido productivo a corto plazo se presenta hoy  en día como una auténtica quimera.

La preocupación por estas cuestiones llega a revistas de pensamiento y cultura generalistas como Claves. Hay que felicitarse por ello. Y como suscritor desde hace años creo que es necesario contribuir a la divulgación de sus estudios, que es objetivo de este pequeña recesión, motivada, no se esconce, antes al contrario, por la participación en el número de colegas de profesión a los que habitualmente leo y sigo en su empeño por dar a conocer el contenido social del Derecho del Trabajo

No se pretende, no obstante, realizar un resumen de las cinco aportaciones, sino más sencillamente, proyectar pequeñas reflexiones propias que motiven en el lector de este blog la curiosidad por leer los estudios originales.

§ El mercado de trabajo del Siglo XXI: una visión socialdemócrata, de Gonzalo García Andrés.

Más allá de la (fácil) broma de que un socialdemócrata es, en realidad, un marxista sin prejuicios, es evidente que el trabajo “estatutario” patrio, el que se regula por el Estatuto de los Trabajadores, debe mucho a la perspectiva socialdemócrata que ha gobernado (con tal brazo de hierro que se ha erigido en “pensamiento único”) la ideología laboral durante años. 

Por eso llama la atención la falta de crítica general (social, doctrina, e incluso política) a esta perspectiva (no me refiero a este trabajo en concreto), pareciendo que el ordenamiento ideado desde este premisa era ideal, y que sólo se ha visto alterado por la “reforma laboral de 2012”, anatema y totem tabú al que se le culpa, incluso gubernamentalmente, como el único elemento que ha distorsionado el mercado laboral. Nada más alejado de la realidad.

El autor recuerda dos fechas fatídicas: 1984 y 2012, como dos momentos en los que el ET/1980 comienza a resquebrajarse, distorsionándose el modelo original. La reforma de 1984 permite y consiente la contratación temporal con más “manga ancha” que en el original ET; en 2012 se produce una reforma que limita considerablemente la ultraactividad de los convenios colectivos.

Ahora es fácil criticar los dos cambios de rumbo del ET. Pero una crítica completa tiene que hacerse desde la perspectiva que las originó. Hay que recordar los momentos históricos en los que se produjeron las reformas: la necesidad de contratar, fuese al ritmo y con la entidad que fuese a mediados de los años ochenta, y la necesidad de superar una crisis económica salvaje y brutal que se veía entorpecida por un sistema de convenios colectivos que patrocinaba modelos contractuales (y remuneratorios) muy alejados de la crisis social y laboral que se vivía. 

Una última recomiendo al lector del original: que comience leyendo las conclusiones y las tres anomalías del modelo del ET que subraya: cultura de la temporalidad; incumplimientos pertinaces de la norma; y escasa participación de los trabajadores en la empresa, para, posteriormente, leer el trabajo desde el comienzo hasta el final, releyendo otras vez las referidas conclusiones, que es cuando encuentran verdadero sentido en el discurso del autor.

§ El trabajo humano en una economía robotizada, por María Luz Rodríguez Fernández.

La pandemia ha tenido el efecto de redescubrir la centralidad del trabajo humano, y de poner en valor el trabajo dedicado al cuidado de las personas, esencialmente desarrollad por mujeres en situaciones laborales precarias. El reto del ordenamiento laboral tendrá que compatibilizar, por tanto, su necesaria modernización con conseguir una significación de ese trabajo y de las trabajadores a su servicios, tendiendo presente, además, que la sociedad española camina aceleradamente hacia cotas de envejecimiento muy acusadas, por lo que el problema no se solucionará espontáneamente. Sin embargo la situación actual ha servido de catalizador al teletrabajo, legislándose sobre ello de manera expresa. 

Tres reflexiones proyecta la autora. En primer lugar sobre la necesidad de implementar mecanismo formativos en tecnologías digitales; en segundo lugar, cuestionar qué vamos a hacer con las personas que no acceden a este modelo de trabajo asalariado robotizado, impidiéndose el rol social que tradicionalmente ha jugado el contrato de trabajo tras la IIGM: la distribución de la riqueza; y en tercer lugar, cómo vamos a regular los nuevos tipos de trabajos que surgen en este contexto tecnológico, y, sobre todo, cómo vamos a otorgar derechos laborales específicos a los trabajadores expulsados del modelo asalariado e ingresados en el trabajo autónomo. Reflexiones todas interesantes y adecuadas. 

Particularmente las reflexión propia sobres estas cuestiones del trabajo robotizado me han suscitado algunos puntos de vista.

En primer lugar, la “inhumanidad” que provocará la sustitución del trabajo por la máquina. Los sueños absolutamente delirantes de Rifkin de cambiar la fuerza productiva humana por máquinas tienen una cara B, una faz no apreciada: ¿qué haremos los humanos si no tenemos que trabajar? La pretensión de que nos dediquemos todos a un ocio productivo, al “otium” griego y la política, entendida en sentido amplio como participación en las cuestiones públicas, es ilusorio e irrealizable. No sé qué tendrían que decir los antropólogos del trabajo, pero es evidente que la sociedad contemporánea actual se estructura, de medio a medio, sobre el trabajo humano productivo. Si no existe el trabajo, cómo se organizará la sociedad. Difícil respuesta.

La segunda reflexión tiene por objeto algo tan prosaico como el dinero. Si el trabajo se sustituye por máquinas ¿tributarán los ordenadores por IRPF?, ¿sólo lo harán las máquinas que sustituyan mano de obra productiva? Es una cuestión capital, pues el Estado del Bienestar se financia mediante impuestos, y los que gravan el trabajo asalariado (cotización a la SS e IRPF) dejarían de recaudarse en un modelo de sustitución masiva del trabajo por máquinas.

La tercera reflexión se circunscribe al desplazamiento del eje caracterizador del trabajo asalarió. Tradicionalmente se ha entendido que el elemento esencial (incluso de orden normativo) más importante para afirmar la existencia de un contrato de trabajo ha sido la dependencia. Se considera que existe un trabajo, y por tanto debe normarse mediante el ET, porque ‘alguien hace algo’ bajo las órdenes e instrucciones de otros. Pero los nuevos modelos laborales a distancia, teletrabajando, y con TIC´s van a ir favoreciendo que la característica más definitoria de una relación laboral sea la “ajenidad”, es decir, el aprovechamiento patrimonial del esfuerzo productivo. Por qué ¿cuál es elemento que permite afirma la existencia de un contrato de un trabajado radicado en España que trabaja para una empresa Búlgara realizando videojuegos para venden en Taiwan? La dependencia no sirve para afirmar la existencia de un contrato laboral, y, sin embargo, quizá la respuesta a una pregunta sencilla pueda arrojar luz sobre el tema: ¿quién se beneficia económicamente del trabajo productivo?

§ Rigidez y dualidad en el mercado laboral español, por Eduardo Aguilar

1984 es el título de una novela (actualísima ahora en tiempos de zozobra distópicos) y un año clave en nuestro ordenamiento laboral: el de la pérdida de la inocencia y el del enterramiento de un mito: la estabilidad en el empleo. Crear empleo se apreciaba como una auténtica necesidad, fuese de la manera que fuese.

2012 tampoco es el título de una película, sino el año de la reforma laboral del PP. Su aprobación también se justificada en la necesidad de crear empleo para facilitar la calidad de la crisis económica.

El autor reflexiona sobre las “sorprendentes similitudes en el diagnóstico y en el espíritu de la exposición de motivos de dos leyes adoptadas con casi tres décadas de diferencia y por dos gobiernos de signo político distinto”.

Lo que nos lleva a cuestionar el espíritu del legislador laboral, y preguntarnos si realmente se puede imponer un modelo a la tozuda realidad económica que, con brazo de hierro, impone sus condicionantes. La visión idílica de que el legislador laboral puede domesticar la realidad para imponer un modelo ideológico nunca me la he creído. Es más, no es real. Gran parte de los fracasos de las normas laborales van por esa senda.

§ Plataformas digitales y regulación laboral, por María de Mingo Corral.

Nuevas modalidades de ejercicio de las clásicas prestaciones laborales se abren camino. Al momento de aparecer dichas plataformas digitales no se dudada (no, al menos, por los laboralistas) que el resultado final de la pelea técnica entre los que afirmaban la consideración laboral de la prestación y los que veía una actividad autónoma (emprendedores dixit) se iba a decantar por la afirmación de la notas del art. 1 ET.

Las primera resoluciones afirmaban la consideración laboral de los trabajadores de plataformas. Así la SJS Madrid (núm. 3) 53/2019 de 19 de febrero afirmaba al panorama indiciario para considerar que existe una auténtica relación laboral; las SJS Madrid (núm. 33), 52/2019, de 11 de febrero y la SJS Valencia (núm. 5) 197/2019, de 10 de junio se conducían por la misma senda, precisando la SJS Barcelona (núm. 31) 193/2019, de 11 de junio que la utilización de las nuevas tecnologías no varía los presupuestos de laboralidad previsto apriorísticamente en la norma.

Con todo la mejor resolución para estudiar esta cuestión es la SJS Valencia (núm. 6) 244/2018, de 1 de junio. En ella la magistrada en el relato de hechos probado reproduce el pliego de condiciones a las que se obligan estos trabajadores. Una vez leídos no cabe duda de que estamos en presencia de una auténtica relación laboral, con todas las de la ley, con todas las características del art. 1 ET. 

Este debate ya lo hemos tenido en otras ocasiones: con los encuestadores, con los motoristas que llevaban paquetes en los años ochenta, etc. Ahora se reproduce, sin más, un debate, claramente pendular, que reaparace cada cierto tiempo para poner sobre el tapete la vigencia y potencia de la norma laboral básica, el ET. Cuando lo hemos resuelto afirmando y reafirmando una solución homogénea e integradora con el resto del ordenamiento laboral, es decir, recurriendo a la aplicación del art. 1 ET y sus cánones interpretativos, la solución ha sido bastante adecuada. No creemos que pueda transitarse por otros caminos. No creemos que sea oportuno acudir a una norma específica ad hoc para dar solución a este problema. 

§ Contratación temporal fraudulenta y precariedad, por Daniel Toscani.

Seguramente el trabajo para su publicación se entregó antes de fin del año pasado. Porque tras la TS en su STS-SOC 1137/2020, de 29.12 nada volverá a ser como antes con respecto a la operatividad del contrato por obra y servicio determinado en una contrata, aspecto relacionado con la cuestión aquí tratada . Y aunque no lo es de manera específica sí es cierto que la resolución del supremo va a tener una gran influencia en la cuestión analizada en el estudio. Además, y aunque no se aprecia de manera directa, la resolución puede leerse como un anticipo de lo que puede suceder en la contratación temporal estructural, en los contratos con obra y servicios y conexos.

No está de más recordar que la permisividad en la utilización de este contrato laboral para estas contratas que se había venido consintiendo jurisdiccionalmente [STS 15.1.97 (rec. 3822/1995) y STS 8.6.99 (RJ 1999\5209)], al transigir que se extinguiera el contrato de los trabajadores cuando se finalizase la contrata (incluso por causas extraordinariamente), junco con la modificación -por la reforma laboral de 2012- de la distribución competencial entre los convenios de empresa y de sector, priorizando aplicativamente estos últimos en determinadas materias, facilitaban la degradación de las condiciones laborales de los trabajadores contratados por las denominadas empresas multiservicios, al disponer éstas de un convenio colectivo propio, distinto al del sector en el que estaban operando, e imponer condiciones laborales mucho más exigentes que el convenio de referencia.

No es el problema específico que trata el autor, pero sí es el más actual.

§ 112. Cárcel y derecho del trabajo.

 

    “Cárcel y Derecho del Trabajo” pretende la consecución de tres objetivos: repasar el andamiaje constitucional y normativo del trabajo penitenciario; exponer la influencia de la entrada en prisión de un trabajador en el contrato de trabajo y en la relación jurídica de seguridad social, y analizar, desde una perspectiva normativa y jurisprudencial, los diferentes tipos de ‘trabajos’ que se desarrollan en prisión, desmenuzándolos desde un punto de vista teórico y práctico.

    Se analizan todo los 'tipos' de trabajos que se desarrollan en prisión, tanto aquellos productivos en sentido estricto que se organizan mediante las relaciones laborales especiales, de penados mayores de edad y de menores, como la de aquellas modalidades de actividad (no productiva) que se consideran ‘trabajo’ por la normativa penitenciaria, que no han gozado, hasta el momento, de la atención doctrinal que merecen.

    Se realiza también un estudio de los aspectos laborales de la condena penal a "trabajos en beneficio de la comunidad". 

    En definitiva, estamos en presencia de una monografía que analiza de manera panóptica todas las actividades laborales que se desarrollan en prisión o como consecuencia de una condena penal.

§ 111. Revista de Relaciones Laborales, núm. 6 / 2020.

 Se acaba de publicar el número 6 de la Revista de Jurisprudencia Laboral, con los siguientes comentarios de resoluciones jurisdiccionales recientes.

§ 110. Buenas noticias para la tutela de la discriminación laboral por motivos de orientación sexual.

    Se acaba de publicar el núm. 5/2020 de la Revista de Jurisprudencia Laboral, del BOE -revista nativa digital, de calidad, gratuita, pluralista, en la que varios Catedráticos de Derecho del Trabajo comentamos sentencias sociolaborales de actualidad-, un comentario a la importantísima STJUE [C-507/18] de 23 de Septiembre de 2020, NH c. Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI, en la siguiente página web: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/articulo.php?id=ANU-L-2020-00000000966
    Damos aquí cumplida cuenta del hecho, resumiendo muy esquemáticamente sus aspectos esenciales, encomendando al lector interesado a que acuda a la fuente original para una lectura más completa y pormenorizada.
    Buenas noticias para el colectivo LGTBI y, sobre todo, para la tutela antidisciminatoria por razón de orientación sexual, porque la resolución, aun no recayendo sobre una problemática generada en nuestro ordenamiento jurídico, puede ser perfectamente trasladarle a nuestro entorno laboral sin especialmente dificultades.            

     Los hechos.
    NH es un abogado que en un programa de radio emite una opinión personal estrictamente personal sobre su firme convicción de que nunca contrataría para su bufete abogados homosexuales, precisando que en aquellos momentos no se estaba realizando procedimiento de selección alguno, por lo que sus afirmaciones no se circunscriben a una situación actual o a persona concreta.
    En el transcurso de dicha conversación profirió una serie de frases, “paulatinamente incitado por el propio interlocutor”, en las que sostenía su aversión genérica hacía los homosexuales, afirmando que no quería tenerles “a su alrededor”, y que no les contraria profesionalmente “en una hipotética selección de los colaboradores”.

     La controversia jurídica.
    La Associazione es una entidad dedicada a la protección de los derechos de las personas LGBTI y a la promoción de la cultura de la diversidad sexual. Entabla un litigio contra NH, al entender que sus manifestaciones son contrarias a la normativa nacional (que era una trasposición de la Directiva 2000/78 para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación) que protege la discriminación en el empleo, surgiendo la referida cuestión prejudicial en el recurso de casación que resuelve los recursos anteriores.

       La respuesta de los Tribunales Italianos.
    El Tribunal competente en primera instancia entiende que se había producido una manifestación discriminatoria y condena al abogado demandado,  NH a abonar a la Associazione 10.000 euros en concepto de reparación del daño causado, así como a dar publicidad al fallo judicial en un periódico diario de tirada nacional.
La corte de apelación desestimó el recurso intimado por NH, que recurre en casación ante el Tribunal Supremo, que es el remitente de la actual cuestión prejudicial ahora resuelta.

       Las cuestiones prejudiciales planteadas.
    Dos problemas jurídicos se suscitan, uno adjetivo, relativo a la legitimación de la Associazione para sostener la acción procesal ejercitada, y otro sustantivo, de fondo, en relación con los límites de la libertad de expresión y su interactuación con la normativa de tutela antidiscriminatoria.
       El Tribunal plantea dos cuestiones prejudiciales distintas.
    La primera para cuestionar si la asociación demandante, compuesta por abogados especializados en la representación y defensa de una categoría de personas con una orientación sexual diversa, puede ser considerada titular de un interés colectivo y ostentar, por ello, legitimación activa para sostener la concreta pretensión ejercitada, que tiene vinculada, además, una pretensión indemnizatoria.
      La segunda sobre el alcance de la Directiva antidiscriminatoria, para interpelar si la norma de la Unión es aplicable a una declaración privada como la producida en este caso, emitida como opinión personal, sin relacionarse con procedimiento de selección alguno y sin estar dirigida frente a una persona concreta.

     Las posiciones de las partes.
    El abogado no niega que efectivamente realizó las controvertidas declaraciones, ni tampoco pretexta que se han malinterpretado, o sacado de contexto. Simplemente sostiene que él había realizado una reflexión informal en un programa generalista de radio sobre la profesión de abogado en su condición de ciudadano, no como letrado y mucho menos como empleador, precisando que las mismas estaban desvinculadas de cualquier contexto profesional y de cualquier procedimiento de contratación de personal.
    Sostiene, por su parte, la Associazione que las declaraciones, aun siendo hipotéticas y estando, efectivamente, desligadas de cualquier procedimiento actual de selección de personal, infringen la normativa interna italiana de protección de la discriminación en el empleo y la ocupación. La tutela judicial intimada no sólo pretende que los tribunales declaren que las declaraciones son contrarias a derecho, sino que también pretende la condena a una determinada indemnización económica en concepto de daño producido.

      La doctrina del TJUE.
     Aun cuando el tribunal responde en primer lugar a la segunda cuestión prejudicial, la referida a la cuestión de fondo, en este comentario se va a dar cuenta primero de la cuestión relativa a la legitimación procesal de la asociación de abogados demandante.
    Afirma su pretensión que la Directiva 2000/78 patrocina que los Estados velen porque asociaciones como la suya pueden intimar cualquier procedimiento, judicial o administrativo, conducente a exigir el cumplimento de las obligaciones derivadas de las normas de la Unión, aunque reconocen que ello no obliga a que los Estados miembros así lo reconozcan cuando “no haya una persona perjudicada identificable”, pudiendo los Estados, naturalmente, mantener disposiciones más favorables para la protección del principio de igualdad de trato y no discriminación en el empleo.
    La Directiva no se opone, por tanto, a que los Estados reconozcan legitimación a estas asociaciones para intimar cuantas acciones entiendan oportunas cuando no hay un demandante determinado, como es el caso, e incluso, y esto es muy importante, cuando no existe un demandado identificable, supuesto aquí no acontecido.
En estas condiciones el Tribunal de Justicia afirma que corresponde al Estado miembro decidir tanto el alcance de la legitimación procesal y si esta viene modulada por el ánimo de lucro de la asociación, como el contenido de la acción judicial, particularmente en relación con las sanciones que se anudan al incumplimiento de la normativa sustantiva.
     A la cuestión de fondo le dedica la resolución la parte esencial de su razonamiento.
    El Tribunal de Justicia comienza su argumentación precisando que la Directiva 2000/78 se aplica a todas las personas, tanto del sector público como del privado, en relación con las “condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional”, incluyendo, de forma muy intuitiva, todos los criterios que se tienen en consideración para gestionar la selección de personal.
    Ahora bien, no le corresponde a la Directiva determinar qué debe entenderse por “condiciones de acceso al empleo o al ejercicio de una actividad”, concepto cuya determinación tampoco se encomienda a lo dispuesto en la legislación interna, sino que debe integrarse, intuitivamente, por el sentido habitual que a tales expresiones le otorgue el lenguaje corriente, en relación con las referidas circunstancias o condiciones que se exigen para que una persona sea contratada.
    Una vez determinado cómo se concreta el concepto jurídico discutido, es decir, el de condiciones de contratación o acceso a un empleo, el paso siguiente consiste en determinar si las expresiones o declaraciones controvertidas pueden considerarse incluidas en el concepto de condición de contratación. En este proceder hermenéutico la Directiva no auxilia al intérprete, porque de su interpretación estricta no se deduce una respuesta concluyente para el caso analizado.
    Para analizar la cuestión debe partirse de los principios y propósitos de la norma aplicable de la Unión, principalmente para concluir que, en ningún caso, la interpretación de sus términos, es decir, la que procede del concepto de condición de acceso al empleo o al ejercicio de una profesión, debe realizarse de manera restrictiva.
    De manera más concreta el Tribunal recuerda que ya ha abogado, en otros asuntos precedentes, porque la Directiva en cuestión sea aplicable a declaraciones efectuadas públicamente que versen sobre la política de contratación de una empresa, o sobre los criterios de selección de personal. Y, de manera muy específica, ha realizado dos precisiones concretas. En primer lugar, que aunque declaraciones similares a las aquí debatidas no sean emitidas por quien tengan la efectiva capacidad de realizar la contratación no por ello dejan de incluirse en el ámbito de aplicación de la Directiva. Y, en segundo lugar, que el hecho de que el empresario no se aparte públicamente de ese tipo de manifestaciones puede constituir un elemento que puede ser considerado pertinente por el Tribunal para valorar y calibrar los hechos en su conjunto y su consideración como discriminatorios, careciendo de relevancia que en el momento de efectuarse las declaraciones no se tuviese abierto un procedimiento de contratación de personal.
    Para que puede predicarse el carácter discriminatorio debe poder establecer un “vínculo entre tales declaraciones y las condiciones de acceso al empleo y al ejercicio profesional dentro de esa empresa no sea hipotético”. Precisando, seguidamente, que la apreciación de dicha vinculación corresponde al Juez nacional, que debe tener en consideración todas las circunstancias concurrentes para calibrar la entidad discriminatoria de las declaraciones efectuadas.
    Para esta operación hermenéutica debe tenerse presente, en primer lugar, la posición que ocupa en la organización la persona que realiza las declaraciones comprometidas y, singularmente, si operativamente tiene capacidad real para influir, de manera determinante, en la política de contratación de la empresa. En segundo lugar, la naturaleza y contenido de las propias declaraciones, especialmente si se refieren al procedimiento de contratación o a sus condiciones. Y, en tercer lugar, el contexto en el que se producen, teniendo presente, en todo caso, el ámbito de proyección de la libertad de expresión, que funciona como el último fiel en el balanceo de derechos y obligaciones que debe efectuarse para apreciar la antijuridicidad de la conducta y la entidad discriminatoria de las declaraciones.
    Con respecto a este derecho el Tribunal precisa, naturalmente, que no es un derecho absoluto y que, precisamente por ello, su ejercicio es limitado. Tales limitaciones deben venir establecidas en las normas, y responder a una lógica proporcional que únicamente prohíba, en relación con la cuestión aquí controvertida, aquellas declaraciones que constituyan una discriminación en el empleo, teniendo en consideración que la expresión de opiniones por parte del empresario contratante, o bien por alguien que se perciba como capaz de influir sobre el resultado final de la contratación, pueden influir en la decisión que al respecto tomen de los eventuales candidatos a la contratación, que puede desistir del proceso selectivo si toman en consideración las declaraciones discriminatorias.
    Se subraya, de manera enfática, que corresponde al órgano jurisdiccional interno apreciar, dadas las circunstancias de las declaraciones, el contexto en el que se producen y su entidad, así como su relación con la contratación, si verdaderamente tienen capacidad de influir en la toma de decisiones que al respecto realicen los candidatos al proceso selectivo, en el sentido de no ser meramente hipotéticas.

     La decisión judicial.
    La cuestión prejudicial relativa a la legitimación procesal de la Associazione se contesta afirmando que la normativa de la Unión no se opone a una norma nacional, como la aquí discutida, que efectivamente concede “automáticamente” legitimación procesal activa para entablar acciones legales a una asociación de abogados que tiene como objetivo social la protección y tutela de las personas con una orientación sexual diversa. Y ello con independencia de que no haya una persona concreta perjudicada, de que la asociación tenga ánimo de lucro, y de que la acción procesal intimada pretenda obtener, además de la declaración de ilegalidad de las manifestaciones radiofónicas controvertidas, una reparación económica por el daño causado.
    El Tribunal no duda en afirmar que dentro del ámbito objetivo de aplicación de la Directiva están comprendidas declaraciones como las que se producen en este contexto, es decir, las efectuadas en un programa de radio de manera privada y sin que estuviese abierto procedimiento de selección de personal alguno, pero siempre, y esto es lo decisivo, “que el vínculo entre tales declaraciones y las condiciones de acceso al empleo y al ejercicio profesional dentro de esa empresa no sea hipotético”.

    Comentario personal.
    Dos son los aspectos destacables de la resolución que se comenta. La legitimación procesal de la asociación en defensa de los intereses del colectivo agraviado con las declaraciones de radio, y el contenido discriminatorio de las mismas.
    Con respecto a la primera cuestión lo más destacable es la extensión que concede la normativa antidiscriminatoria de la Unión a la regulación en vía interna por los estados miembros a la legitimidad procesal para la defensa de los intereses colectivos o difusos. La legitimación viene determinada, desde un punto de vista dogmático, por la conexión existente entre el derecho sustantivo discutido en el proceso judicial y la capacidad para hacerlo valer, cuanto más personalísimo el derecho menos amplia la legitimación. Y al revés, cuando más difuso sea el derecho material tutelado más abierta puede ser la capacitación procesal para entablar y sostener una pretensión jurisdiccionalmente.
    Pues bien, la resolución comentada sostiene que la tutela de la discriminación en el empleo y la ocupación (por los motivos aquí discutidos, o por cualesquiera otros pensables) puede organizarse por los Estados miembros de la manera más amplia posible, en realidad, de la manera más amplia pensable. Porque no sólo se permite que pueda concederse aunque no exista un perjudicado identificable de manera concreta y determinada, característica que asumen las pretensiones de tutela de los intereses difusos o colectivos, alcanzada por nuestra legislación procesal, sino también, y esto sí puede considerarse verdaderamente transcendente, se permite que puede intimarse la acción procesal incluso si no existe un “demandado identificable” (§ 63), adquiriendo la pretensión procesal una corporeidad realmente singular, pues podría intimarse la tutela judicial en supuestos en los que no se conoce quién lesiona el derecho sustantivo protegido.
    Nuestra legislación no ha ido tan allá, porque aunque sí es cierto que patrocina la tutela jurisdiccional de intereses difusos o colectivo por legitimados procesalmente que no son perjudicados en sentido estricto, la admisión de la pretensión en estos casos requiere, siempre y en todo caso, la identificación precisa del legitimado pasivamente, de quien ha lesionado el derecho cuya tutela se pretende.
    El caballo de batalla de la discriminación en el empleo consiste en anudar, racionalmente y de manera no meramente potencial, las declaraciones producidas con un perjuicio causado. Y sobre ello no se pronuncia el Tribunal de Justicia, pues entiende que es una competencia que entra de lleno en la competencia jurisdiccional de los órganos judiciales del país miembro. Si da, sin embargo, pautas para ello, basadas en lo que podríamos denominar indicios de discriminación: la entidad de la declaración, la persona que la efectúa y el contexto en el que se producen.

     La proyección de la doctrina hacia nuestro ordenamiento jurídico.
    La extensión de la tutela jurisdiccional a los intereses colectivos ha sido una constante en nuestras normas procesales y una característica muy peculiar de los textos adjetivos laborales. El art. 20 LRJS y el art. 11 LEC caminan en esa dirección, ampliándose el ámbito objetivo de esta tutela colectiva a las cuestiones de discriminación por razón de sexo con la incorporación de un art. 11 bis a la LEC por obra de la Ley Orgánica de Igualdad de 2007.
    Dicho precepto amplia la legitimación procesal (a sindicatos, y asociaciones en defensa de la igualdad) pero única y exclusivamente, para “la defensa del derecho de igualdad de trato entre mujeres y hombres…”, no para otras cuestiones sustantiva. No, en lo que aquí importa, para la tutela de la discriminación por la orientación sexual del trabajador.
No hay una previsión normativa al respecto, ni en lo que importa a la protección de la discriminación por razón de orientación sexual, que queda diluía en el constitucional principio de no discriminación, ni para la concesión de legitimación a las asociaciones o colectivos en defensa de esos intereses.
    La consecución de la tutela procesal de estos intereses de forma colectiva, sin mediar un perjudicado concreto y determinado, puede lograrse por dos caminos diferentes.
Se puede, en primer lugar, innovar el ordenamiento, como pretendía la muy trabajada “Proposición de Ley contra la discriminación por orientación sexual, identidad o expresión de género y características sexuales, y de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales”, presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, en la XII Legislatura, que decayó cuando se disolvieron las Cortes Generales.
    En ella se preveía varias medidas muy interesantes desde el punto de vista procesal, pero sólo se concedía legitimación a las asociaciones “que tengan entre sus finalidades la defensa y promoción de los derechos de las personas LGTBI” en vía administrativa (art. 36), y en vía Contencioso-Administrativa (incorporando al art. 19 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa una nueva letra j) [por la DA 7ª]).
Incluso la norma más avanzada en esta materia tenía reparos para conceder legitimación en vía social.
    Y se puede, en según lugar, entender hermenéuticamente que la discriminación por orientación sexual es una variante o derivación de la genérica discriminación por razón de sexo, con lo que serían aplicables para dicha tutela, sin necesidad de normativa nueva específica al efecto, todo el conjunto de reglas, sustantivas y adjetivas, con las que ya cuenta el ordenamiento jurídico, que no son pocas y no carecen de eficacia.
    Y esta operación interpretativa es, precisamente, la que ha abordado el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en una sentencia de 15 de junio de 2020 que puede ser considerara histórica, porque ha considerado aplicable la norma de 1964 que prohíbe la discriminación por razón de sexo para implmentar una tutela de varios despidos discriminatorio por razón de orientación sexual de los trabajadores, considerando, en definitiva, que esta cuestión -la orientación sexual- no es sino una variación de la general discriminación por razón de sexo.
    Nuestro legislador y nuestro Tribunal Constitucional tienen la palabra.

§ 109. La consumación del problema: el "Requiem for a Dream" del nonato "fijo no funcionario"… (y 3).

    …/…
    La idea era sugerente. Sugerente porque anteponía los intereses laborales de los trabajadores a los -presupuestarios, financieros, de recursos, etc- de la Administración. Pero había algo de artificioso en la imposibilidad de obligar a la propia administración a convocar un procedimiento selectivo pero sí consentir la transformación judidicial de los trabajadores interinos en un singular género novedoso de trabajadores: los "fijos no funcionarios".
    Rápidamente se produjeron otros pronunciamientos jurisdiccionales en sentido contrario al comentado en el anterior post de este blog, lo que paradójicamente aclara la cuestión, sobre todo porque muestra cuál va a ser la senda de la resolución de este problema, alejada, a mi juicio, de la consolidación de la solución alternativa planteada por la resolución comentada en el anterior post.   
   
    Tercer acto: SJCON-ADM núm. 3 Murcia, 94/2020, de 18 de junio.

    Los hechos.
    Se impugna una orden por la que se convocan plazas para la “estabilización del empleo temporal”. En dicha demanda se solicita que “se dictara sentencia pro la que se se reconociese la situación funcional del recurrente por fraude en la contratación temporal, excluyéndose esta plaza de la convocatoria, y, subsidiariamente a todo lo anterior, se restrinja el acceso al proceso selectivo a los que ocupan una de las plazas ya existente con fraude en su contratación temporal, no siendo por consiguiente de libre acceso…”

   

    Los razonamientos del Tribunal.   
    Después de entenderse, con matices, competente para el conocimiento de este asunto y de recalcar cuál es la normativa comunitaria en juego, afirma, de manera muy clara, que el objeto del recurso no afecta a los funcionarios interinos “que no tienen contrato alguno con la Administración, sino nombramiento como tal funcionario interino, por lo que no se puede hablar de fraude de ley por contrataciones sucesivas para el mismo puesto”. Lo que pretende el recurrente, que es funcionario interino y ha tenido como tal un sólo nombramiento es que se excluya la plaza que ocupa de la lista de las incluidas en el proceso selectivo público, “sin que se haya presentado por el mimos solicitud alguna ante la demanda de conversión de su situación en funcionario de carrera o adjudicatario de plaza en propiedad”.
    Esto significa, básicamente que el objeto del recurso Contencioso-Administrativo es diferente, radicalmente diferente, del articulado en la anterior resolución. Obviamente tienen alguna relación, que duda cabe, pero no es exactamente la misma pretensión y no puede dársele idéntica solución jurisdiccional.
    Porque como afirma “...no es competente para determinar la conformidad a derecho o no de los Acuerdos del Consejo de Gobierno, ni para ordenar a la Asamblea regional que apruebe una ley en el sentido de establecer solo un proceso de consolidación por concurro de méritos, y ello porque el recurrente lo considere más adecuado a sus circunstancias personales, ya que supondría invadir competencias legislativas, lo que resultas totalmente inadmisible en un estado de derecho…”
    La cita de la STJUE de 19 de marzo (C-103/18 y C-429/18) es traída a colación para subrayar que “se excluye así la posibilidad de que los funcionario interinos de larga duración accedan directamente a ser funcionarios de carrera solo por el tiempo trabajado en la Administración, debiendo, por tanto, participar en los proceso selectivos”.
    Se reitera, en definitiva, que no es posible que directamente se pase de la consideración de funcionario interino a “personal indefinido no fijo” en el supuesto de sucesivos contratos de trabajo.
    Porque el Tribunal Supremo lo que ha reconocido en estos supuestos es que durante todo el procedimiento de selección de los nuevos trabajadores ya si funcionarios, debe permanecer el interino en su puesto de trabajo, pero sin reconocer el derecho a convertirse o transformarse en funcionario de carrera por el hecho de permanecer mucho tiempo como funcionario interino.
    Un matiz muy importante, que diferencia este supuesto de otros similares o parecidos, es que en este caso el fraude de ley que eventualmente pudiera haberse producido no lo es por abuso de la contratación temporal. No estamos en presencia de un trabajador que ha permanecido muchos años en su puesto de trabajo en la Administración Pública con sucesivos contratos temporales. No. Aquí estamos en presencia de un único nombramiento como funcionario interino, nombrado para “una plaza incluida en la estructura de la Administración” que ha salido a concurso en anteriores ocasiones (2008, 2013 y 2018) y también en los procedimientos de traslados, de lo que se deduce que no ha existido ningún fraude en la situación del recurrente. La Administración ha convocado la plaza sin que se haya podido cubrir, y mientras tanto, durante todo ese tiempo, el recurrente ha permanecido en el puesto de trabajo, tendiendo preferencia, como especifican las normas propias “a seguir ocupando la plaza en tanto no se cubra por personal de carrera”.
    La resolución comentada entiende inapropiada la utilización que ha hecho la resolución del JCON-ADM de Alicante comentada en el anterior Post de este blog, afirmando que la solución a la que llega “no se comparte por esta Juzgadora, ya que lo que hace es crear una tercera figura de empleado público, la del empleado fijo, cuestión que sólo compete al legislador y no a los tribunales de justicia”.

    La decisión adoptada.
    La pretensión procesal ejercitada se desestima. Básicamente porque no se puede como pretende el recurrente, restringir el acceso a las oposiciones, pues esta posibilidad corresponde, en exclusividad, a la Administración Pública ni tampoco se puede fiscalizar el contenido de las preguntas de los eximente en que consistan las oposiciones en estos momentos y con esta camino procesal.

    CONCLUSIONES
    Las soluciones a los problemas que plantea el empleo público necesariamente tienen que abordarse de manera global, no de forma episódica o circunstancial como se hace por los que pretenden erigir la sentencia del JCON-ADM anteriormente comentada como el santo grial al que aferrarse como convertir el mito de la estabilización en el empleo sin proceso selectivo, sin aplicación estricta de las exigencias requeridas por el art. 103 CE.
    En este caso, además, las dos sentencias comentadas abordan problemas del todo diferentes: un abuso en la contratación temporal en la Administración Pública, frente a un nombramiento de interino de larga duración. La solución, por tanto, no puede ser la misma, ni la utilización de la STJUE que ambas resoluciones emplean tiene razón de ser en ambos casos, mucho menos en este segundo.
    El EBEP se promulgó con la pretensión, o al menos la esperanza, de que sirviera para solventar este tipo de problemas en la Administración, y los expertos en empleo público coinciden en entender que es una buena norma, que ha tenido utilidad y que contiene instrumentos normativos que restringen abusos y malas prácticas. Por ello no debe dramatizarse ni porque una STJUE, en un caso concreto, imponga unas consecuencias no previstas, ni que su entendimiento, por parte de eso que tan pedantemente se llama los operadores jurídicos, lleve a diferente conclusiones. Es normal, ha sucedido siempre y es incluso deseable. Entre otras razones, porque el TJUE es un órgano jurisdiccional nuestro, no interno, pero sí nuestro, al que cada vez se acude con mayor naturalidad y normalidad.
    Lo que llama poderosamente la atención a un no experto en empleo público como el que firma esta entrada es la contradicción en la que vive la Administración Pública que, por un lado, remunera los servicios de un trabajador, bien mediante un contrato laboral bien mediante una relación de funcionario interino, y las dificultades que experimenta para, en la siguiente convocatoria, incluir las plazas concretas en la oferta de empleo.
    Es (medianamente) razonable que la Administración decida la captación sobrevenida de persona a su servicio, bien contrato, como decimos, en régimen laboral, bien con nombramiento como funcionario interino. Pero lo que no tiene justificación es que en la siguiente Oferta Pública de Empleo no se articulen los cauces para, o bien implementar los procedimientos selectivos para la consolidación del empleo público en régimen laboral, o bien los que se dispongan para la adquisición de la condición de funcionario de carrera.
    Y este es, a juicio de un no especialista en empleo público, el camino a seguir: obligar a la Administracion Pública cada vez que emplea irregularmente mano de obra laboral o interina a incorporar en la siguiente oferta de empleo público los puestos de trabajo de que se trate.
    No parece razonable admitir que efectivamente sí hay dinero para abonar los servicios profesionales de estos trabajadores pero no lo hay para incorporar en la oferta de empleo público las referida plazas.

§ 108. Tragedia laboral de la Administración Pública: segundo acto (2).

    …/…
    Como decíamos en la anterior entrada de este blog el problema  más importante que plantea la STJUE citada es la manera de ejecución técnica en la que se lleva a cabo su mandato.
    Declarar que se ha producido un abuso en la contratación es relativamente sencillo. Aplicar dicha consecuencia en un ordenamiento jurídico interno ya no lo es tanto.
    Por eso nada más conocerse la resolución Europea se han dictado dos resoluciones jurisdiccionales nacionales que llegan a conclusiones diametralmente opuestas, analizando aquí la primera de ellas.
    

      Segundo acto: SJCON-ADM núm. 4 Alicante, 252/2020, de 8 de junio.
   

    Los hechos.
    El actor trabajó para un determinado ayuntamiento durante 12 años de manera consecutiva sin haber adquirido ni la condición de funcionario ni la de personal laboral fijo.
    El acto de gobierno por el cual se daba por extinguido su contrato de trabajo se impugnó ante el Juzgado de lo Contencioso competente.
    Entiende el recurrente que en su contratación se ha vulnerado la normativa comunitaria sobre el empleo, básicamente la Directiva 1999/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999, en la medida en que  su situación comporta un fraude de ley por abuso de la temporalidad que, a juicio del actor merece ser sancionado.
    Entiende, y esto es lo singular, que la solución técnica a la situación en la que se encuentra “de acuerdo con la citad Directiva Comunitaria y con la Jurisprudencia sienten al efecto por el TJUE, debía comportar el reconocimiento de su condición de empleo público fijo, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, al servicio de la Administración, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera en cuanto a la estabilidad y fijeza en el empleo”.
 

      Los razonamientos del Tribunal.   
    No se duda de la aplicación de la normativa comunitaria referenciada, sin embargo no se sabe cómo “deben ser resueltos los posibles conflictos que pudieran derivarse de la confrontación de la misma con el derecho interno de cada uno de los estados miembros”. Lo que se traduce en una dificultosa concreción de las consecuencias que derivan para el ordenamiento interno de la citada STJUE.
    La resolución comentada cita varios precedentes de SSTJUE y, en particular, como decimos, la de 19 de marzo de 2020 citada en la primera parte de este post.
    Entiende la resolución, siguiendo el precedente, que “el hecho de que el Estado español no haya aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CEE, no libera a la Administración empleadora…/…de la obligación de garantizar la consecución de los objetivo de la Directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria, en caso de quedar el mismo acreditado”.
    Para ello debe analizarse la “concreta relación funcionaria que mantiene la recurrente con el Excmo. Ayuntamiento de Alicante, a fin de determinar si la misma tiene o no carácter abusivo en los términos previstos en la Directiva que se invoca”.
    Toma en consideración de manera muy particular los §§ 71 a 75 de la resolución comunitaria, y también los parámetros a los que se refiere el § 79 para calibrar el alcance del abuso cometido en la contratación irregular, principalmente los dos siguientes: el número de años consecutivos que se está prestando servicios para la Administración empleadora; el incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de proveer las plazas para que sean objeto de concurso, etc.
    No se duda en afirmar, siguiendo estos parámetros, que en el caso concreto se ha producido un abuso en la contratación, por lo que el problema se deriva hacia la concreción de “cuál es la respuesta efectiva, proporcionada y disuasoria que debe ser adoptada para garantizar la plena eficacia del Derecho de al Unión”.
    Este es el caballo de batalla y donde las dos sentencias analizadas se separan.
    La que ahora es objeto de atención repasa los mecanismos que enuncia la resolución del TJUE citada para corregir la situación, básicamente los siguientes:
        * ordenar la implementación de un proceso selectivo o de         estabilización del personal contratado de manera irregular,         con el propósito de cubrir definitivamente las plazas                  ocupadas por el personal temporal;
        * el nombramiento de los empleados públicos que hayan            sido utilizados de manera abusiva en el marco de una                relación de servicios de duración determinada como                    empleados “indefinidos no fijos”;
        * establecer una indemnización a favor de los empleados             públicos víctimas de abuso.

      La decisión adoptada.
    Ninguna de las tres posibilidades le parece razonable y oportuna  a la resolución jurisdiccional comentada para el caso que tiene entre manos.
    Entiende, sin embargo, que “la medida sancionadora más acorde y equilibrada, para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria -con la debida protección de los empleados públicos víctimas del abuso-, es el de la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija”.
    Entiende que su decisión viene avalada por “la propia Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018 (2018/2600 RSP), en la que se indica en su considerando 18 que ‘la transformación de la relación temporal sucesiva en el sector público en un contrato fijo debe considerarse la medida más idónea para prevenir y sancionar de manera efectiva el abuso de la contratación temporal’ ”.
    Y se considera la más idonea por tres motivos:
        1º. Se garantiza la estabilidad en el empleo
         2º. Se disuade a la Administración de que continue

    empleando este tipo de prácticas abusiva de la contratación

    temporal
        3º. Se compensa adecuadamente a los funcionarios

    temporales mediante la referida sanción
    Es evidente que la resolución tiene dudas sobre el encaje de su decisión en el ordenamiento jurídico.
    Por ello repara que “la solución jurídica adoptada no va a implicar la transformación de la funcionaria interina en funcionaria de carrera, sino que la fijeza se va a materializar en el reconocimiento del derecho de la actora a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionar de carrera”.
    La solución es, ciertamente, peculiar. Crea una subespecie de indefinido no fijo no funcionario en el ámbito de la Administración Pública. El elemento determinante de dicha decisión es que la trabajadora afectada sí superó un proceso selectivo para incorporarse a la bolsa de trabajo desde la que fue llamada al empleo.
    El fallo de la resolución es muy claro, pero las consecuencias prácticas, operativas y funcionales de la consolidación general de un pronunciamiento de estas características es difícil de prever. Es probable que la resolución se recurra, y también es probable que se estime dicho recurso, pero desconocemos en qué términos.
    Porque, además, no es el primer pronunciamiento que tiene en consideración la resolución del TRJUE comentada, pues, como veremos en el próximo post, otros JCON-ADM ha orientado su resolución en dicho precedente pero ha resuelto en diferente sentido.
…/…

§ 107. Fijos, indefinidos no fijos… y ¿Empleado público fijo no funcionario?. Tragedia laboral de la Administración Pública en tres actos (I).

    Era de esperar que el TJUE se pronunciase, antes o después, sobre el problema de la adquisición de firmeza por parte de los  trabajadores interinos en la Administración Pública. Básicamente, porque la precisión técnico-jurídica sobre las que se sustenta la distinción entre los diferentes tipos de empleados (trabajadores) públicos: funcionarios, o laborales en cuando a los sistema de acceso tiene necesariamente que apreciarse artificiosa para la perspectiva que emplea un Tribunal de garantías como lo es el TJUE, más dedicado a constatar la existencia de discriminaciones de trato que a decidir el derecho en el caso concreto. Porque el TJUE no ‘resuelve’ una cuestión dando la razón -ius dicere- a uno o a otro justiciable, simplemente constata si se ha producido una transgresión de la norma comunitaria por la práctica de de un Estado.
    Y en este contexto se produce recientemente tres resoluciones  jurisdiccionales que vienen a mover el inestable basamento sobre el que se edifica la construcción (técnicamente impecable) del indefinido no fijo, ideado jurisdiccionalmente más como una solución de compromiso en un momento concreto, con una normativa concreta, que con un propósito de permanencia en el tiempo. El legislador no ha tomado cartas en el asunto y lo que era una solución transaccional se ha consolidado como una práctica viciosa.
    Las tres resoluciones son las siguientes:
    A) STJUE de 19.3.2020 [C-103/2018, y 429/2018] Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez y otras c. CC.AA. de Madrid.
    B) SJCON-ADM núm. 4 Alicante, 252/2020, de 8 de junio.
    C) SJCON-ADM núm. 3 Murcia, 94/2020, de 18 de junio.
    Las tres analizan situaciones factuales muy similares. La primera llega a un conclusión muy razonable, pues afirma, básicamente, que el paso del tiempo influye en la situación jurídica del trabajador de la Adm. Púb. desde el punto de vista de la adquisición de fijeza en el puesto de trabajo. Lógicamente por su configuración institucional no decide en un supuesto concreto, simplemente aprecia la práctica del Estado interno, el nuestro, y la considera contraria a la lógica normativa de la Unión.
    Sin embargo las dos resoluciones de los Juzgados de lo CON-ADM llegan a soluciones radicalmente diferentes en cuanto a la aplicación concreta de la consecuencia que se extrae de la resolución del TJUE.
    Veamos los asuntos separadamente.
    Primer acto: STJUE de 19.3.2020 [C-103/2018, y 429/2018] Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez y otras c. CC.AA. de Madrid.
    Los hechos.
    Desde noviembre de 1999 trabaja el Sr. Sánchez Ruiz para la Comunidad de Madrid, con un nombramiento de “personal estatutario temporal interino” en el que desempeñaba funciones de informático.
    Durante todo el tiempo de su relación laboral ocupó el mismo puesto de trabajo, desempeñado las mismas funciones de forma constante y continuada.
    Se hace constar que no concurrió al único proceso selectivo organizado para su especialidad entre los años 1999 y 2015 para acceder a la condición de personal estatutario fijo.
    En diciembre de 2016 solicitó a su empleador que “se le reconociera la condición de personal estatutario fijo o, con carácter subsidiario, de empleado público con un estatuto similar”, alegando que “era víctima de un comportamiento abusivo por parte de su empleador, derivado de la utilización por parte de este de sucesivas relaciones laborales de duración determinada”.
    La Comunidad de Madrid denegó su solicitud al no haber superado un proceso selectivo. Entiende el empleador que un miembro del personal estatutario temporal puede ser convertido en ‘miembro del personal indefinido no fijo’ para un puesto hasta que este sea amortizado o adjudicado a un miembro del personal estatutario fijo.
    El trabajador recurrió la resolución denegatoria de su solicitud ante el juzgado remitente de la cuestión prejudicial que ahora se resuelve.
    En el otro asunto acumulado la Sra. Álvarez y otras trabajan para el Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, desde hace 12 a 17 años, según el caso, como personal estatutario temporal.
    En julio de 2016 la Sra. Fernández Álvarez y otras solicitaron a la  Administración Pública empleadora el reconocimiento, como en el caso anterior, de su condición de miembros del personal estatutario fijo o, con carácter subsidiario, de empleados públicos con un estatuto similar, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, alegando que su situación era contraria a lo dispuesto a la normativa comunitaria.
    La Comunidad de Madrid denegó su solicitud. Tras ello interpusieron un recurso contra esta resolución desestimatoria ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de Madrid, que plantea la otras cuestión perjudicial acumulada en este procedimiento.
    Los litigantes pretenden, básicamente, la consideración de trabajadores permanentes de la Administración Pública contratante, bajo la modalidad de personal fijo o su consideración como empleado público con un estatuto jurídico parecido o idéntico.
    La consecuencia en orden a la adquisición de fijeza.
   El Tribunal precisa en su § 87 que el Acuerdo Marco “no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada”.
    Añadiendo sin solución de continuidad que “No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”.
    El Tribunal de Justicia no marca una obligación concreta, no dedica qué hacer en estos casos. Indica que la transformación en indefinido no es una obligación y, a la vez, que debe articularse algún mecanismo que pretenda atajar, pero deja muy claro, como no pude ser de otra forma, en el § 89 que “es necesario recordar que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno…”, por lo que § 90 “corresponde a los juzgados remitentes apreciar en qué medida los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno hacen que estas constituyan una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”.
    Según el Tribunal de Justicia las medidas legislativas previstas en el ordenamiento patrio para evitar el abuso de estos mecanismos de contratación no son suficientes para garantizar la equidad de las soluciones adoptadas desde la perspectiva del derecho de la Unión, ni la adopción de mecanismos de selección de personal, ni la transformación en indefinidos no fijos.
    Sobre este punto precisa en el § 102 que los “propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco”, porque, “a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en «indefinidos no fijos» no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo".
    ¿Cómo van a hacer los Tribunales correspondientes?
    Como era de prever no parece que la solución a adoptar sea homogénea, y aquí vienen los siguientes dos actos de la tragedia, que dos órganos jurisdiccionales diferentes llegan a diferentes conclusiones sobre unos hechos similares.