La SAN de 4 de diciembre de 2015 (núm. sentencia: 207/2015) establece una muy interesante doctrina sobre las horas extraordinarias y la necesidad de contabilizarlas para cada trabajador de manera individual.
La demanda de conflicto colectivo pretendía que se estableciese un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, con el objetivo de poder comprobar de manera fehaciente el cumplimiento de los horarios pactados
También se pretendía que se diese traslado a los representantes de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas en cómputo mensual.
La singularidad del caso es que en la empresa existe un régimen de horario muy complejo, en el que se combinan horarios flexibles con otras mecanismos de distribución irregular de las jornadas. Los demandantes afirman que que la empresa no contabiliza diariamente la jornada de trabajo ni se informa a los representantes de los trabajadores mensualmente como lo exige el art. 35.5 ET. Y sin embargo se considera como hecho probado que la empresa sí tiene un sistema de control de las ausencias al trabajo.
La cuestión debatida principal se circunscribe a concretar si la empresa ha cumplido la exigencia contenida en el art. 35.5 ET referida a la implantación de un registro de las horas extraordinarias de cada trabajador. A pesar de que en la empresa no se utilizan las horas extraordinarias.
No llevar al día este libre conlleva dos perjuicios: no se puede tener un control por parte de los trabajadores del abono de las retribuciones por horas extraordinarias, y no se puede ejercer el control sindical por parte de los representantes de los trabajadores que prevé el art. 64.7 ET.
No está de más subrayar que el presupuesto operativo de esta exigencia de llevar una contabilización exhaustiva de las horas que cada trabajador realiza en el jornadas es que se realicen horas extraordinarias. Y la empresa niega que se acuda en la empresa a este mecanismo.
Al parecer es jurisprudencia consolidada que no es necesario llevar esa contabilización individual ni tampoco la comunicación a los representantes de los trabajadores si efectivamente no se reparten horas extraordinarias entre los trabajadores de la empresa: SSTS 11-12- 2003 (rec. 63/2003); 25-04-2006 (rec. 147/2005); SAN 12-07-2005 (proced. 39/2005), y STSJ Cataluña 24-10-2002 (rec. 5241/2011).
En concreto la primera sentencia del supremo citada, la STS 11-12-2003 (rec. 63/2003) precisaba que “caen consiguientemente por su base las infracciones imputadas por no llevar el registro o control de aquellos y por no dar a los trabajadores copia del resumen semanal, innecesarias tanto aquella llevanza como esta entrega, por cuanto no se realizaban, ni eran por tanto retribuidas”.
La propia SAN 12-07-2005 (proced. 39/2005) entiende terminantemente que si se realizan horas extraordinarias es obligado que empresarialmente se emita la información referida a horas extraordinarias. En el mismo sentido se pronuncia la posterior STS 25-04-2006 (rec. 147/2005).
La STSJ Cataluña de 24-10-2002 (rec. 5241/2002) entiende que el presupuesto operativo de la contabilización es que efectivamente se realicen horas extraordinarias pero ello “no significa que la jornada de cualquier trabajador deba registrarse día a día, con independencia de que realice o no horas extraordinarias y que necesariamente deba entregarse copia del resumen en la nómina correspondiente” porque tal registro y resumen -continúa- carece de sentido “cuando no se efectúan horas extraordinarias” de lo que no puede deducirse que exista una obligación de carácter general de llevar una contabilización individual de la jornada de trabajo.
La cuestión a analizar consiste, por tanto, en concretar si el registro de las jornadas es exigible cuando se realicen horas extraordinarias.
Parece claro que la previsión del art. 35.5 ET tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental para facilitar la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, que puede generar determinados problemas de prueba.
Además, el destinatario de dicha prueba documental es el trabajador, para el cómputo de las horas extraordinarias que ha realizado en la jornada.
Pero el objeto de este archivo individual, lo que efectivamente concreta y proyecta en el documento no es en realidad el volumen de horas extraordinarias que ha realizado el trabajador, sino más propiamente la jornada realizada diariamente en la que, sí se da el caso, debe concretarse la jornada que realiza, con mención a las horas extraordinarias.
Es decir, el registro de la jornada diaria es el instrumento que el legislador procura para la acreditación de la realización de horas extraordinarias. Porque sin el registro diario de la jornada se hace imposible controlar la realización de horas extraordinarias.
La resolución concreta dos argumentos adicionales.
En primer lugar, porque los informes de la Inspección de Trabajo concluye inequívocamente que los Inspectores de Trabajo no pueden controlar si se superan o no los límites de la jornada ordinaria si no existe el registro de jornada diaria regulado en el art. 35.5 ET.
En segundo lugar, porque una jornadas diaria puede prolongarse sin que, en realidad, se produzcan horas extraordinarias.
Este es el caballo de batalla de la resolución. Este es el argumento central. Y este es el que verdaderamente modifica la consideración que hasta ahora teníamos del sistema de contabilización de las horas extraordinarias. Porque una jornada diaria puede prolongarse sin que se produzcan horas extraordinarias.
El paso que no da la sentencia es afirmar que entre el propio concepto de horas extraordinarias y el de distribución irregular de la jornada de trabajo están tan cerca unas de otra que, en realidad, estamos en presencia de una misma institución: la realización de actividad laboral más allá de la jornada laboral ordinaria.
La empresa había opuesto a esta pretensión el argumento de la complejidad en la distribución horaria dentro de la empresa, o porque existan múltiples formas de organización del horario, o porque se hayan implementado formulas de horario flexible.
Precisamente dicha complejidad en la ordenación del horario aconseje un mecanismo de contabilización del horario mediante un registro diario de la jornada. Porque es el único mecanismo con el que “comprobar si los trabajadores realizan la jornada pactada o la superan”, en cuyo caso devengarían la percepción de las retribuciones por horas extraordinarias previstas en el convenio, salarialmente o compensándolas por descanso.
Téngase en cuenta que el empresario que no ha intimado un sistema de control de la jornada sí ha sido capaz de organizar un completo sistema de control de las ausencias al trabajo. Los trabajadores están obligados a “reportar en la Intranet cualquier ausencia que les impida la realización de la jornada pactada”.
Es decir, la empresa “controla pormenorizadamente las ausencias de sus trabajadores, asegurando el cumplimiento integro de su jornada, pero se niega a registrar la jornada diaria”.
No es un proceder muy razonable. Porque, además, el control de la jornada es un instrumento de “modernización de las relaciones laborales”, y parece llamativo que la empresa sí se modernice para el control de la presencia de los trabajadores y el control de su ausencia pero niega virtualidad operativa a este instrumento para cuantificar el volumen de jornadas realizadas.
El segundo gran problema que analiza la sentencia es la relación que existe entre la obligación contenida en el art. 35.5 ET respecto de "cada trabajador" individualmente considerado y las competencia que tienen encomendados los representantes de los trabajadores. Porque la Disposición Adicional 3ª del RD 1561/95 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, señala que la representación de los trabajadores tiene derecho a “ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el apartado 5 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores”.
Necesariamente el cumplimiento de esta obligación pasa porque se lleve un completo registro diario de la jornada.
El fallo de la resolución es contundente. Se condena a al empresa “a establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así como que proceda a dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores”.
El arco de bóveda del problema es que tanto las horas extraordinarias, como las por exceso trabajadas por encima de la jornada ordinaria en supuestos de distribución irregular se retribuyen de la misma manera, compensándolas con descanso alternativo. Obviamente las horas extraordinarias que se retribuyen salarialmente no puede incluirse en este concepto.
Es claro que las horas extraordinarias son voluntarias, y no así las por exceso trabajadas en supuestos de distribución irregular. Pero también lo es que la obligatoriedad de las horas extraordinarias puede conectarse en convenio colectivo, con lo que para el trabajador afectado son obligatorias.
El problema, más de fondo, es que, en realidad no hay diferencia entre las horas extraordinarias obligatorias, por preverlo así el convenio colectivo, compensadas con descanso alternativo y la distribución irregular de la jornada de propia mano del empresario hasta el porcentaje previsto en el ET.
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