§ 108. Tragedia laboral de la Administración Pública: segundo acto (2).

    …/…
    Como decíamos en la anterior entrada de este blog el problema  más importante que plantea la STJUE citada es la manera de ejecución técnica en la que se lleva a cabo su mandato.
    Declarar que se ha producido un abuso en la contratación es relativamente sencillo. Aplicar dicha consecuencia en un ordenamiento jurídico interno ya no lo es tanto.
    Por eso nada más conocerse la resolución Europea se han dictado dos resoluciones jurisdiccionales nacionales que llegan a conclusiones diametralmente opuestas, analizando aquí la primera de ellas.
    

      Segundo acto: SJCON-ADM núm. 4 Alicante, 252/2020, de 8 de junio.
   

    Los hechos.
    El actor trabajó para un determinado ayuntamiento durante 12 años de manera consecutiva sin haber adquirido ni la condición de funcionario ni la de personal laboral fijo.
    El acto de gobierno por el cual se daba por extinguido su contrato de trabajo se impugnó ante el Juzgado de lo Contencioso competente.
    Entiende el recurrente que en su contratación se ha vulnerado la normativa comunitaria sobre el empleo, básicamente la Directiva 1999/70/CEE del Consejo de 28 de junio de 1999, en la medida en que  su situación comporta un fraude de ley por abuso de la temporalidad que, a juicio del actor merece ser sancionado.
    Entiende, y esto es lo singular, que la solución técnica a la situación en la que se encuentra “de acuerdo con la citad Directiva Comunitaria y con la Jurisprudencia sienten al efecto por el TJUE, debía comportar el reconocimiento de su condición de empleo público fijo, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, al servicio de la Administración, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera en cuanto a la estabilidad y fijeza en el empleo”.
 

      Los razonamientos del Tribunal.   
    No se duda de la aplicación de la normativa comunitaria referenciada, sin embargo no se sabe cómo “deben ser resueltos los posibles conflictos que pudieran derivarse de la confrontación de la misma con el derecho interno de cada uno de los estados miembros”. Lo que se traduce en una dificultosa concreción de las consecuencias que derivan para el ordenamiento interno de la citada STJUE.
    La resolución comentada cita varios precedentes de SSTJUE y, en particular, como decimos, la de 19 de marzo de 2020 citada en la primera parte de este post.
    Entiende la resolución, siguiendo el precedente, que “el hecho de que el Estado español no haya aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CEE, no libera a la Administración empleadora…/…de la obligación de garantizar la consecución de los objetivo de la Directiva, ni de la obligación de sancionar el abuso de eliminar las consecuencias de la infracción de la normativa comunitaria, en caso de quedar el mismo acreditado”.
    Para ello debe analizarse la “concreta relación funcionaria que mantiene la recurrente con el Excmo. Ayuntamiento de Alicante, a fin de determinar si la misma tiene o no carácter abusivo en los términos previstos en la Directiva que se invoca”.
    Toma en consideración de manera muy particular los §§ 71 a 75 de la resolución comunitaria, y también los parámetros a los que se refiere el § 79 para calibrar el alcance del abuso cometido en la contratación irregular, principalmente los dos siguientes: el número de años consecutivos que se está prestando servicios para la Administración empleadora; el incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de proveer las plazas para que sean objeto de concurso, etc.
    No se duda en afirmar, siguiendo estos parámetros, que en el caso concreto se ha producido un abuso en la contratación, por lo que el problema se deriva hacia la concreción de “cuál es la respuesta efectiva, proporcionada y disuasoria que debe ser adoptada para garantizar la plena eficacia del Derecho de al Unión”.
    Este es el caballo de batalla y donde las dos sentencias analizadas se separan.
    La que ahora es objeto de atención repasa los mecanismos que enuncia la resolución del TJUE citada para corregir la situación, básicamente los siguientes:
        * ordenar la implementación de un proceso selectivo o de         estabilización del personal contratado de manera irregular,         con el propósito de cubrir definitivamente las plazas                  ocupadas por el personal temporal;
        * el nombramiento de los empleados públicos que hayan            sido utilizados de manera abusiva en el marco de una                relación de servicios de duración determinada como                    empleados “indefinidos no fijos”;
        * establecer una indemnización a favor de los empleados             públicos víctimas de abuso.

      La decisión adoptada.
    Ninguna de las tres posibilidades le parece razonable y oportuna  a la resolución jurisdiccional comentada para el caso que tiene entre manos.
    Entiende, sin embargo, que “la medida sancionadora más acorde y equilibrada, para dar cumplimiento a los fines de la Directiva comunitaria -con la debida protección de los empleados públicos víctimas del abuso-, es el de la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija”.
    Entiende que su decisión viene avalada por “la propia Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018 (2018/2600 RSP), en la que se indica en su considerando 18 que ‘la transformación de la relación temporal sucesiva en el sector público en un contrato fijo debe considerarse la medida más idónea para prevenir y sancionar de manera efectiva el abuso de la contratación temporal’ ”.
    Y se considera la más idonea por tres motivos:
        1º. Se garantiza la estabilidad en el empleo
         2º. Se disuade a la Administración de que continue

    empleando este tipo de prácticas abusiva de la contratación

    temporal
        3º. Se compensa adecuadamente a los funcionarios

    temporales mediante la referida sanción
    Es evidente que la resolución tiene dudas sobre el encaje de su decisión en el ordenamiento jurídico.
    Por ello repara que “la solución jurídica adoptada no va a implicar la transformación de la funcionaria interina en funcionaria de carrera, sino que la fijeza se va a materializar en el reconocimiento del derecho de la actora a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera comparables, sin adquirir la condición de funcionar de carrera”.
    La solución es, ciertamente, peculiar. Crea una subespecie de indefinido no fijo no funcionario en el ámbito de la Administración Pública. El elemento determinante de dicha decisión es que la trabajadora afectada sí superó un proceso selectivo para incorporarse a la bolsa de trabajo desde la que fue llamada al empleo.
    El fallo de la resolución es muy claro, pero las consecuencias prácticas, operativas y funcionales de la consolidación general de un pronunciamiento de estas características es difícil de prever. Es probable que la resolución se recurra, y también es probable que se estime dicho recurso, pero desconocemos en qué términos.
    Porque, además, no es el primer pronunciamiento que tiene en consideración la resolución del TRJUE comentada, pues, como veremos en el próximo post, otros JCON-ADM ha orientado su resolución en dicho precedente pero ha resuelto en diferente sentido.
…/…

§ 107. Fijos, indefinidos no fijos… y ¿Empleado público fijo no funcionario?. Tragedia laboral de la Administración Pública en tres actos (I).

    Era de esperar que el TJUE se pronunciase, antes o después, sobre el problema de la adquisición de firmeza por parte de los  trabajadores interinos en la Administración Pública. Básicamente, porque la precisión técnico-jurídica sobre las que se sustenta la distinción entre los diferentes tipos de empleados (trabajadores) públicos: funcionarios, o laborales en cuando a los sistema de acceso tiene necesariamente que apreciarse artificiosa para la perspectiva que emplea un Tribunal de garantías como lo es el TJUE, más dedicado a constatar la existencia de discriminaciones de trato que a decidir el derecho en el caso concreto. Porque el TJUE no ‘resuelve’ una cuestión dando la razón -ius dicere- a uno o a otro justiciable, simplemente constata si se ha producido una transgresión de la norma comunitaria por la práctica de de un Estado.
    Y en este contexto se produce recientemente tres resoluciones  jurisdiccionales que vienen a mover el inestable basamento sobre el que se edifica la construcción (técnicamente impecable) del indefinido no fijo, ideado jurisdiccionalmente más como una solución de compromiso en un momento concreto, con una normativa concreta, que con un propósito de permanencia en el tiempo. El legislador no ha tomado cartas en el asunto y lo que era una solución transaccional se ha consolidado como una práctica viciosa.
    Las tres resoluciones son las siguientes:
    A) STJUE de 19.3.2020 [C-103/2018, y 429/2018] Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez y otras c. CC.AA. de Madrid.
    B) SJCON-ADM núm. 4 Alicante, 252/2020, de 8 de junio.
    C) SJCON-ADM núm. 3 Murcia, 94/2020, de 18 de junio.
    Las tres analizan situaciones factuales muy similares. La primera llega a un conclusión muy razonable, pues afirma, básicamente, que el paso del tiempo influye en la situación jurídica del trabajador de la Adm. Púb. desde el punto de vista de la adquisición de fijeza en el puesto de trabajo. Lógicamente por su configuración institucional no decide en un supuesto concreto, simplemente aprecia la práctica del Estado interno, el nuestro, y la considera contraria a la lógica normativa de la Unión.
    Sin embargo las dos resoluciones de los Juzgados de lo CON-ADM llegan a soluciones radicalmente diferentes en cuanto a la aplicación concreta de la consecuencia que se extrae de la resolución del TJUE.
    Veamos los asuntos separadamente.
    Primer acto: STJUE de 19.3.2020 [C-103/2018, y 429/2018] Sánchez Ruiz y Fernández Álvarez y otras c. CC.AA. de Madrid.
    Los hechos.
    Desde noviembre de 1999 trabaja el Sr. Sánchez Ruiz para la Comunidad de Madrid, con un nombramiento de “personal estatutario temporal interino” en el que desempeñaba funciones de informático.
    Durante todo el tiempo de su relación laboral ocupó el mismo puesto de trabajo, desempeñado las mismas funciones de forma constante y continuada.
    Se hace constar que no concurrió al único proceso selectivo organizado para su especialidad entre los años 1999 y 2015 para acceder a la condición de personal estatutario fijo.
    En diciembre de 2016 solicitó a su empleador que “se le reconociera la condición de personal estatutario fijo o, con carácter subsidiario, de empleado público con un estatuto similar”, alegando que “era víctima de un comportamiento abusivo por parte de su empleador, derivado de la utilización por parte de este de sucesivas relaciones laborales de duración determinada”.
    La Comunidad de Madrid denegó su solicitud al no haber superado un proceso selectivo. Entiende el empleador que un miembro del personal estatutario temporal puede ser convertido en ‘miembro del personal indefinido no fijo’ para un puesto hasta que este sea amortizado o adjudicado a un miembro del personal estatutario fijo.
    El trabajador recurrió la resolución denegatoria de su solicitud ante el juzgado remitente de la cuestión prejudicial que ahora se resuelve.
    En el otro asunto acumulado la Sra. Álvarez y otras trabajan para el Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, desde hace 12 a 17 años, según el caso, como personal estatutario temporal.
    En julio de 2016 la Sra. Fernández Álvarez y otras solicitaron a la  Administración Pública empleadora el reconocimiento, como en el caso anterior, de su condición de miembros del personal estatutario fijo o, con carácter subsidiario, de empleados públicos con un estatuto similar, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, alegando que su situación era contraria a lo dispuesto a la normativa comunitaria.
    La Comunidad de Madrid denegó su solicitud. Tras ello interpusieron un recurso contra esta resolución desestimatoria ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 14 de Madrid, que plantea la otras cuestión perjudicial acumulada en este procedimiento.
    Los litigantes pretenden, básicamente, la consideración de trabajadores permanentes de la Administración Pública contratante, bajo la modalidad de personal fijo o su consideración como empleado público con un estatuto jurídico parecido o idéntico.
    La consecuencia en orden a la adquisición de fijeza.
   El Tribunal precisa en su § 87 que el Acuerdo Marco “no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada”.
    Añadiendo sin solución de continuidad que “No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”.
    El Tribunal de Justicia no marca una obligación concreta, no dedica qué hacer en estos casos. Indica que la transformación en indefinido no es una obligación y, a la vez, que debe articularse algún mecanismo que pretenda atajar, pero deja muy claro, como no pude ser de otra forma, en el § 89 que “es necesario recordar que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno…”, por lo que § 90 “corresponde a los juzgados remitentes apreciar en qué medida los requisitos de aplicación y la ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno hacen que estas constituyan una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada”.
    Según el Tribunal de Justicia las medidas legislativas previstas en el ordenamiento patrio para evitar el abuso de estos mecanismos de contratación no son suficientes para garantizar la equidad de las soluciones adoptadas desde la perspectiva del derecho de la Unión, ni la adopción de mecanismos de selección de personal, ni la transformación en indefinidos no fijos.
    Sobre este punto precisa en el § 102 que los “propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco”, porque, “a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en «indefinidos no fijos» no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo".
    ¿Cómo van a hacer los Tribunales correspondientes?
    Como era de prever no parece que la solución a adoptar sea homogénea, y aquí vienen los siguientes dos actos de la tragedia, que dos órganos jurisdiccionales diferentes llegan a diferentes conclusiones sobre unos hechos similares.

§ 106. Núm. 2/2020 de la Revista de Jurisprudencia Social.

Se acaba de publicar el núm. 2/2020 de la Revista de Jurisprudencia Laboral con el siguiente sumario:

Tribuna: Presentación del número 2/2020 de la Revista de Jurisprudencia Laboral

El Equipo de Dirección

Jubilación anticipada voluntaria y libertad de circulación. Sobre el alcance de la "pensión a percibir" como requisito para el acceso a la jubilación anticipada y voluntaria.

STJUE (Sala Octava) de 5 de diciembre de 2019 (asuntos acumulados C-398/18 y C-428/18).

Vicente Palacio, María Arántzazu

Prestaciones complementarias de la seguridad social reservadas a los nacionales de un Estado miembro y su "posible" ampliación de conformidad con el principio de libre circulación.

STJUE (Sala Tercera) de 18 de diciembre de 2019 (asunto C-447/18).

Monereo Pérez, José Luis; Ortega Lozano, Pompeyo Gabriel

De nuevo la temporalidad del empleo en el sector público sujeto al Derecho administrativo. El cese de funcionaria interina sin indemnización no se opone al Derecho de la Unión Europea (Directiva 1999/70/CE).

STJUE (Sala Segunda) de 22 de enero de 2020 (asunto C-177/18).

Casas Baamonde, María Emilia; Ángel Quiroga, Macarena

Formalidades de la casación por infracción de ley (Perspectivas civil y social).

STS-CIV núm. 131/2020, de 27 de febrero.

Sempere Navarro, Antonio V.

Los funcionarios interinos y el personal laboral indefinido no fijo tienen derecho a la promoción horizontal.

STS-CONT núm. 1482/2019, de 29 de octubre.

Rodríguez Escanciano, Susana

Contrato de trabajo versus arrendamiento de servicios.

STS-SOC núm. 743/2019, de 29 de octubre.

Viqueira Pérez, Carmen

Los trabajadores puestos a disposición (ETT) forman parte del ámbito de aplicación del plan de igualdad de la empresa usuaria.

STS-SOC núm. 778/2019, de 13 de noviembre.

Romero Ródenas, María José

Competencia de la jurisdicción para conocer de la pretensión de incluir en los pliegos de condiciones de un contrato administrativo de prestación de servicios una cláusula que imponga la subrogación de los trabajadores de empresas de servicios en caso de cambio de titularidad de las contratas.

STS-SOC núm. 880/2019, de 19 de diciembre.

Preciado Domènech, Carlos Hugo

Las beneficiarias de pensiones SOVI pueden causar prestaciones en favor de familiares.

STS-SOC núm. 79/2020, de 29 de enero.

Rivas Vallejo, Pilar

Cómputo del tiempo de prestación del Servicio Militar de la mujer a efectos de completar la carencia necesaria para acceder a la jubilación anticipada, en aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en materia de Seguridad Social.

STS-SOC núm. 115/2020, de 6 de febrero.

García Romero, Belén

§ 105. Revista de Jurisprudencia Laboral (RJL): “Ha nacido una estrella” *.

 El nacimiento de una nueva revista jurídico-laboral es una gran noticia. Si además lo hace en una editorial de reciente creación la albricia es doble.

Que sea una estrella le viene dado por la editorial en la que se enmarca, la dirección que la regenta y los componentes de su equipo de redacción.

Que un trasatlántico como el Boletín Oficial del Estado desembarque en el mercado editorial y el de revistas jurídicas (on line) a través de creación de varias secciones temática en donde va a alojar (además de sus excelentes códigos) monografías de actualidad y revistas especializadas, garantiza el éxito de la empresa.

Hasta ahora la sección de monografías laborales (https://www.boe.es/publicaciones/biblioteca_juridica/) ha publicado los tres excelentes títulos:

- MARTÍNEZ MOYA, J., SÁEZ RODRÍGUEZ, Mª. C.: La protección social de la carrera judicial, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, (Col.: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm.1), Madrid, 2018.

- GARCÍA RODRÍGUEZ, B.: Jurisprudencia Constitucional en materia sociolaboral (2016-2017), Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, (Col.: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm.2), Madrid, 2018.

- VV.AA. (SÁNCHEZ TRIGUEROS, C. [Dir.], y HIERRO HIERRO, F. J., y KAHALE CARRILLO, D. T. [Coords]): Un decenio de jurisprudencia laboral sobre la ley de igualdad entre mujeres y hombres, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, (Col.: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm.3), Madrid, 2018.

RJL va a estar alojada en la siguiente página web: BOE.es - REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL (2019)

RJL es una publicación nativamente digital y sólo digital, periódica, y accesible en abierto a cualquier lector que lo desee. Está dedicada exclusivamente al análisis de resoluciones jurisdiccionales recientes en temas socio-laborales (no exclusivamente del orden social). Pretende dar cuenta de las resoluciones más novedosas y trascendentes en temas laborales, teniendo cabida tanto aquellas resoluciones especialmente importantes, como aquellas curiosas o singulares. Se tendrá especial precaución en distribuir los contenidos internos de manera equilibrada para que tengan cabida resoluciones de todos los tribunales nacionales e internacionales, con especial detalle a las evacuadas por la Sala IV del TS.

Se publicarán 10 números al año, con una cadencia mensual (excepto agosto y enero), con el propósito de llegar a 100 comentarios de resoluciones judiciales al año, que serán compiladas al final del mismo en un  “Anuario de Jurisprudencia en materia sociolaboral” que también se publicará en papel por la misma editorial.

Los comentarios estarán redactados por los excelentes miembros del Consejo de Redacción de la RJL, todos Catedráticos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de varias universidades españolas: María Emilia Casas Baamonde; María Antonia Castro Argüelles; Joaquín García Murcia.; Lourdes López Cumbre; José Luis Monereo Pérez; Eduardo Rojo Torrecilla; María José Romero Ródenas; Carmen Sánchez Trigueros; Yolanda Sánchez-Urán Azaña; y Arancha Vicente Palacio. A ello se les suma Juan Martínez Moya, Magistrado de lo Social y Vocal del Consejo General del Poder Judicial, y también los miembros del Equipo Directivo, compuesto por el alma mater de esta aventura editorial, el Prof. Antonio V. Sempere Navarro, Magistrado del Tribunal Supremo (Sala IV) y Catedrático de Universidad (s.e.), la Profesora María Areta Martínez, y quien firma este blog.

RJL es una revista pensaba para satisfacer tanto al estudioso como al práctico que se dediquen al derecho laboral, tanto en sus necesidades formativas como forenses. Basada en la inmediatez de sus comentarios y su utilidad. El tiempo y la cantidad de descargas de los lectores y usuarios dictarán sentencia, pero todo augura, que, efectivamente, A Star is born.

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A Star is Born es el título de una película de William A. Wellman de 1937, con Fredric March, y Janet Gaynor, que ha tenido varias versiones posteriores. La más lograda es la de George Cukor de 1954 con los inigualables Judy Garland, y James Mason. También es notable, muy de su época, la versión de Frank Pierson de 1976 con Barbra Streisand, y Kris Kristofferson. Recientemente (2018) Bradley Cooper ha perpetrado otra versión consigo mismo y Lady Gaga como protagonistas.

(Comparar a Lady Gaga con Judy Garland, Barbra Streisand o Janet Gaynor es tan ofensivo como intentar que Bradley Cooper funcione como Fredric March o el grandísimo James Mason… Ya imaginan ustedes cuál es la versión que más me gusta…!!!)

§ 104. ¿Qué fue, qué era, qué es, y qué será el Derecho del Trabajo?

§ 103. Empresa multiservicio: soluciones laborales.

 

     La irrupción de las empresas de multiservicios en la actividad económica y en el mundo de las relaciones laborales deja de manifiesto cierta insuficiencia del sistema normativo laboral, inicialmente diseñado para un sistema de relaciones laborales menos entrecruzado, más lineal.

    La contratación de trabajadores por parte de la empresa multiservicios se realiza, generalmente, de manera temporal y en función de las necesidades que experimenten los empresarios clientes, que son quiénes, desde la perspectiva de la ajenidad laboral, aprovechan patrimonialmente el esfuerzo productivo del trabajador. 

     Este modelo de externalización o “out-sourcing” de parte de la actividad productiva siempre se ha tolerado por el ordenamiento laboral, pero mientras que en una perspectiva clásica se consideraba legítimo únicamente si se circunscribía a la encomienda de funciones auxiliares, accesorias o secundarias de la principal, en la versión post-contemporánea o “post-outsourcing” actual el endose ya ha alcanzado a actividades sustanciales o nucleares de la empresa, a aquellas que la definen como tal, que la sitúan en el mercado y la identifican corporativamente. La externalización ha pasado de constituir un instrumento operativo (circunstancial, episódico, momentáneo) a ser considerado un elemento estratégico empresarial (constante, permanente), externalizándose cada vez actividades más directamente vinculadas a la lógica productiva empresarial.

     Este tránsito del “outsourcing operativo” al “outsourcing estratégico” se ha visto beneficiado por el ecosistema jurídico laboral en el que han crecido y desarrollado estas empresas, caracterizado por las siguientes notas.

      

      La naturalidad con la que se aprecia la fragmentación jurídica de las diferentes actividades que constituyen el objeto empresarial, diferenciando, a veces muy artificialmente, entre aquellas directamente relacionadas con su actividad esencial, característica o nuclear, de aquellas otras secundarias, accesorias, auxiliares, o no sustanciales y determinantes.

      La santificación jurisdiccional de la utilización del contrato de obra y servicio determinado en una contrata, justificando la temporalidad de la necesidad de la mano de obra para la empresa contratista en el carácter temporal de la contrata, consintiendo, por tanto, la extinción del contrato cuando concluya la contrata, incluso aunque se trate de la actividad permanente de la empresa, o que la actividad en sí misma no tenga una duración limitada.

     El fortalecimiento legal de las garantías salariales de los trabajadores de las ETT que exige remunerar a los trabajadores cedidos de idéntica manera y extensión que como se retribuye a los trabajadores de la empresa usuaria.

     La preeminencia del convenio de empresa sobre el de sector, no sólo por su “prioridad aplicativa” en determinadas materias (art. 84.2 ET), sino, sobre todo, por la posibilidad de que se negocien convenios de empresa “en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior”, rompiendo así el tradicional principio de que “un convenio colectivo durante su vigencia, no podrá ser afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto” enunciado en el art. 84.1 ET, y por la imposibilidad de que el convenio de sector pueda disponer de dicha prioridad aplicativa sobre estas materias, lo que supone, sin más, que el convenio de ámbito distinto al de empresa no puede establecer un suelo normativo indisponible para el convenio de empresa.

     Las reticencias y dificultades que se experimentan para aplicar la sucesión empresarial entre contratas, porque la mera sucesión de contratistas en la misma actividad, idénticas circunstancias y en el mismo lugar no determina, por sí mismo, la existencia de subrogación, pues se entiende que la mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del ET cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada. 

     Lo que obliga a diferenciar desde un punto de vista práctico entre la mera sucesión de plantillas, en la que la actividad de la empresa descansa, básicamente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución de la contrata, en el que no existe propiamente sucesión empresarial, de la auténtica sucesión empresarial, en la que además de la transferencia de trabajadores existe una transmisión de activos patrimoniales, bienes o instrumentos necesarios para la ejecución de las actividades laborales, en cuyo caso sí estamos en presencia de una auténtica sucesión empresarial.

    El ordenamiento laboral organiza determinadas soluciones para solventar estos problemas, y a exponer éstos se dedica esta monografía.

     Este Claves Prácticas analiza desde un punto de vista práctico, con precisión y rigor, la contratación de trabajadores por parte de las empresas multiservicios, exponiendo de forma clara los problemas habidos hasta las fecha y la prácticas empresariales, proponiendo algunas soluciones interpretativas para limitar el deterioro de los derechos laborales que experimentan los trabajadores empleados en ellas.

     Consta de varias partes entrelazadas entre sí en una redacción que se conduce desde la respuesta jurisdiccional, exponiendo cómo funcionan estas empresas en la práctica y cuál ha sido la contestación de los tribunales cuando se han enfrentado con los problemas que suscitan.

   La primera, dedicada a analizar el fenómeno interpositorio de mano de obra con el que operan estas empresas, a medio camino entre una subcontratación y un prestamismos de mano de obra al margen de las Empresas de Trabajo Temporal, empleando usualmente modalidades de contratación temporal en el marco de una contrata.

     En una segunda parte se analiza la práctica convencional habida hasta la fecha así como la problemática que se ha suscitado sobre la implementación del principio de correspondencia, básicamente por una pléyade de resoluciones judiciales (hasta 43) de la Audiencia Nacional que depura y matiza el referido principio para una multitud de situaciones y circunstancias.

     En la tercera parte se analizan los dos criterios que se han seguido para buscar el convenio colectivo que debe aplicarse para cuando las empresas multiservicios carecen de convenio colectivo propio (de empresa): el de preponderancia, y el de especificidad, intentando patrocinar una solución equilibrada que tenga en consideración ambos criterios, dependiendo del tipo de empresa multiservicios de que se trata y de las circunstancias de hecho concurrentes.

     Por último, en la última parte, se abordan las respuestas de las que se ha dotado el propio ordenamiento para mitigar la dureza de las condiciones laborales en estas estructuras empresariales complejas, básicamente acudiendo a dos criterios generales: considerar que la empresa multiservicios es una ETT, con lo que ello comporta a efectos de equiparación salarial con los trabajadores de la empresa cliente, y operando una mitigación de la eficacia del convenio colectivo de empresa en determinadas circunstancias, acudiendo, por un lado, a las normas que regulan la competencia entre empresas, y, por otro, a la que regula la contratación del sector público, que pretenden la utilización del convenio colectivo del sector, y no el de empresa, para cuando las empresas multiservicios liciten en el ámbito público.

§ 102. ¿Por qué no inscribir OTRAS?

    No sé realmente qué quiso decir la Ministra de Trabajo cuando afirmó: “me han colado un gol, me han colado un gol por la escuadra” en relación a la publicación en el Boe de la resolución por la que se anunciaba la constitución de un sindicato de trabajadores del sexo.

      El gol a la ministra… …que anulará el V.A.R.
    Me ha llamado la atención, porque insinúa que como gobernante quizá tenía posibilidad de intervenir para denegar la inscripción de este sindicato.  Y, sinceramente, no creo que hubiera podido hacer mucho, y no creo que -como ella misma dice- la hayan colado ningún gol. Básicamente porque nuestro sistema de creación de sindicatos no permite el ejercicio de un control gubernamental de legalidad ni ex-ante, ni ex post. Su papel se circunscribe a comprobar si el sindicato propuesto cumple con los requisitos formales requerido por la legalidad vigente. Y el control de legalidad del sindicatos se ejerce siempre ex post y siempre jurisdiccionalmente.

    ¿Qué es OTRAS?.
    El sábado 4 de agosto de 2018 se publicaba en el Boe la “Resolución de la Dirección General de Trabajo por la que se anuncia la constitución del sindicato denominado "Organización de Trabajadoras Sexuales", en siglas OTRAS, con número de depósito 99105790”. Mediante la misma se admite “el depósito de la constitución de la mencionada asociación al comprobarse que reúne los requisitos previstos en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y el Real Decreto 416/2015, de 29 de mayo, sobre depósito de estatutos de las organizaciones sindicales y empresariales ("Boletín Oficial del Estado" de 20 de junio)”.

    El fondo del asunto 1, los antecedentes: la constitución de organizaciones empresariales dedicadas al negocio el sexo.
    Todo ello con independencia del fondo del asunto, de si efectivamente el referido sindicato pretende amparar el ejercicio de la prostitución y de si, por ello, los fines que persigue no puedan quedar amparados por la Constitución y el ordenamiento jurídico. Pera esta es una cuestión que resolverá la Audiencia Nacional en el ejercicio del control de legalidad que se ha implantado para la constitución de sindicatos en nuestro ordenamiento jurídico.
    Simplemente recordar,  para poner algo de pimienta a la salsa, que en nuestro ordenamiento jurídico ya existe una organización empresarial dedicada al negocio del sexo: Mesalina.
    ‘Mesalina’ es una asociación patronal que tiene entre sus objetivos: “la tenencia y/o gestión de establecimientos públicos hosteleros destinados a dispensar productos o servicios que tengan como público objetivo terceras personas, ajenas al establecimiento, que ejerzan el alterne y la prostitución por cuenta propia”.
    Tanto la S AS de 23 de diciembre de 2003 (AS 2003\3692), como la posterior S TS de 27 de noviembre de 2004 (RJ 2004\8063) han concedido el registro de dicha asociación patronal en el correspondiente registro de la Dirección General de Trabajo. Es decir, una asociación patronal con dichos objetivos es perfectamente legal en nuestro ordenamiento jurídico.
    Repárese bien que lo que ampara es el alterne, actividad perfectamente legal en todos sus aspectos, y la prostitución por cuenta propia, no el ejercicio de la prostitución por cuente ajena.
    Habrá que leer detenidamente los estatutos sociales de este sindicato (OTRAS) para apreciar si efectivamente sus objetivos sociales se alejan mucho de este objetivo, porque en caso contrario, por ejemplo que reproduzca literalmente los objetos sociales de ‘Mesalina’, sería más difícil su anulación jurisdiccional.

    El fondo del asunto 2, las antecedentes iniciativas legales para la regulación laboral de la prostitución.
    En este contexto debemos citar la Proposición no de Ley, ya decaída obviamente, relativa a la regularización de la prostitución (162/000035) planteada por el Grupo Mixto en la legislatura 2000-2004. Como bien se razona en la propuesta la proposición únicamente tiene el “objetivo de que las personas que se dedican voluntariamente a esta actividad sean tratadas legalmente como tales y dispongan, por tanto, de todos los derechos sociales y asistenciales comunes a toda la población”, pues hasta el momento los esfuerzos legislativos se han centrado en castigar la explotación sexual, y, aunque tímidamente, en proyectar programas asistenciales de carácter sanitario.
    El objetivo de la proposición era de amplio calado. Pretendía, en primer lugar, “realizar un estudio, previo diálogo con los sectores afectados, sobre las medidas y reformas necesarias para regular legal y profesionalmente la situación en la que se encuentran las personas que se dedican a la prostitución, de modo que puedan acceder a los derechos y coberturas de protección social”, y, en segundo lugar y como objetivo principal, articular el “encuadramiento de las personas que se prostituyen en la Seguridad Social, tanto para posibilitar sus aportaciones sociales como para permitir su aseguramiento profesional frente a situaciones de necesidad”.
    La iniciativa legislativa no se ha reproducido, y no ha habido otras iniciativas parecidas.

    El depósito de los estatutos sociales de un sindicato y la adquisición de personalidad jurídica.
    Para que un sindicato adquiera personalidad jurídica y plena capacidad de obrar es necesario que los promotores del mismo depositen los estatutos del sindicato en la oficia pública correspondiente, cumpliendo los requisitos previstos en el art. 4.2 de Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto: “a) La denominación de la organización que no podrá coincidir ni inducir a confusión con otra legalmente registrada. b) El domicilio y ámbito territorial y funcional de actuación del sindicato. c) Los órganos de representación, gobierno y administración y su funcionamiento, así como el régimen de provisión electiva de sus cargos, que habrán de ajustarse a principios democráticos. d) Los requisitos y procedimientos para la adquisición y pérdida de la condición de afiliados, así como el régimen de modificación de estatutos, de fusión y disolución del sindicato. e) El régimen económico de la organización que establezca el carácter, procedencia y destino de sus recursos, así como los medios que permitan a los afiliados conocer la situación económica”.
    Como fácilmente se aprecia no existe un control gubernamental de los objetivos sociales del sindicato, simplemente existe un control sobre los aspectos formales. Y no parece que pueda articularse ningún otro control más allá del de tipo formal. Según precisa la propia resolución que da publicidad a OTRAS se observaron “defectos en la documentación presentada” y “se requirió con fecha 5 de julio de 2018 la subsanación de los mismos, que fue efectuada el día 26 de julio de /2018".
    Es decir, el control formal funcionó plenamente.
   Según dispone el art. 4.7 LOLS “El sindicato adquirirá personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, transcurridos veinte días hábiles desde el depósito de los estatutos”. Si la presentación tras la subsanación de los defectos detectados fue el día 26 de julio, la adquisición de su personalidad jurídica es plena desde el 25 de agosto.

    Los trámites electrónicos para el depósito de los estatutos de un sindicato.     Existe la posibilidad de cumplir con estos trámites por vía telemática. El Real Decreto 416/2015, de 29 de mayo, sobre depósito de estatutos de las organizaciones sindicales y empresariales prevé en el art. 4.3 “Las solicitudes de depósito deberán contener en todo caso: a) Identificación del solicitante, teléfono de contacto y dirección de correo electrónico. b) Acreditación de la delegación para presentar la solicitud, en el caso de ser presentada por persona distinta de los promotores o representantes de los órganos de gobierno, mediante alguno de los mecanismos previstos en el artículo 18. c) La denominación de la organización, incluidas sus siglas o acrónimo, en su caso, que no podrá coincidir ni inducir a confusión con otra legalmente inscrita. d) El domicilio de la sede social de la organización. e) El ámbito territorial y funcional de actuación. f) Número de identificación fiscal. En el caso de no disponer de él en el momento de la solicitud, una vez obtenido dicho número se comunicará para su constancia. g) En aquellos casos en que la documentación se presente conforme a lo establecido en el segundo párrafo del apartado 1 de este artículo, se deberá presentar además una declaración responsable firmada por los sujetos previstos en el apartado 2 de este artículo, en la que se ponga de manifiesto la carencia de medios electrónicos y su imposibilidad de obtenerlos”.
     Como se aprecia, tampoco aquí existe un control sobre la legalidad o constitucionalidad de los objetivos del sindicato.
    Los trámites electrónicos: se pueden realizar en el siguiente enlace: http://tramites.administracion.gob.es/comunidad/tramites/recurso/deposito-de-estatutos-de-las-organizaciones/c2a95e2d-681b-4d92-ae5e-84defbec45d5

     La jurisdicción social… …o el V.A.R. de este gol.
    El art. 4.6 de la LOLS precisa que “Tanto la Autoridad Pública, como quienes acrediten un interés directo, personal y legítimo, podrán promover ante la Autoridad Judicial la declaración de no conformidad a derecho de cualesquiera estatutos que hayan sido objeto de depósito y publicación”.
    Ergo: no se puede impedir gubernamentalmente la publicación de los estados sociales de un sindicato, ilegalizarlo, impedir u obstaculizar su funcionamiento.
    Lo que sí puede el gobierno, como ha hecho, y como ha hecho bien podría añadirse, es recabar la intervención de la jurisdicción social para impugnar la constitución del referido sindicato mediante el procedimiento especial previsto en los arts. 173 a 175 LRJS.
    Especialmente legitimado para impugnar los estatutos sociales de un sindicato es el “Ministerio Fiscal” (art. 173.1 LRJS)
     El objeto de dicho procedimiento, como bien especifica es la “la declaración judicial de no ser conformes a Derecho los estatutos de los sindicatos, o sus modificaciones, que hayan sido objeto de depósito y publicación, tanto en el caso de que estén en fase de constitución como en el de que hayan adquirido personalidad jurídica” (art. 173.1 LRJS).
     Como bien aprecia la norma la impugnación lo es de los estatutos de aquellos sindicatos que ya los hayan depositado, e incluso de los que ya hayan adquirido personalidad jurídica.
   Es decir, la propia norma procesal es plenamente consciente del objeto que está tratando. No se puede ejercer un control jurisdiccional ex ante de la publicación en el B.o.e. del anuncio de construcción del sindicato.
    Esta competencia está actualmente residenciada en la jurisdicción social (antes en el Contencioso Administrativo), tal y como prevé expresamente el art. 2.j) LRJS “Sobre constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de los sindicatos, impugnación de sus estatutos y su modificación”, residenciándose en la Audiencia Nacional la resolución de este asunto (art. 8.1 LRJS).

     La reacción del Gobierno.
    Como bien se expone en la página web de La Moncloa (http://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/trabajo/Paginas/2018/30818_sindicato.aspx?qfr=2) se ha iniciado, a iniciativa gubernamental, el procedimiento de impugnación del sindicato, porque, como bien expone, “el registro efectuado ante la Dirección General de Trabajo de este Ministerio se produjo como un mero  acto administrativo, y no contiene errores de forma…” aunque a juicio del gobierno sí hay errores de “fondo para un Gobierno feminista y que tiene como eje central de sus políticas la igualdad entre hombres y mujeres”. También incurre, dicho sea e paso y sin ánimo de polemizar, en errores para un gobierno no feminista. Lo feminista o no de gobierno no califica las ilegalidades de los fines u objetivos  que persigue el sindicato.

    Conclusión.
    No creo, en definitiva, que a la ministra le hayan colado ningún gol. Nuestro sistema de relaciones laborales funciona así, decide no ejercer un control gubernativo para la constitución de sindicatos.
    Porque entre un sistema de relaciones laborales que no ejerce ningún control gubernamental sobre la constitución de un sindicato y otro que sí lo ejerza, tengo claro cuál prefiero. ¿Y el lector?.
    La LOLS prefirió que esta competencia quedara residenciada en la jurisdicción social, probablemente porque la experiencia previa de la dictadura y su persecución de cualquier modelo de asociacionismo obrero aconsejaba no residenciar esta competencia en el poder burocrático del Estado. Y creo que es conveniente dejar las cosas como están. Modificarlo no tiene operatividad práctica alguna ni satisface ninguna demanda social.