§ 116. ¿Indemnización adicional a la legalmente tasada para despidos disciplinarios en fraude de ley? Comentario a la STSJ-SOC Cataluña 2273/2021, de 23 de abril.

  Aunque es una cuestión recurrente, que de vez en cuando aparece en el firmamento de intereses de la doctrina laboralista, es ahora, a raíz de una  reciente resolución del TSJ de Cataluña, en donde el debate sobre la indemnización abierta en supuestos de despido disciplinario fraudulento ha adquirido otros perfiles. Porque más que una sentencia aislada, estamos, como dejaremos constancia seguidamente, en el comienzo de lo que pudiera ser una incipiente doctrina sobre este tema, pues son al menos dos las resoluciones que se pronuncian en el mismo sentido sobre esta problemática. Las dos de la misma sala y las dos en el mismo sentido.

1. Introducción.

No se alarme, con todo, el lector de este post. En realidad, siguiendo el consejo del Conde de Lampedusa, todo tiene que cambiar para que todo permanezca. No hay nada nuevo bajo el sol, el despido va a seguir funcionando exactamente igual, entre otras cosas porque no estamos en presencia de una resolución de casación en unificación de doctrina, pero sí se aprecian argumentos muy aprovechables que contribuirían a evitar, o al menos minimizar, algunos de los desagradables efectos que provoca el incorrecto funcionamiento del sistema de extinción por despido en nuestro ordenamiento laboral.

2. La sentencia comentada y las cuestiones que aborda.

La sentencia a la que hacemos referencia es STSJ-SOC de Cataluña, 2273/2021, de 23 de abril. Es, dicho sea de paso, una sentencia de la que pueden extraerse muchas más enseñanzas que las que sean objeto de este breve comentario.

Es, de esas sentencias, que se guardan para explicar en clase. Porque aborda al menos tres problemáticas realmente trascendentes. Lo hace, además, de una forma muy didáctica, con una exposición lineal nada complicada, y con un aporte de elementos jurisprudenciales que dotan de un empaque y un peso doctrinal a la resolución de gran tonelaje.

En primer lugar, la configuración jurídico-técnica en nuestro ordenamiento laboral del despido sin causa, fraudulento, o con abuso de derecho. Problemática que, al menos desde el punto de vista práctico, sigue generando multitud de problemas .Y no está del todo bien resuelta, sobre todo porque propicia prácticas no solo irregulares sino poco estéticas desde cualquier punto de vista. Es una cuestión, se mire como se mire, que no está del todo bien resuelta, básicamente porque equipara los despidos sin causa (en fraude de ley, o simplemente, con abuso de derecho) con aquellos otros que adolecen de algún defecto formal pero que, en realidad, no albergan un propósito tortillero o ilegítimo, porque sí existe una motivación razonable en el proceder empresarial, aunque simplemente no se ha adecuado a derecho el despido.

En segundo lugar, aborda la eventual aplicación de una indemnización  adicional por intereses de demora que se devengaría en supuestos de despido improcedente. La problemática civilista al rescate de las cuestiones de derecho social. Es en este tipo de problemas donde redescubres una gran verdad: el contrato de trabajo es un contrato de derecho privado, que se rige por las normas que regulan el acuerdo de voluntades entre personas, bien es cierto que en nuestro caso matizado por la eficacia de las normas de derecho público que limitan el dogma de la autonomía de la voluntad expresado en el art. 1255 CC, tótem tabú del derecho privado general, y bastión ideológico del liberalismo más recalcitrante.

Y en tercer lugar, lo que es objeto de nuestro comentario, reflexiona sobre si es viable en nuestro ordenamiento laboral adicionar a la indemnización tasada por despido una cantidad económica suplementaria que satisfaga, indemnice y repare, los perjuicios realmente ocasionados al trabajador por el despido.

Aunque esto no es, se mire como se mire, una auténtica novedad, si es cierto que no suele ser objeto de debate. Pero sería un instrumento perfectamente útil y eficaz para salvaguardar los derechos del trabajador que se encuentra indemne ante un despido sin causa o con evidente abuso de derecho por parte del empleador. 

Nuestro ordenamiento histórico no desconoce una indemnización abierta y no concretada legalmente por los perjuicios que causa el despido, aunque bien es cierto que los ejemplos normativos de esta tendencia han sido pocos, y han tenido una eficacia muy limitada.

3. El antecedente de la indemnización abierta en la ley de relaciones laborales de 1976.

El art. 35 de la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales, sí contenía una indemnización abierta en un supuesto muy concreto de despido disciplinario improcedente.

Disponía así el precepto: “Uno. Cuando en un procedimiento por despido, el Magistrado de Trabajo considere que no hay causa justa para el mismo, en la sentencia que así lo declare condenará a la empresa a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquél, así como al pago del importe del salario dejado de percibir desde que se produjo el despido hasta que la readmisión tenga lugar”.

Parece claro cuál es la regla que implementa Nano: en supuestos en que no exista justa causa la readmisión es la regla general. Por ello precisa en el inciso cuarto: “La sentencia que imponga la readmisión deberá ser cumplida por el empresario en sus propios términos, sin que pueda ser sustituida por indemnización en metálico, salvo acuerdo voluntario de las partes o cuando el Magistrado, atendiendo a circunstancias excepcionales apreciadas en el juicio que impidan la normal convivencia laboral, resuelva dejar sin efecto la readmisión mediante el señalamiento de una compensación económica”.

Y es aquí, en esta situación, en la que la valoración del magistrado de los daños y perjuicios causados tiene más libertad que la implementación en la norma de una regla fija e inamovible. No es, con todo, una indemnización completamente abierta, la norma continúa especificando, unos límites mínimos y máximos, pero en realidad se dispone de un cierto margen de apreciación que da lugar a la cuantificación de la indemnización y a la introducción de las clásicas reglas que rigen para el derecho civil en esta materia. Dispone expresamente: "Dicha compensación no podrá ser en ningún caso inferior a seis meses de salario ni a dos mensualidades por año de servicio, sin que la cantidad resultante pueda exceder de doce anualidades”, añadiendo otras regla adicional de mero detalle: “Cuando se trate de trabajadores titulares de familias numerosas, dichos mínimos se multiplicarán por uno coma cinco, si es de primera categoría, y por dos, en los demás casos. Los trabajadores mayores de cuarenta y de cincuenta y cinco años quedarán equiparadas, a estos efectos, respectivamente, a las categorías indicadas, e igualmente los minusválidos, según los coeficientes que reglamentariamente se establezcan”.

Más allá de esta posibilidad en la que realmente el magistrado sí tiene un cierto (verdaderamente amplio, pues se enmarca entre los seis meses de salario y las doce anualidades) margen de apreciación, las normas laborales han preferido implementar indemnizaciones cerradas en la norma para supuestos de despido. Es la norma la que califica y cualifica los perjuicios económicos que se le irrogan al trabajador por el incumplimiento contractual del contrato por parte del empresario.

4. Las causas y las razones de la operatividad práctica de la indemnización tasada.

Siempre se ha preferido la implementación de indemnizaciones tasadas, que funcionan como presunción “iuris et de iure", es decir sin posibilidad de articular prueba en contrario, como fórmula de acabar con un debate que en sede social sería muy difícil de argumentar y probar, y que generaría una gran desigualdad entre trabajadores de la misma empresa que ante circunstancias, familiares personales sociales, diferentes reciben diferente indemnización.

La generación de la prueba en estas circunstancias podría ser tremendamente arbitraria, mucho más que en pleitos de naturaleza civil. Probablemente también pueda apreciarse en esta limitación a las indemnizaciones por despido un matiz procesal. La norma sustantiva data y concreta los perjuicios causados para evitar el farragoso entendimiento de esta cuestión en estrados. No es, por tanto, una presunción sustantiva, sino adjetiva, como casi todas las existentes en derecho.

5. Los argumentos de la resolución comentada a favor de la indemnización abierta.

Conviene comenzar precisando que el recurso de suplicación no se admite. Es decir: el TSJ en esta resolución entiende que lo procedente en el caso concreto es la aplicación de la indemnización tasada, básicamente porque ni se han alegado ni se han probado los perjuicios que dice el trabajador que le ha ocasionado el despido.

Pero lo que podía ser una resolución de mero trámite, que camina por la senda conocida que deniega dicha indemnización abierta, se convierte en una resolución docta, ejemplificativa y explicativa de una realidad (la indemnización abierta en supuestos de despido disciplinario improcedente con abuso de derecho) que bulle en el caldo del foro social a menudo. Sobre todo, no se desconoce, desde que la reforma laboral de 2012 minimizó el quantum indemnizatorio en supuestos de despido improcedente.

A) El apoyo del art. 183 LRJS.

La resolución observa que nuestro ordenamiento jurídico laboral, desde una perspectiva adjetiva, si existe una excepción a la regla de la indemnización tasada cuando se produce una vulneración de derechos fundamentales. El artículo 183 de la LRJS en supuestos de lesión de derechos fundamentales prevé la posibilidad de que el magistrado imponga una indemnización abierta compatible además con la que procede por la extinción del contrato de trabajo (art. 183.3 LRJS).

B) El art. 50 ET.

Otro punto de apoyo para la implementación de este tipo de indemnización abierta es lo que acontece con la interpretación que se deduce en casación unificada en relación con la extinción del contrato de trabajo por incumplimientos contractuales del empresario (art. 50 ET). Se entiende, básicamente, que la indemnización legal casada es en estos supuestos insuficiente para resarcir la totalidad del daño causado, por lo que se puede acudir a acreditar y probar que, efectivamente, se ha producido un mayor daño que el tasado legalmente. Ciertamente estamos en presencia de un supuesto muy singular, acotado a unas circunstancias muy concretas, pero que puede servir de base para la implementación argumental de que la indemnización abierta no queda del todo proscrita en nuestro ordenamiento jurídico para supuestos de extinción del contrato de trabajo.

C) El Convenio OIT núm. 158.

El argumento más potente, el que con más extensión se desarrolla, es el referido a la aplicación del Convenio 158 OIT. 

El art. 10 dispone que si las autoridades jurisdiccionales “llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”.

Este es el argumento sobre que la sentencia del JS proyecta una indemnización adicional de 60.000 €, basándose en la antigüedad de la relación laboral y en la injustificada terminación del vínculo.

Lo esencial en la argumentación que proyecta es que sujeta su operatividad a la concurrencia de dos requisitos coincidentes. En primer lugar que exista una notoria insuficiencia en la indemnización por resultar manifiestamente exigua. Y, en segundo lugar, que sea claro y evidente la existencia de una ilegalidad, un abuso de derecho, o un fraude de ley en la decisión extintiva empresarial.

Pero ambas circunstancias, qué es lo que no ocurre en este caso, deben ser acreditadas por la persona afectada y probadas en el juicio. No se trata tanto de que verdaderamente acaezcan las dos circunstancias, sino de que, efectivamente, sea capaz de tener la capacidad procesal y técnica de alegar y probarlo convenientemente. 

D) El art. 281.2.b) LRJS.

Otro argumento adicional que se baraja es la posibilidad que se articula en el art. 281.2 LRJS en relación a la implementación adicional de una indemnización en supuestos de despido improcedente sin reingreso.

Según la resolución, argumento con el que podemos estar perfectamente de acuerdo, es que la voluntad legislativa que se aprecia de esta posibilidad es que, en determinados supuestos se permita superar los umbrales tasados en la indemnización por despido improcedente, previendo un importe superior, únicamente para supuestos en que, dadas las circunstancias concurrente al caso, la indemnización legalmente tasadas no sea suficiente para reparar los perjuicios causados.

6. Conclusiones prospectivas.

No queda Duda alguna del propósito de la resolución. Específicamente precisa: “sin duda que, legefendariamente, sería aconsejable que el legislador efectuar una profunda revisión de nuestro modelo de despido de extinción de contratos en tanto que el actual Marco legal crea obvias disfunciones”.

El argumento central para proyectar esta idea es que sería la única forma de evitar la equiparación absoluta entre un despido que no supere un juicio de formalidad, como ocurre, por ejemplo, en la omisión de la fecha del despido, con aquellos otros en que la decisión empresarial de poner fin al contrato persigue un fin ilícito en sí mismo.

7. La frustración final: no se concede en este caso.

La resolución es plenamente consciente de que todo el aparataje conceptual que ha manejado para consentir, o conceder, la indemnización abierta, está destinado al fracaso.

Básicamente, porque, como especifica en su último fundamento jurídico, la arbitrariedad jurídica solo se limitaría y eliminaría si en este caso concreto se hubieran alegado, y naturalmente probado, los perjuicios adicionales que verdaderamente le ha ocasionado al trabajador la resolución del contrato de forma fraudulenta.

Pero especifica la resolución: "pero como esto no fue así y la solución al conflicto no puede estar basada en simple voluntarismo de equidad el recurso de la empresa habrá de acogerse” fijándose en la cantidad, en definitiva, según las reglas especificadas en el propio ET.

No debe, con todo, considerarse que estamos en presencia de un mero juego intelectual. El TSJ está marcando claramente un camino para poder indemnizar por encima de la cantidad legalmente tasada en supuestos de despidos disciplinarios fraudulentos, tortilleros, provocados en fraude de ley, o con abuso de derecho.

Puede entenderse como una guía para los profesionales que pretendan argüir este tipo de argumentario. Y no es, la primera vez que se conduce por este camino, pues como bien se encarga de reiterar al comienzo de su resolución ya habían implementado una resolución prácticamente de similar tenor anteriormente.

Sería interesante leer que piensa el TS en un RCUD. En el fondo, late aquí el eterno debate de si el derecho laboral es una mera especificidad del derecho privado, un apéndice más o menos complejo y complicado del derecho civil, o si tiene autonomía y sustantividad propia, con normas jurídicas autónomas, instituciones características principios interpretativos propios y tribunales especializados. Apreciado en su conjunto la respuesta debe ser necesariamente positiva. Mirado con lupa lo que es el contrato de trabajo y las tendencias liberalizadoras del mismo la respuesta quizás ya no sea tan contundente. Es en el contrato de trabajo, apreciado en su misma mismidad, cuando surgen las dudas.

§ 115. Anuario 2020 de Jurisprudencia Laboral.

    El sugestivo proyecto de llevar a buen puerto una nueva Revista Laboral, la Revista de Jurisprudencia Laboral [el enlace al último número es el siguiente: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/anuario.php?id=L_REVISTA_JURISPRUDENCIA_LABORAL&tipo=R&modo=2], bajo los auspicios de la Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado (AEBOE), llevaba aparejada la publicación, al final del año, de todos los comentarios en un único volumen en papel, que se denominaría: Anuario de Jurisprudencia Laboral. 

Pues bien, el Anuario 2020 de Jurisprudencia Laboral, acaba de ser publicado en abril de este año. Constituye una novedad editorial que merece la pena ser destacada, sobre todo porque se consolida la idea inicial del proyecto, publicándose con  regularidad los comentarios de la revista online del año anterior.

La revista, que se ha posicionado online como un instrumento útil y fácil de consultar, y tiene unos destinatarios bien delimitados: abogados, magistrados, profesores, y estudiosos de la jurisdicción social, pretenden dar cuenta y razón, mediante comentarios breves e incisivos de profesionales altamente cualificados, de las resoluciones más importantes, sugestivas o llamativas, que se van produciendo en el orden social de la jurisdicción a lo largo del año natural. Su consulta frecuente, garantiza, al menos eso pretendemos desde el Equipo de Dirección, estar al día, de las sentencias y autos más trascendentes que se evacuan por los órganos de la Jurisdicción Social. Desde este punto de vista la revista online patrocina inmediatez, rapidez, concisión, precisión, y prontitud en el acceso a las fuentes de información.

Pero el Anuario, como recopilación final de todos los comentarios en un libro único, tiene otro propósito, pues su manejo como fuente de información tiene una virtud enorme, una gran ventaja en contraposición con la revista online: puede ser consultado con los años de una forma directa, rápida, y muy formativa, pues cuenta con numerosos índices que hacen que el valor añadido de los comentarios adquiera otro nivel. 

    Además, naturalmente, de un índice general de la obra y otro de los autores comentaristas, cuenta, con un índice de las resoluciones comentadas, y, sobre todo, con un índice conceptual de fácil manejo y consulta, en donde poder acudir de manera muy gráfica para comprobar si alguna de las materias en que particularmente se está interesado han sido tratadas en ese volumen, accediendo así, no solo a la solución que nos interesa, sino también a un comentario breve y directo que la explica y la pone en contexto.

Constituye, en definitiva, un instrumento complementario a la revista, que implementa sinergias con ella, y que sirve para consolidar un proyecto editorial diferente, nativamente telemático, y muy orientado a la práctica jurisdiccional. Pero  también goza el Anuario de autonomía propia, pretendiendo llegar a un público distinto, más “libresco”, que valora por encima de todo la capacidad de almacenar conocimiento en un formato físico clásico. Un tipo de profesional que está medio camino entre el abogado de los repertorios clásicos de jurisprudencia y los que consultan online en bases de datos.

Es de destacar, que el anuario también puede consultarse y bajarse completo en la siguiente dirección electrónica: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/publicacion.php?id=PUB-DT-2021-178&tipo=L&modo=2

Es de agradecer la generosidad que la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado manifiesta con estas obras, tanto la Revista de Jurisprudencia Laboral, como el Anuario de Jurisprudencia Laboral, al permitir su acceso libre, gratuito, sin cortapisas, y en toda su amplitud.

§ 114. Una mirada laboralista a la pintura del Prado.

   

   El título de esta entrada del blog es el de un libro colectivo que se publicó por la editorial del BOE en el año pandémico por excelencia, el 2020 y que ahora se da a conocer en abierto en el link que indicamos infra, para todos aquellos que tengan una conexión a internet y una cierta curiosidad por las obra singulares.

   Tras “El Derecho del trabajo en el cine” (2015), y “El Derecho del Trabajo en la literatura” (2016), ambas publicadas por la cada vez más influyente editorial Laborum, el grupo de profesores de varias Universidades que acudimos a los “Encuentros” bajo el magisterio del Profesor Sempere Navarro abordamos la confección de esta obra tan singular.

   Se pretendía que cada autor participante analizase la perspectiva laboral que muestra algunos de los lienzos del museo. Se idea así una obra realmente novedosa, que sirve tanto para forjarse una aproximación “ligera” a las cuestiones labores de la vida cotidiana, como, sobre todo, repasar las pinturas desde una perspectiva diferente, menos pictórica pero más social. Porque la pintura refleja las cuestiones de la vida se muestras los oficios y las laboral, los trabajos y sus problemas.

  Cada análisis reproduce, con un nivel de detalle espectacular la pintura de que se trata, adicionándose al breve comentario laboral unas someras indicaciones sobre la obra reproducida. Setenta y cinco pinturas se han analizados, desde las más conocidas hasta las que se guardan en los almacenes del museo y no suelen ser expuestas.

   La edición de la obra es sencillamente espectacular, fácil de manejar, muy instructiva, visualmente muy atrayente. Ideal para regalar

  Ahora, y esta es la noticia, puede descargarse gratuitamente el pdf del libro en la siguiente dirección web: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/publicacion.php?id=PUB-DT-2020-170&tipo=L&modo=2

Nota: 

Para los inquietos de las curiosidades: en pleno proceso de redacción se encuentra otra obra colectiva del grupo: “La perspectiva laboral de la música pop” que seguramente verá la luz antes del verano.

§ 113. Trabajar en los tiempos del cólera.

Así se titula la parte de estudios del número de Enero / Febrero de Claves de Razón Práctica (núm. 274) dedicado al trabajo en estos tiempos convulsos. Porque el Covid-19 no sólo ha influido en las relaciones sociales, personales y en la limitación de los derechos fundamentales de las personas. También ha tenido un impacto, y además de una forma brutal, en la economía, y por ello en el trabajo, el asalariado, el autónomo y el funcionarial. Las tasas de desempleo que vamos a soportar en los tiempos venideros, más o menos cautivas y escondidas en ERTES, son espeluznantes y la recuperación del tejido productivo a corto plazo se presenta hoy  en día como una auténtica quimera.

La preocupación por estas cuestiones llega a revistas de pensamiento y cultura generalistas como Claves. Hay que felicitarse por ello. Y como suscritor desde hace años creo que es necesario contribuir a la divulgación de sus estudios, que es objetivo de este pequeña recesión, motivada, no se esconce, antes al contrario, por la participación en el número de colegas de profesión a los que habitualmente leo y sigo en su empeño por dar a conocer el contenido social del Derecho del Trabajo

No se pretende, no obstante, realizar un resumen de las cinco aportaciones, sino más sencillamente, proyectar pequeñas reflexiones propias que motiven en el lector de este blog la curiosidad por leer los estudios originales.

§ El mercado de trabajo del Siglo XXI: una visión socialdemócrata, de Gonzalo García Andrés.

Más allá de la (fácil) broma de que un socialdemócrata es, en realidad, un marxista sin prejuicios, es evidente que el trabajo “estatutario” patrio, el que se regula por el Estatuto de los Trabajadores, debe mucho a la perspectiva socialdemócrata que ha gobernado (con tal brazo de hierro que se ha erigido en “pensamiento único”) la ideología laboral durante años. 

Por eso llama la atención la falta de crítica general (social, doctrina, e incluso política) a esta perspectiva (no me refiero a este trabajo en concreto), pareciendo que el ordenamiento ideado desde este premisa era ideal, y que sólo se ha visto alterado por la “reforma laboral de 2012”, anatema y totem tabú al que se le culpa, incluso gubernamentalmente, como el único elemento que ha distorsionado el mercado laboral. Nada más alejado de la realidad.

El autor recuerda dos fechas fatídicas: 1984 y 2012, como dos momentos en los que el ET/1980 comienza a resquebrajarse, distorsionándose el modelo original. La reforma de 1984 permite y consiente la contratación temporal con más “manga ancha” que en el original ET; en 2012 se produce una reforma que limita considerablemente la ultraactividad de los convenios colectivos.

Ahora es fácil criticar los dos cambios de rumbo del ET. Pero una crítica completa tiene que hacerse desde la perspectiva que las originó. Hay que recordar los momentos históricos en los que se produjeron las reformas: la necesidad de contratar, fuese al ritmo y con la entidad que fuese a mediados de los años ochenta, y la necesidad de superar una crisis económica salvaje y brutal que se veía entorpecida por un sistema de convenios colectivos que patrocinaba modelos contractuales (y remuneratorios) muy alejados de la crisis social y laboral que se vivía. 

Una última recomiendo al lector del original: que comience leyendo las conclusiones y las tres anomalías del modelo del ET que subraya: cultura de la temporalidad; incumplimientos pertinaces de la norma; y escasa participación de los trabajadores en la empresa, para, posteriormente, leer el trabajo desde el comienzo hasta el final, releyendo otras vez las referidas conclusiones, que es cuando encuentran verdadero sentido en el discurso del autor.

§ El trabajo humano en una economía robotizada, por María Luz Rodríguez Fernández.

La pandemia ha tenido el efecto de redescubrir la centralidad del trabajo humano, y de poner en valor el trabajo dedicado al cuidado de las personas, esencialmente desarrollad por mujeres en situaciones laborales precarias. El reto del ordenamiento laboral tendrá que compatibilizar, por tanto, su necesaria modernización con conseguir una significación de ese trabajo y de las trabajadores a su servicios, tendiendo presente, además, que la sociedad española camina aceleradamente hacia cotas de envejecimiento muy acusadas, por lo que el problema no se solucionará espontáneamente. Sin embargo la situación actual ha servido de catalizador al teletrabajo, legislándose sobre ello de manera expresa. 

Tres reflexiones proyecta la autora. En primer lugar sobre la necesidad de implementar mecanismo formativos en tecnologías digitales; en segundo lugar, cuestionar qué vamos a hacer con las personas que no acceden a este modelo de trabajo asalariado robotizado, impidiéndose el rol social que tradicionalmente ha jugado el contrato de trabajo tras la IIGM: la distribución de la riqueza; y en tercer lugar, cómo vamos a regular los nuevos tipos de trabajos que surgen en este contexto tecnológico, y, sobre todo, cómo vamos a otorgar derechos laborales específicos a los trabajadores expulsados del modelo asalariado e ingresados en el trabajo autónomo. Reflexiones todas interesantes y adecuadas. 

Particularmente las reflexión propia sobres estas cuestiones del trabajo robotizado me han suscitado algunos puntos de vista.

En primer lugar, la “inhumanidad” que provocará la sustitución del trabajo por la máquina. Los sueños absolutamente delirantes de Rifkin de cambiar la fuerza productiva humana por máquinas tienen una cara B, una faz no apreciada: ¿qué haremos los humanos si no tenemos que trabajar? La pretensión de que nos dediquemos todos a un ocio productivo, al “otium” griego y la política, entendida en sentido amplio como participación en las cuestiones públicas, es ilusorio e irrealizable. No sé qué tendrían que decir los antropólogos del trabajo, pero es evidente que la sociedad contemporánea actual se estructura, de medio a medio, sobre el trabajo humano productivo. Si no existe el trabajo, cómo se organizará la sociedad. Difícil respuesta.

La segunda reflexión tiene por objeto algo tan prosaico como el dinero. Si el trabajo se sustituye por máquinas ¿tributarán los ordenadores por IRPF?, ¿sólo lo harán las máquinas que sustituyan mano de obra productiva? Es una cuestión capital, pues el Estado del Bienestar se financia mediante impuestos, y los que gravan el trabajo asalariado (cotización a la SS e IRPF) dejarían de recaudarse en un modelo de sustitución masiva del trabajo por máquinas.

La tercera reflexión se circunscribe al desplazamiento del eje caracterizador del trabajo asalarió. Tradicionalmente se ha entendido que el elemento esencial (incluso de orden normativo) más importante para afirmar la existencia de un contrato de trabajo ha sido la dependencia. Se considera que existe un trabajo, y por tanto debe normarse mediante el ET, porque ‘alguien hace algo’ bajo las órdenes e instrucciones de otros. Pero los nuevos modelos laborales a distancia, teletrabajando, y con TIC´s van a ir favoreciendo que la característica más definitoria de una relación laboral sea la “ajenidad”, es decir, el aprovechamiento patrimonial del esfuerzo productivo. Por qué ¿cuál es elemento que permite afirma la existencia de un contrato de un trabajado radicado en España que trabaja para una empresa Búlgara realizando videojuegos para venden en Taiwan? La dependencia no sirve para afirmar la existencia de un contrato laboral, y, sin embargo, quizá la respuesta a una pregunta sencilla pueda arrojar luz sobre el tema: ¿quién se beneficia económicamente del trabajo productivo?

§ Rigidez y dualidad en el mercado laboral español, por Eduardo Aguilar

1984 es el título de una novela (actualísima ahora en tiempos de zozobra distópicos) y un año clave en nuestro ordenamiento laboral: el de la pérdida de la inocencia y el del enterramiento de un mito: la estabilidad en el empleo. Crear empleo se apreciaba como una auténtica necesidad, fuese de la manera que fuese.

2012 tampoco es el título de una película, sino el año de la reforma laboral del PP. Su aprobación también se justificada en la necesidad de crear empleo para facilitar la calidad de la crisis económica.

El autor reflexiona sobre las “sorprendentes similitudes en el diagnóstico y en el espíritu de la exposición de motivos de dos leyes adoptadas con casi tres décadas de diferencia y por dos gobiernos de signo político distinto”.

Lo que nos lleva a cuestionar el espíritu del legislador laboral, y preguntarnos si realmente se puede imponer un modelo a la tozuda realidad económica que, con brazo de hierro, impone sus condicionantes. La visión idílica de que el legislador laboral puede domesticar la realidad para imponer un modelo ideológico nunca me la he creído. Es más, no es real. Gran parte de los fracasos de las normas laborales van por esa senda.

§ Plataformas digitales y regulación laboral, por María de Mingo Corral.

Nuevas modalidades de ejercicio de las clásicas prestaciones laborales se abren camino. Al momento de aparecer dichas plataformas digitales no se dudada (no, al menos, por los laboralistas) que el resultado final de la pelea técnica entre los que afirmaban la consideración laboral de la prestación y los que veía una actividad autónoma (emprendedores dixit) se iba a decantar por la afirmación de la notas del art. 1 ET.

Las primera resoluciones afirmaban la consideración laboral de los trabajadores de plataformas. Así la SJS Madrid (núm. 3) 53/2019 de 19 de febrero afirmaba al panorama indiciario para considerar que existe una auténtica relación laboral; las SJS Madrid (núm. 33), 52/2019, de 11 de febrero y la SJS Valencia (núm. 5) 197/2019, de 10 de junio se conducían por la misma senda, precisando la SJS Barcelona (núm. 31) 193/2019, de 11 de junio que la utilización de las nuevas tecnologías no varía los presupuestos de laboralidad previsto apriorísticamente en la norma.

Con todo la mejor resolución para estudiar esta cuestión es la SJS Valencia (núm. 6) 244/2018, de 1 de junio. En ella la magistrada en el relato de hechos probado reproduce el pliego de condiciones a las que se obligan estos trabajadores. Una vez leídos no cabe duda de que estamos en presencia de una auténtica relación laboral, con todas las de la ley, con todas las características del art. 1 ET. 

Este debate ya lo hemos tenido en otras ocasiones: con los encuestadores, con los motoristas que llevaban paquetes en los años ochenta, etc. Ahora se reproduce, sin más, un debate, claramente pendular, que reaparace cada cierto tiempo para poner sobre el tapete la vigencia y potencia de la norma laboral básica, el ET. Cuando lo hemos resuelto afirmando y reafirmando una solución homogénea e integradora con el resto del ordenamiento laboral, es decir, recurriendo a la aplicación del art. 1 ET y sus cánones interpretativos, la solución ha sido bastante adecuada. No creemos que pueda transitarse por otros caminos. No creemos que sea oportuno acudir a una norma específica ad hoc para dar solución a este problema. 

§ Contratación temporal fraudulenta y precariedad, por Daniel Toscani.

Seguramente el trabajo para su publicación se entregó antes de fin del año pasado. Porque tras la TS en su STS-SOC 1137/2020, de 29.12 nada volverá a ser como antes con respecto a la operatividad del contrato por obra y servicio determinado en una contrata, aspecto relacionado con la cuestión aquí tratada . Y aunque no lo es de manera específica sí es cierto que la resolución del supremo va a tener una gran influencia en la cuestión analizada en el estudio. Además, y aunque no se aprecia de manera directa, la resolución puede leerse como un anticipo de lo que puede suceder en la contratación temporal estructural, en los contratos con obra y servicios y conexos.

No está de más recordar que la permisividad en la utilización de este contrato laboral para estas contratas que se había venido consintiendo jurisdiccionalmente [STS 15.1.97 (rec. 3822/1995) y STS 8.6.99 (RJ 1999\5209)], al transigir que se extinguiera el contrato de los trabajadores cuando se finalizase la contrata (incluso por causas extraordinariamente), junco con la modificación -por la reforma laboral de 2012- de la distribución competencial entre los convenios de empresa y de sector, priorizando aplicativamente estos últimos en determinadas materias, facilitaban la degradación de las condiciones laborales de los trabajadores contratados por las denominadas empresas multiservicios, al disponer éstas de un convenio colectivo propio, distinto al del sector en el que estaban operando, e imponer condiciones laborales mucho más exigentes que el convenio de referencia.

No es el problema específico que trata el autor, pero sí es el más actual.

§ 112. Cárcel y derecho del trabajo.

 

    “Cárcel y Derecho del Trabajo” pretende la consecución de tres objetivos: repasar el andamiaje constitucional y normativo del trabajo penitenciario; exponer la influencia de la entrada en prisión de un trabajador en el contrato de trabajo y en la relación jurídica de seguridad social, y analizar, desde una perspectiva normativa y jurisprudencial, los diferentes tipos de ‘trabajos’ que se desarrollan en prisión, desmenuzándolos desde un punto de vista teórico y práctico.

    Se analizan todo los 'tipos' de trabajos que se desarrollan en prisión, tanto aquellos productivos en sentido estricto que se organizan mediante las relaciones laborales especiales, de penados mayores de edad y de menores, como la de aquellas modalidades de actividad (no productiva) que se consideran ‘trabajo’ por la normativa penitenciaria, que no han gozado, hasta el momento, de la atención doctrinal que merecen.

    Se realiza también un estudio de los aspectos laborales de la condena penal a "trabajos en beneficio de la comunidad". 

    En definitiva, estamos en presencia de una monografía que analiza de manera panóptica todas las actividades laborales que se desarrollan en prisión o como consecuencia de una condena penal.

§ 111. Revista de Relaciones Laborales, núm. 6 / 2020.

 Se acaba de publicar el número 6 de la Revista de Jurisprudencia Laboral, con los siguientes comentarios de resoluciones jurisdiccionales recientes.

§ 110. Buenas noticias para la tutela de la discriminación laboral por motivos de orientación sexual.

    Se acaba de publicar el núm. 5/2020 de la Revista de Jurisprudencia Laboral, del BOE -revista nativa digital, de calidad, gratuita, pluralista, en la que varios Catedráticos de Derecho del Trabajo comentamos sentencias sociolaborales de actualidad-, un comentario a la importantísima STJUE [C-507/18] de 23 de Septiembre de 2020, NH c. Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI, en la siguiente página web: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/articulo.php?id=ANU-L-2020-00000000966
    Damos aquí cumplida cuenta del hecho, resumiendo muy esquemáticamente sus aspectos esenciales, encomendando al lector interesado a que acuda a la fuente original para una lectura más completa y pormenorizada.
    Buenas noticias para el colectivo LGTBI y, sobre todo, para la tutela antidisciminatoria por razón de orientación sexual, porque la resolución, aun no recayendo sobre una problemática generada en nuestro ordenamiento jurídico, puede ser perfectamente trasladarle a nuestro entorno laboral sin especialmente dificultades.            

     Los hechos.
    NH es un abogado que en un programa de radio emite una opinión personal estrictamente personal sobre su firme convicción de que nunca contrataría para su bufete abogados homosexuales, precisando que en aquellos momentos no se estaba realizando procedimiento de selección alguno, por lo que sus afirmaciones no se circunscriben a una situación actual o a persona concreta.
    En el transcurso de dicha conversación profirió una serie de frases, “paulatinamente incitado por el propio interlocutor”, en las que sostenía su aversión genérica hacía los homosexuales, afirmando que no quería tenerles “a su alrededor”, y que no les contraria profesionalmente “en una hipotética selección de los colaboradores”.

     La controversia jurídica.
    La Associazione es una entidad dedicada a la protección de los derechos de las personas LGBTI y a la promoción de la cultura de la diversidad sexual. Entabla un litigio contra NH, al entender que sus manifestaciones son contrarias a la normativa nacional (que era una trasposición de la Directiva 2000/78 para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación) que protege la discriminación en el empleo, surgiendo la referida cuestión prejudicial en el recurso de casación que resuelve los recursos anteriores.

       La respuesta de los Tribunales Italianos.
    El Tribunal competente en primera instancia entiende que se había producido una manifestación discriminatoria y condena al abogado demandado,  NH a abonar a la Associazione 10.000 euros en concepto de reparación del daño causado, así como a dar publicidad al fallo judicial en un periódico diario de tirada nacional.
La corte de apelación desestimó el recurso intimado por NH, que recurre en casación ante el Tribunal Supremo, que es el remitente de la actual cuestión prejudicial ahora resuelta.

       Las cuestiones prejudiciales planteadas.
    Dos problemas jurídicos se suscitan, uno adjetivo, relativo a la legitimación de la Associazione para sostener la acción procesal ejercitada, y otro sustantivo, de fondo, en relación con los límites de la libertad de expresión y su interactuación con la normativa de tutela antidiscriminatoria.
       El Tribunal plantea dos cuestiones prejudiciales distintas.
    La primera para cuestionar si la asociación demandante, compuesta por abogados especializados en la representación y defensa de una categoría de personas con una orientación sexual diversa, puede ser considerada titular de un interés colectivo y ostentar, por ello, legitimación activa para sostener la concreta pretensión ejercitada, que tiene vinculada, además, una pretensión indemnizatoria.
      La segunda sobre el alcance de la Directiva antidiscriminatoria, para interpelar si la norma de la Unión es aplicable a una declaración privada como la producida en este caso, emitida como opinión personal, sin relacionarse con procedimiento de selección alguno y sin estar dirigida frente a una persona concreta.

     Las posiciones de las partes.
    El abogado no niega que efectivamente realizó las controvertidas declaraciones, ni tampoco pretexta que se han malinterpretado, o sacado de contexto. Simplemente sostiene que él había realizado una reflexión informal en un programa generalista de radio sobre la profesión de abogado en su condición de ciudadano, no como letrado y mucho menos como empleador, precisando que las mismas estaban desvinculadas de cualquier contexto profesional y de cualquier procedimiento de contratación de personal.
    Sostiene, por su parte, la Associazione que las declaraciones, aun siendo hipotéticas y estando, efectivamente, desligadas de cualquier procedimiento actual de selección de personal, infringen la normativa interna italiana de protección de la discriminación en el empleo y la ocupación. La tutela judicial intimada no sólo pretende que los tribunales declaren que las declaraciones son contrarias a derecho, sino que también pretende la condena a una determinada indemnización económica en concepto de daño producido.

      La doctrina del TJUE.
     Aun cuando el tribunal responde en primer lugar a la segunda cuestión prejudicial, la referida a la cuestión de fondo, en este comentario se va a dar cuenta primero de la cuestión relativa a la legitimación procesal de la asociación de abogados demandante.
    Afirma su pretensión que la Directiva 2000/78 patrocina que los Estados velen porque asociaciones como la suya pueden intimar cualquier procedimiento, judicial o administrativo, conducente a exigir el cumplimento de las obligaciones derivadas de las normas de la Unión, aunque reconocen que ello no obliga a que los Estados miembros así lo reconozcan cuando “no haya una persona perjudicada identificable”, pudiendo los Estados, naturalmente, mantener disposiciones más favorables para la protección del principio de igualdad de trato y no discriminación en el empleo.
    La Directiva no se opone, por tanto, a que los Estados reconozcan legitimación a estas asociaciones para intimar cuantas acciones entiendan oportunas cuando no hay un demandante determinado, como es el caso, e incluso, y esto es muy importante, cuando no existe un demandado identificable, supuesto aquí no acontecido.
En estas condiciones el Tribunal de Justicia afirma que corresponde al Estado miembro decidir tanto el alcance de la legitimación procesal y si esta viene modulada por el ánimo de lucro de la asociación, como el contenido de la acción judicial, particularmente en relación con las sanciones que se anudan al incumplimiento de la normativa sustantiva.
     A la cuestión de fondo le dedica la resolución la parte esencial de su razonamiento.
    El Tribunal de Justicia comienza su argumentación precisando que la Directiva 2000/78 se aplica a todas las personas, tanto del sector público como del privado, en relación con las “condiciones de acceso al empleo, a la actividad por cuenta propia y al ejercicio profesional”, incluyendo, de forma muy intuitiva, todos los criterios que se tienen en consideración para gestionar la selección de personal.
    Ahora bien, no le corresponde a la Directiva determinar qué debe entenderse por “condiciones de acceso al empleo o al ejercicio de una actividad”, concepto cuya determinación tampoco se encomienda a lo dispuesto en la legislación interna, sino que debe integrarse, intuitivamente, por el sentido habitual que a tales expresiones le otorgue el lenguaje corriente, en relación con las referidas circunstancias o condiciones que se exigen para que una persona sea contratada.
    Una vez determinado cómo se concreta el concepto jurídico discutido, es decir, el de condiciones de contratación o acceso a un empleo, el paso siguiente consiste en determinar si las expresiones o declaraciones controvertidas pueden considerarse incluidas en el concepto de condición de contratación. En este proceder hermenéutico la Directiva no auxilia al intérprete, porque de su interpretación estricta no se deduce una respuesta concluyente para el caso analizado.
    Para analizar la cuestión debe partirse de los principios y propósitos de la norma aplicable de la Unión, principalmente para concluir que, en ningún caso, la interpretación de sus términos, es decir, la que procede del concepto de condición de acceso al empleo o al ejercicio de una profesión, debe realizarse de manera restrictiva.
    De manera más concreta el Tribunal recuerda que ya ha abogado, en otros asuntos precedentes, porque la Directiva en cuestión sea aplicable a declaraciones efectuadas públicamente que versen sobre la política de contratación de una empresa, o sobre los criterios de selección de personal. Y, de manera muy específica, ha realizado dos precisiones concretas. En primer lugar, que aunque declaraciones similares a las aquí debatidas no sean emitidas por quien tengan la efectiva capacidad de realizar la contratación no por ello dejan de incluirse en el ámbito de aplicación de la Directiva. Y, en segundo lugar, que el hecho de que el empresario no se aparte públicamente de ese tipo de manifestaciones puede constituir un elemento que puede ser considerado pertinente por el Tribunal para valorar y calibrar los hechos en su conjunto y su consideración como discriminatorios, careciendo de relevancia que en el momento de efectuarse las declaraciones no se tuviese abierto un procedimiento de contratación de personal.
    Para que puede predicarse el carácter discriminatorio debe poder establecer un “vínculo entre tales declaraciones y las condiciones de acceso al empleo y al ejercicio profesional dentro de esa empresa no sea hipotético”. Precisando, seguidamente, que la apreciación de dicha vinculación corresponde al Juez nacional, que debe tener en consideración todas las circunstancias concurrentes para calibrar la entidad discriminatoria de las declaraciones efectuadas.
    Para esta operación hermenéutica debe tenerse presente, en primer lugar, la posición que ocupa en la organización la persona que realiza las declaraciones comprometidas y, singularmente, si operativamente tiene capacidad real para influir, de manera determinante, en la política de contratación de la empresa. En segundo lugar, la naturaleza y contenido de las propias declaraciones, especialmente si se refieren al procedimiento de contratación o a sus condiciones. Y, en tercer lugar, el contexto en el que se producen, teniendo presente, en todo caso, el ámbito de proyección de la libertad de expresión, que funciona como el último fiel en el balanceo de derechos y obligaciones que debe efectuarse para apreciar la antijuridicidad de la conducta y la entidad discriminatoria de las declaraciones.
    Con respecto a este derecho el Tribunal precisa, naturalmente, que no es un derecho absoluto y que, precisamente por ello, su ejercicio es limitado. Tales limitaciones deben venir establecidas en las normas, y responder a una lógica proporcional que únicamente prohíba, en relación con la cuestión aquí controvertida, aquellas declaraciones que constituyan una discriminación en el empleo, teniendo en consideración que la expresión de opiniones por parte del empresario contratante, o bien por alguien que se perciba como capaz de influir sobre el resultado final de la contratación, pueden influir en la decisión que al respecto tomen de los eventuales candidatos a la contratación, que puede desistir del proceso selectivo si toman en consideración las declaraciones discriminatorias.
    Se subraya, de manera enfática, que corresponde al órgano jurisdiccional interno apreciar, dadas las circunstancias de las declaraciones, el contexto en el que se producen y su entidad, así como su relación con la contratación, si verdaderamente tienen capacidad de influir en la toma de decisiones que al respecto realicen los candidatos al proceso selectivo, en el sentido de no ser meramente hipotéticas.

     La decisión judicial.
    La cuestión prejudicial relativa a la legitimación procesal de la Associazione se contesta afirmando que la normativa de la Unión no se opone a una norma nacional, como la aquí discutida, que efectivamente concede “automáticamente” legitimación procesal activa para entablar acciones legales a una asociación de abogados que tiene como objetivo social la protección y tutela de las personas con una orientación sexual diversa. Y ello con independencia de que no haya una persona concreta perjudicada, de que la asociación tenga ánimo de lucro, y de que la acción procesal intimada pretenda obtener, además de la declaración de ilegalidad de las manifestaciones radiofónicas controvertidas, una reparación económica por el daño causado.
    El Tribunal no duda en afirmar que dentro del ámbito objetivo de aplicación de la Directiva están comprendidas declaraciones como las que se producen en este contexto, es decir, las efectuadas en un programa de radio de manera privada y sin que estuviese abierto procedimiento de selección de personal alguno, pero siempre, y esto es lo decisivo, “que el vínculo entre tales declaraciones y las condiciones de acceso al empleo y al ejercicio profesional dentro de esa empresa no sea hipotético”.

    Comentario personal.
    Dos son los aspectos destacables de la resolución que se comenta. La legitimación procesal de la asociación en defensa de los intereses del colectivo agraviado con las declaraciones de radio, y el contenido discriminatorio de las mismas.
    Con respecto a la primera cuestión lo más destacable es la extensión que concede la normativa antidiscriminatoria de la Unión a la regulación en vía interna por los estados miembros a la legitimidad procesal para la defensa de los intereses colectivos o difusos. La legitimación viene determinada, desde un punto de vista dogmático, por la conexión existente entre el derecho sustantivo discutido en el proceso judicial y la capacidad para hacerlo valer, cuanto más personalísimo el derecho menos amplia la legitimación. Y al revés, cuando más difuso sea el derecho material tutelado más abierta puede ser la capacitación procesal para entablar y sostener una pretensión jurisdiccionalmente.
    Pues bien, la resolución comentada sostiene que la tutela de la discriminación en el empleo y la ocupación (por los motivos aquí discutidos, o por cualesquiera otros pensables) puede organizarse por los Estados miembros de la manera más amplia posible, en realidad, de la manera más amplia pensable. Porque no sólo se permite que pueda concederse aunque no exista un perjudicado identificable de manera concreta y determinada, característica que asumen las pretensiones de tutela de los intereses difusos o colectivos, alcanzada por nuestra legislación procesal, sino también, y esto sí puede considerarse verdaderamente transcendente, se permite que puede intimarse la acción procesal incluso si no existe un “demandado identificable” (§ 63), adquiriendo la pretensión procesal una corporeidad realmente singular, pues podría intimarse la tutela judicial en supuestos en los que no se conoce quién lesiona el derecho sustantivo protegido.
    Nuestra legislación no ha ido tan allá, porque aunque sí es cierto que patrocina la tutela jurisdiccional de intereses difusos o colectivo por legitimados procesalmente que no son perjudicados en sentido estricto, la admisión de la pretensión en estos casos requiere, siempre y en todo caso, la identificación precisa del legitimado pasivamente, de quien ha lesionado el derecho cuya tutela se pretende.
    El caballo de batalla de la discriminación en el empleo consiste en anudar, racionalmente y de manera no meramente potencial, las declaraciones producidas con un perjuicio causado. Y sobre ello no se pronuncia el Tribunal de Justicia, pues entiende que es una competencia que entra de lleno en la competencia jurisdiccional de los órganos judiciales del país miembro. Si da, sin embargo, pautas para ello, basadas en lo que podríamos denominar indicios de discriminación: la entidad de la declaración, la persona que la efectúa y el contexto en el que se producen.

     La proyección de la doctrina hacia nuestro ordenamiento jurídico.
    La extensión de la tutela jurisdiccional a los intereses colectivos ha sido una constante en nuestras normas procesales y una característica muy peculiar de los textos adjetivos laborales. El art. 20 LRJS y el art. 11 LEC caminan en esa dirección, ampliándose el ámbito objetivo de esta tutela colectiva a las cuestiones de discriminación por razón de sexo con la incorporación de un art. 11 bis a la LEC por obra de la Ley Orgánica de Igualdad de 2007.
    Dicho precepto amplia la legitimación procesal (a sindicatos, y asociaciones en defensa de la igualdad) pero única y exclusivamente, para “la defensa del derecho de igualdad de trato entre mujeres y hombres…”, no para otras cuestiones sustantiva. No, en lo que aquí importa, para la tutela de la discriminación por la orientación sexual del trabajador.
No hay una previsión normativa al respecto, ni en lo que importa a la protección de la discriminación por razón de orientación sexual, que queda diluía en el constitucional principio de no discriminación, ni para la concesión de legitimación a las asociaciones o colectivos en defensa de esos intereses.
    La consecución de la tutela procesal de estos intereses de forma colectiva, sin mediar un perjudicado concreto y determinado, puede lograrse por dos caminos diferentes.
Se puede, en primer lugar, innovar el ordenamiento, como pretendía la muy trabajada “Proposición de Ley contra la discriminación por orientación sexual, identidad o expresión de género y características sexuales, y de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales”, presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, en la XII Legislatura, que decayó cuando se disolvieron las Cortes Generales.
    En ella se preveía varias medidas muy interesantes desde el punto de vista procesal, pero sólo se concedía legitimación a las asociaciones “que tengan entre sus finalidades la defensa y promoción de los derechos de las personas LGTBI” en vía administrativa (art. 36), y en vía Contencioso-Administrativa (incorporando al art. 19 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa una nueva letra j) [por la DA 7ª]).
Incluso la norma más avanzada en esta materia tenía reparos para conceder legitimación en vía social.
    Y se puede, en según lugar, entender hermenéuticamente que la discriminación por orientación sexual es una variante o derivación de la genérica discriminación por razón de sexo, con lo que serían aplicables para dicha tutela, sin necesidad de normativa nueva específica al efecto, todo el conjunto de reglas, sustantivas y adjetivas, con las que ya cuenta el ordenamiento jurídico, que no son pocas y no carecen de eficacia.
    Y esta operación interpretativa es, precisamente, la que ha abordado el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en una sentencia de 15 de junio de 2020 que puede ser considerara histórica, porque ha considerado aplicable la norma de 1964 que prohíbe la discriminación por razón de sexo para implmentar una tutela de varios despidos discriminatorio por razón de orientación sexual de los trabajadores, considerando, en definitiva, que esta cuestión -la orientación sexual- no es sino una variación de la general discriminación por razón de sexo.
    Nuestro legislador y nuestro Tribunal Constitucional tienen la palabra.