La carta social europea va a entrar en vigor para nuestro ordenamiento jurídico el 1 de julio del presente año. Se ha publicado en el boletín oficial del Estado la versión actualizada, el 11 de junio de este año.
Es, que duda cabe, un texto jurídico importantísimo, de una potencialidad modificadora de nuestro ordenamiento laboral seguramente muy notable, pero hay un punto especialmente polémico que seguramente propicie muchos ríos de tinta académica, y, probablemente, problemas jurídico-técnicos desde el punto de vista jurisdiccional.
Me refiero a las exigencias que el ordenamiento jurídico español se compromete a cumplir por la vigencia y operatividad de lo dispuesto en su artículo 24.
Obviamente, no hay alternativa que cumplir lo dispuesto en dicho precepto. Aunque esto quizás obligue a una modificación de una de las instituciones claves de cualquier ordenamiento laboral, entre ellos el nuestro, naturalmente, cual es el despido. En nuestro caso el despido disciplinario que acaece, que se produce, que acontece, sin una causa real y cierta.
Para entender la clave del problema tenemos que partir de la base de que el despido sin causa cierta en nuestro ordenamiento jurídico no es nulo, si no se produce con transgresión de los derechos fundamentales de los trabajadores.
Es simplemente improcedente. Hace muchos años que el despido sin causa (o por una causa torciera, fraudulenta, o con abuso de derecho), dejó de ser nulo. Desde el punto de vista práctico supone, sin más, que el despido disciplinario improcedente sin causa real y concreta se convierte en libre, formal, e indemnizado. Libre, porque la declaración de improcedencia permite al empresario elegir (con escasas excepciones) finalmente si va a readmitir o no al trabajador. Es formal, eso sí, porque deben cumplirse con ciertos trámites para el cumplimiento de las reglas previstas, no excesivamente estrictas y férreas dicho sea de paso. Y es indemnizado, porque la declaración de improcedencia lleva consigo el abono empresarial de una indemnización tasada a favor del trabajador, cuya cuantía depende, básicamente, de la antigüedad del trabajador en la empresa y del salario que compraba en ella.
Pero el referido artículo 24 de la carta social europea puede cambiar este estado de cosas, y puede hacerlo además de una forma muy rotunda.
El precepto en cuestión, titulado “Derecho a protección en caso de despido” dispone expresamente:
“Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer:
a) el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio;
b) el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada.
A tal fin, las Partes se comprometen a garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un organismo imparcial”.
Varios interrogantes se abren al respecto.
En primer lugar, la propia idiosincrasia de la institución del despido puede ser cuestionada. En nuestro ordenamiento jurídico, ahora mismo, de lege data, el despido puede conceptuarse, sin riesgo alguno a la exageración, como un mecanismo de ordenación de la mano de obra, como un mecanismo más de optimización del beneficio empresarial. Sin embargo, con el artículo 24 de la Carta Social Europea en la mano la institución del despido parece conceptuarse como una institución garantista que pretende el “ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección” en caso de despido. Lo importante no es ya la mecánica operativa de la forma técnica de extinción, sino las garantías que se implementan para que no se produzca, o que se produzca de una manera restringida, excepcional.
Es un prisma, una perspectiva, muy distinta de la actual, y, desde luego, incompatible con la actual configuración normativa de la institución. Más parece que el despido se conceptua como una institución de última ratio, como algo (incluso) no deseable, a lo que hay que enfrentarse con un propósito restrictivo, embridando cualquier propósito que no tenga que ver con los incumplimientos característicos que parecen asociarse a esta figura conceptual u otras consentidas excepciones al principio de estabilidad en el empleo.
Porqué "el derecho de todos los trabajadores o no ser despedidos" se erige en la primera de las garantías que preceptúa la norma. Lógicamente se vincula dicho derecho a que no "existan razones válidas para ello relacionadas con sus actitudes o su conducta o basadas en la necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento del servicio”.
Cierto es que con una nomenclatura tan amplia no es difícil introducir en ella tanto los motivos extintivos relacionados con la conducta del trabajador, los tradicionales disciplinarios, como aquellos que acaecen o acontecen por circunstancias objetivas, o por funcionamiento erróneo, dificultoso o traumático de la empresa.
La negativa a permitir un despido “sin que existan razones válidas” es el arco de bóveda sobre el que se edifica esta iglesia. La pregunta a contestar sería si la asunción de este compromiso normativo estaría eliminando, cercenando o coartando, la posibilidad de articular despidos disciplinarios sin causa real y cierta, aquellos que, con la normativa actualmente vigente, se reconducen a la improcedencia disciplinaria.
Se mire como se mire, la equiparación que establece nuestro legislador entre los despidos improcedentes por ausencia de forma con los improcedentes por ausencia de causa es inadecuada. Desde un punto de vista de la justicia material no puede tener la misma sanción (hacia el empresario, vía indemnización económica) los despidos disciplinarios incorrectamente formulados que aquellos en los que se acredite una causa inexistente.
Y lo que hace esta Carta es poner encima de la mesa el debate sobre si dentro de estos despidos disciplinarios improcedentes no tenemos que distinguir, a su vez, entre dos modalidades, con dos consecuencias jurídicas distintas, con dos indemnizaciones diferentes probablemente. En primer lugar, el despido improcedente por cuestiones de forma, de aquel, en segundo lugar, que se considera improcedente porque la causa alegada sea exageradamente no veraz, por decirlo en un lenguaje "políticamente correcto”. En un despido improcedente por cuestión de forma no está en cuestión la veracidad de la causa alegada. La circunstancia imputada sí ha acaecido, quizá no con la entidad suficiente para ser considerada como de despido, pero sí ha existido.
Sin embargo en un despido improcedente por alegación de una causa no probada, sí puede estarse cuestionando la realidad de lo acontecido.
En este tipo de despidos, se aprecia con más naturalidad que en otras instituciones jurídicas, que la realidad formal que se construye técnicamente con ayuda del derecho ‘supera’, o ‘sobrepasa’, la veracidad de lo realmente acontecido. Darle carta de naturaleza, por secula seculorum, a esta forma de proceder no parece lo más edificante. Antes o después debe abordarse una modificación legislativa de esta cuestión para acomodar la dinámica legal a la realidad laboral.
El artículo 24, puede servir, en definitiva, para diferenciar los dos tipos de despidos improcedentes que actualmente para nuestro ordenamiento jurídico tienen la misma sanción jurídica: la extinción del contrato con indemnización casada a elección del empresario.
Porque en ambos casos la indemnización económica es la misma, no existiendo mecanismos de diferenciación, como podría ser, por ejemplo, la implementación de una indemnización priorizada para los supuestos de alegación de causa no probada, manteniendo una indemnización menos onerosa para los despidos disciplinarios con defectos formales.
El otro gran punto en donde puede haber un encontronazo entre la Carta con la legislación vigente actual es "el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada”.
El artículo 24 implementa una sanción específica, concreta, para aquellos supuestos de extinción "sin razón válida", los que nuestro ordenamiento jurídico podrían considerarse improcedentes sin haber probado la causa alegada en la carta de despido.
Y plantean dos posibilidades, en primer lugar, “una indemnización adecuada", que necesariamente ha de entenderse como una indemnización disuasoria, y probablemente superior a la ordinaria por despido, y, en segundo lugar, “otra reparación apropiada”, lo que puede conectarnos, o bien con traslados a otro centro de trabajo u otro puesto de trabajo en otro empresa del grupo, o bien conectarnos con las posibilidades abiertas que se establezcan en el propio Convenio Colectivo que sea de aplicación: sufragar un seguro privado de protección social por parte del empresario, suscripción de un convenio especial con la Seguridad Social, conceder una indemnización abierta que sufrague vivienda y manutención por un volumen de tiempo, etc.
El problema con esta indemnización disuasoria es, básicamente, que necesita de una articulación normativas que establezca claramente cómo y de que manera se organiza y se concede, con lo que, de una manera u otra llegamos al mismo punto de partida: la norma establece una indemnización tasada para supuestos de despido disciplinario.
Porque es imposible -este es uno de los puntos fuertes de la indemnización tasada- acudir en la jurisdicción social con los mecanismos de acreditación y prueba de los perjuicios causado al estilo de lo que ocurre en la jurisdicción civil cuando se deducen en su sede indemnizaciones de daños y perjuicios.
No creo, en definitiva, que el ordenamiento laboral pueda soportar actualmente un mecanismo de despido que deduzca, para cada caso concreto, una indemnización totalmente aquilatada a los perjuicio o daños que el despido sin causa ha provocado al trabajador.
Sin embargo sí puede ser razonable aprovechar la Carta y su artículo 24 para diferenciar en los despidos improcedentes aquellos que alegan causas no probadas de aquellos otros producidos con infracción de las reglas y ritos que deben acompañar a la extinción causal.
En definitiva, puede aprovecharse el momento para diferenciar ambos tipos de despidos disciplinarios improcedentes implementando, lógicamente, una indemnización diferente para cada uno de ellos.
La última mención del artículo 24, la referida, a que "las partes se comprometen a garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un órgano imparcial" se entiende suficientemente cumplida en nuestro ordenamiento jurídico, y no parece que ello pueda provocar ningún tipo de maremoto normativo.
En resumen, y en conclusión, se abren interesantes posibilidades hermenéuticas en relación a la eficacia transversal que este artículo 24 puede tener en la institución del despido, especialmente el disciplinario improcedente. Veremos, seguramente a no mucho tardar, cómo se van desarrollando los acontecimientos, y qué nivel de compromiso tiene el legislador con la propia carta social europea que asignado y publicado en el BOE. Su falta de compromiso en relación a nueva normativa al respecto puede interpretarse, incluso, como una falta de respeto a los compromisos que se derivan de la firma de esta Carta.
Esperamos acontecimientos…!!!
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