§ 143. La versión 2021 de la Reforma laboral (9): lo que no se han regulado.

Más allá de las promesas gubernamentales incumplidas en relación con la derogación “íntegra” de la reforma laboral del PP de 2012, lo cierto y verdad es que ese podría haber aprovechado la reforma para aclarar algunos aspectos del funcionamiento del ET.

Hay dos muy claros que creo que no hubieran supuesto problema alguno en retocar y que hubieran patrocinado una adecuación, cuando menos estética, interesante.

En primera lugar, hubiera podido aprovecharse la reforma para incorporar el contenido de la DA 23 relativa a la implementación de una presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto o bien al art. 1 ET o quizá en el 8 del ET. No se trata de una cuestión meramente estética, porque que una norma tan sustancial, tan sustantiva, se encuentre en las disposiciones extravagantes de la norma no es una cuestión menor. 

Además podría haberse incorporado con el mismo tenor literal, es decir, tal y como se encuentra redactada. Seguro que se valoró y se desechó esa idea, pero me parece que hubiera aportado claridad y sencillez a la cuestión. 

Apréciese que en el art. 1 ET se incorporan varias menciones relacionadas con la identificación de la relación laboral y la utilización del ET para esas relaciones. Sin ir más lejos se regula la no aplicación del ET para los trabajadores de transportes de mercaderías.

No quedaría raro, por ejemplo, que la actual mención de la DA 23 se incorporase en este art. 1 ET.

Otra de las materias que quizá hubiera necesitado una remodelación, no necesariamente de contenido, sino de mera organización, es el contenido del art. 37 ET. En él se mezclan, sin demasiado orden ni concierto, permisos laborales retribuidos con auténticas reducciones de jornada (por varios motivos, aunque siempre relacionados con cuestiones relacionadas con la conciliación de la vida personal y familiar).

No es una materia de difícil ordenación, y con una aclaración sistemática hubiera quedado mucho más aseado.

Son dos pequeñas cuestiones que no sería difíciles de modificar y que, a mi modesto juicio aclararían bastante el funcionamiento de la propia norma.

§ 142. La versión 2021 de la Reforma laboral (8): otras cuestiones.

Extinción del contrato. Se modifica el art. 49.1.c) ET para eliminar la referencia a la “realización de la obra o servicio objeto del contrato”, pues se ha eliminado del ordenamiento jurídico el contrato por obra y servicio determinado.
Se introduce una nueva disposición adicional vigesimocuarta, pomposamente titulada “Compromiso de reducción de la tasa de temporalidad”, mediante la cual el Gobierno se compromete a evaluar los resultados obtenidos por las medidas previstas en la norma para lo que analizará “los datos de contratación temporal e indefinida en enero del año 2025”, publicando posteriormente “la tasa de temporalidad general y por sectores”. Este compromiso de evaluación se deberá repetir cada dos años.
Lo que pretende la norma es que si “no se avanza en la reducción de la tasa de temporalidad”, bien en la general o bien en determinado sectores, el Gobierno “elevará a la mesa de diálogo social una propuesta de medidas adicionales que permitan la consecución de dicho objetivo, general o sectorial, para su discusión y eventual acuerdo con los interlocutores sociales”.
Norma, como se aprecia, de consumo interno sin ninguna eficacia en la práctica laboral diaria.
  También se crea una nueva Disposición Adicional vigesimoquinta por la que se pretende que se puedan desarrollar . acciones formativas mientras se encuentran vigentes los  diferentes expedientes de regulación temporal de empleo que se regulan en los artículos 47 y 47 bis.
Dichas acciones pretenden que se organicen “para cada una de las personas afectadas”, con el propósito de mejorar “las competencias profesionales y la empleabilidad de las personas trabajadoras”. Entre estas medidas la norma pretenden que tenga prioridad la “adquisición de competencias digitales”.
Se pretende que las acciones de formación se desarrollen “durante la aplicación de la reducción de la jornada o suspensión del contrato, en el ámbito de un expediente de regulación temporal de empleo, o en tiempo de trabajo”, respetando los descansos legalmente establecidos y el derecho a la conciliación de la vida laboral, personal y familiar de las personas trabajadoras.
En la nueva Disposición Adicional vigesimosexta se permite  que la TGSS, el SPEE y la ITSS puedan acceder a los datos de los expedientes de regulación temporal de empleo. Siempre a través de los mecanismos “automatizados que se establezcan”. El acceso lo es “a todos los datos necesarios para la identificación y tipo del expediente de regulación temporal de empleo, de la empresa y de las personas trabajadoras incluidas en el expediente, el tipo de medida a aplicar, el período en el que se puede producir la reducción de jornada de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo y el porcentaje máximo de reducción de jornada o periodo máximo de suspensión de contrato previsto respecto de cada persona trabajadora”.
Es decir, se permite un acceso a todos los datos que tengan que ver con las medidas, con el objeto de implementar un control exhaustivo sobre las medidas.
Por último, se incorporara otra Disposición Adicional vigesimoséptima para concretar que el régimen de convenio colectivo aplicable que se organiza en el art. 42.6 no será aplicable en aquellas contratas o subcontratas que se suscriban con los centros especiales de empleo.

§ 141. La versión 2021 de la Reforma laboral (7): el Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo.

 

Se incorpora un nuevo art. 147 bis en el ET, por el que se crea un sistema de protección del empleo mediante el cual las empresas pueden solicitar, una vez que se active por el Consejo de Ministros, determinadas medidas de “reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo”.

Este Mecanismo tendrá dos modalidades: a) cíclica y b) sectorial.

a) Modalidad cíclica. Con una duración de como mucho un año, se prevé para cuando se “aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización” en el empleo.

b) Sectorial. Con una duración máxima inicial de un año, y la posibilidad de dos prórrogas de seis meses cada una, se prevé para “cuando en un determinado sector o sectores de actividad se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de procesos de transición profesional de las personas trabajadoras”.

Dos motivaciones, por tanto, para intimar el mecanismo único de protección: coyuntura macroeconómica, y necesidades de recualificación o transición profesional de los trabajadores. 

El objeto del procedimiento RED, previsto en el inciso 3 del precepto, es que las empresas soliciten a la autoridad laboral: A) “la reducción de la jornada” o B) “la suspensión de los contratos de trabajo”.

El procedimiento se inicia siempre a instancia de parte, es decir, de aquellas empresas que pretenden la activación de las medidas. Principia mediante solicitud dirigida a la autoridad laboral competente, que necesariamente tiene que comunicarse simultánea a la representación de las personas trabajadoras.

Para llevar el plan a buen término es necesario seguir el período de consultas en los términos previstos en el art. 47.3, con las singularidades previstas en este artículo.

- Para la modalidad sectorial en la solicitud deberá ir acompañada de “un plan de recualificación de las personas afectadas”.

- Recibida la solicitud, la autoridad laboral remitirá la solicitud a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con el propósito de recabar  un informe preceptivo “sobre la concurrencia de los requisitos correspondientes”. 

- El informe será evacuado en el improrrogable plazo de siete días desde la notificación de inicio por parte de la empresa a la autoridad laboral.

- La autoridad laboral dictará resolución en el plazo de siete días naturales a partir de la comunicación de la conclusión del periodo de consultas. Si ha transcurrido el plazo y no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida.

- Si el período de consultas concluye con acuerdo, la autoridad laboral autorizará la reducción de jornada o las suspensiones de contrato. 

- Si el período de consultas concluye sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando la solicitud empresarial.

- La autoridad laboral estimará la solicitud en caso de entender que de la documentación aportada se deduce que la situación cíclica o sectorial temporal concurre en la empresa en los términos previstos en este artículo.

Como reglas comunes para las dos modalidades se prevé que:

* Las personas trabajadoras cubiertas por un Mecanismo RED tendrán la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo.

* Tanto la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como el Servicio Público de Empleo Estatal colaborarán para el desarrollo de actuaciones efectivas de control de la aplicación del Mecanismo, “mediante la programación de actuaciones periódicas y de ejecución continuada”.

* La Inspección de Trabajo y Seguridad Social tenga acceso a los datos incorporados mediante procedimientos automatizados que le permitan conocer “los extremos” relativos a la aplicación de los Mecanismos, así como las condiciones especiales en materia de cotización a la Seguridad Social para las empresas y prestaciones correspondientes.

Creación y recursos del fondo RED. Se crea un fondo, “sin personalidad jurídica, adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social”, cuya finalidad es “atender a las necesidades futuras de financiación” que se deriva de las modalidades cíclica y sectorial para atender económicamente dos gastos: 

1º) las “prestaciones y exenciones a las empresas del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social” y 

2º) los “costes asociados a la formación” de la empresa.

Los recursos del Fondo, según la norma, proceden de:

· los excedentes de ingresos que financian las prestaciones por desempleo (en su nivel contributivo y asistencial), 

· las aportaciones que se consignen en los PGE, 

· las aportaciones procedentes de los instrumentos de financiación de la UE orientados al cumplimiento del objeto y fines del Fondo, 

· los rendimientos de cualquier naturaleza que genere el Fondo.

§ 140. La versión 2021 de la Reforma laboral (6): la modificación de la fuerza mayor.

En primer lugar debe indicarse que el expediente por fuerza mayor sirve a dos objetivos: la tradicional suspensión del contrato por ETOP (art. 47 ET) que no se ve alterada por la reforma y para la reducción de jornada.
En ambos casos se enfatiza la temporalidad de la medida, añadiendo una especificidad concreta en la norma.
No se modifica el entendimiento de qué debe considerarse una medida ETOP, ni siquiera en los aspectos más ‘exagerados’ que impuso la reforma laboral de 2012, básicamente la presunción afirmativa de cuando acaece la circunstancia económica negativa.
Las novedades técnicas más significativas, más allá del propósito enunciado, que efectivamente sí constituye una auténtica novedad, son las siguientes:
A) reducción del plazo del período de consultas en expediente en empresas de menos de cincuenta trabajadores en plantilla, que “no será superior a siete días".
B) Incorporación de cuatro nuevos párrafos enteros para:
a) Prorrogar el ERTE suspensivo o de reducción de jornada
b) Se prevé la reducción o suspensión por fuerza mayor temporal

a) Prórroga de ERTE.
    Se prevé que una vez acordad la medida de reducción de jornada o suspensión de contratos basada en ETOP, la empresa podrá proponer una prórroga de la medida a la representación de los trabajadores. 
Dicha propuesta se tratará en un periodo de consultas específico de duración máxima de cinco días, comunicándose la decisión empresarial a la autoridad laboral en un plazo de siete días. La medida surtirá efectos desde el día siguiente a la finalización del periodo inicial de reducción de jornada o suspensión.
b) ERTE temporal.
Las empresas podrán aplicar un ERTE (de reducción de jornada o suspensivo) derivada de fuerza mayor temporal,  tramitándolo conforme a las previsiones del art. 51.7 ET.
El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios,  comunicándose dicha solicitud también a la representación legal de los trabajadores.
La fuerza mayor temporal deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.
La autoridad laboral solicitará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social antes de dictar resolución.
La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días naturales desde la solicitud, y deberá limitarse a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa. Pero corresponde a ésta, a la empresa, la decisión sobre la reducción de las jornadas de trabajo o suspensión de los contratos de trabajo. 
La resolución surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, y hasta la fecha determinada en la propia resolución.
En caso de no resolución expresa se entenderá autorizado el expediente.
Si se mantiene la fuerza mayor a la finalización del período determinado en la resolución del expediente, se deberá solicitar una nueva autorización.
La concreción de qué ha de entenderse por fuerza mayor temporal viene determinado en el apartado sexto del precepto. La fuerza mayor temporal “podrá estar determinada por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa que sean consecuencia de decisiones adoptadas por la autoridad pública competente, incluidas aquellas orientadas a la protección de la salud pública”.
Es, obvio es decirlo, la incorporación de las consecuencias de la pandemia a la lógica contractual laboral.
Dadas las circunstancias se aplicará el correspondiente expediente con algunas singularidades:
- El expediente no requerirá informe de la inspección de trabajo.
- La empresa tiene que justificar en la documentación que envió a la autoridad laboral cuáles son las “limitaciones” o “impedimento a su actividad como consecuencia de la decisión gubernativa”.
- Para la efectividad de las medidas se requiere que la autoridad laboral autorice las medidas..
Normas comunes a los expedientes temporales de empleo por ETOP y los de FM:
- La reducción de jornada podrá ser de entre un 10 y un 70 %, computándose sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.
- Si es posible “se priorizará la adopción de medidas de reducción de jornada frente a las de suspensión de contratos”.
- Se debe indicar por el empresario el período dentro del cual se va a llevar a cabo la aplicación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada, identificando las personas trabajadoras incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo, así como el tipo de medida a aplicar para cada personas trabajadoras, concretando el porcentaje máximo de reducción de jornada, o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar.
- Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá “desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas”, siempre previa comunicación de esta circunstancias a la representación legal de las personas trabajadoras y a la entidad gestora de las prestaciones sociales.
- Durante la vigencia del expediente no pueden realizarse: horas extraordinarias; realizar nuevas externalizaciones de actividad, o concertarse nuevas contrataciones de personal. 
- Esta prohibición no resultará de aplicación para el supuesto de que las personas en suspensión contractual o reducción de jornada que presten servicios en el centro de trabajo afectado por nuevas contrataciones o externalizaciones no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, siempre previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.
- Los beneficios en materia de cotización vinculados a los expedientes de regulación temporal de empleo se condicionarán al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas con el contenido y requisitos previstos en el apartado 11 de la disposición adicional trigésima novena de la Ley General de la Seguridad Social.
- La prestación a percibir por las personas trabajadoras se regirá por lo establecido en el artículo 267 de la Ley General de la Seguridad Social y sus normas de desarrollo.

§ 139. La versión 2021 de la Reforma laboral (5): la subcontratación de obras o servicios.

Uno de los platos fuertes de la reforma es la modificación del art. 42 ET. Promesa política, tótem tabú del algunos sistemas capitalistas de producción y elemento clave en el funcionamiento de la temporalidad laboral.

El precepto se modifica en algunas cuestiones de matiz -‘los trabajadores’ por ‘las personas trabajadoras’, ‘el empresario’ por ‘las empresas’- y, además, y esto es lo importante, se redacta todo un nuevo apartado 6 que pretende, básicamente, la aplicación del convenio colectivo del sector en estas subcontrataciones.

Técnicamente dispone que “El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el Título III.

No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este en los términos que resulten del artículo 84”.

Tal y como se prevé el precepto lo primero que hay que averiguar es si la empresa que emplea el sistema de subcontratación tiene convenio colectivo propio, de empresa. Si es así, si la empresa dispone convenio propio, el convenio colectivo que se aplique a las relaciones laborales de la empresa subcontratista es el de la empresa principal. Es una fórmula que cuanta con precedentes jurisdiccionales. Con ella se consiguen dos efectos. 

En primer lugar, que las condiciones de trabajo de los trabajadores de la empresa principal sean idénticos a los de la empresa subcontratada, no discriminándose a esos últimos en las condiciones de trabajo (salario, jornadas, permisos, vacaciones, etc.).

Y, en segundo lugar, indirectamente, se consigue que el interés principal que existía en emplear este tipo de mecanismos de externalización dejen de ser atractivo para las empresas principales. Obviamente el coste de la subcontratación va a ser superior a cuando, en la situación anterior, se permitía que se emplease el convenio colectivo de empresa (de las subcontratada) para gobernar los derechos y deberes de las relaciones laborales.

Si la empresa principal no cuenta con Convenio Colectivo propio y se rige por el de Sector lo que pretende el nuevo precepto es que las relaciones laborales en la empresa subcontratada se disciplinen por el mismo convenio -el de sector- que se aplica en la principal. Idénticas consecuencias se predican que en el supuesto anterior. No discriminación en las relaciones laborales e igualdad de derechos para todos los trabajadores, tanto de la empresa principal como de la subcontratada.

La mención que especifica el precepto en relación a que dichas reglas de aplicación de los convenios lo será con independencia del “objeto social o forma jurídica” de la empresa que actúa como subcontratada parece constreñir cualquier tipo de ingeniería estratégica al respecto. Ninguna empresa, de ningún tamaño o articulación técnica, queda al margen de esta exigencia. De esta manera cualquier subcontratación con cooperativas, sociedades anónimas unipersonales o sociedades laborales queda dentro del ámbito de aplicación de este precepto. 

Tampoco debería ser inviable la aplicación de esta regla con la -inusual, pero posible- subcontratación con un empresario individual que, a su vez, contrate trabajadores para acometer la actividad productiva objeto de la subcontratación. Tal y como queda redactado el precepto no parece haber duda alguna sobre la cobertura normativa de este supuesto.

Surge la duda, y quizá hubiera sido interesante que se concretase específicamente, de si esta regla también afecta a las ETTs. Desde luego no debería consentirse una práctica distinta a la aquí diseñada, pero a lo mejor su concreción evitaría problemas interpretativos.

El propósito normativo es loable, en combinación  con las reglas de distribución de las materias prioritarias desde el convenio de empresa, y con las dificultades para contratar trabajadores temporales (fijos-discontinuos) sólo para ejercer su actividad laboral sólo para esa subcontratación, parece que, efectivamente, pueden embridar los excesos que las empresas multiservicios han provocado en un ámbito concreto y determinados de las relaciones laborales. Esto no significa, no obstante, que no se continúen empleando estas fórmulas, que son perfectamente útiles para el desarrollo empresarial de proyectos y actividades lucrativas, pero sí parece que se elimina el principal interés que se tiene en su utilización: la depauperación de las condiciones laborales al emplearse en la subcontratación el convenio de empresa.

Para un análisis más profundo de esta cuestión véase mi libro: Empresas Multiservicio: Soluciones Laborales, Madrid, Martín Lefevre, 2018.

§ 138. La versión 2021 de la reforma laboral (4): el contrato fijo-discontinuo.

El Contrato fijo-discontinuo se prevé para cuatro supuestos: 

A) Para la “realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada”, 

B) Para el desarrollo de trabajos de “prestación intermitente” con “periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados”.

C) Para el “desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa”.

D) Para que el trabajador sea cedido por una empresa de trabajo temporal al abrigo de la previsión contenida en el art. 10.3 la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

Formalidades. Siempre por escrito, y con la exigencia de identificar “los elementos esenciales de la actividad laboral”, en referencia a “la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria”, aunque esos elementos pueden reflejarse sólo en sus generalidades, concretándose las especificaciones “en el momento del llamamiento”.

Llamamiento. Es el convenio colectivo o, si no existe éste o no dijese nada, el acuerdo de empresa quien establezca los criterios (objetivos y de forma) para proceder al llamamiento.

La norma legal establece, sin embargo, algunos requisitos que todo llamamiento debe contener. Debe, en todo caso, ser siempre por escrito “o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada” lo que puede dar mucho juego a la notificación de este llamamiento por Whassap y otros medios tecnológicos similares (mail, telegram, etc.).

En todo caso el llamamiento (escrito o por otro medio) debe especificar convenientemente todas “las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación”.

No especifica con cuánta antelación debe ser llamado el trabajador. La norma especifica que deberá hacerse “con una antelación adecuada”, lo que abona que la solución debe implementarse siempre en el convenio colectivo o en el acuerdo sustitutivo. Quizá hubiera sido razonable implementar un plazo legal mínimo que sirviese de pauta general para esta cuestión.

Interesante es la nueva obligación de que se comunique a la representación legal de los trabajadores, también “con la suficiente antelación”, siempre “al inicio de cada año natural”, el “calendario con las previsiones de llamamiento” anual o semestral (un poco indecisa la norma), y también “los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan”.

Reclamación por ausencia de llamamiento. Dos momentos distintos prevé la norma para que los trabajadores fijos-discontinuos pueden ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimiento del llamamiento. Se inicia, A) desde el momento de la falta de llamamiento, o B) desde el momento en que conociese el incumplimiento del llamamiento. En principio, si funciona bien la comunicación (escrita o por otros medios) del llamamiento ambos momentos -A) y B)- debe coincidir o, cuando menos, no distanciarse excesivamente, por lo que no se comprende bien qué beneficios en orden a la protección de los derechos de los trabajadores se experimenta con el plazo segundo.

Fijos-discontinuos en contratas, o subcontratas, y con motivo de concesiones administrativas. Los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

Los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas. En caso de silencio convencido el plazo máximo será de tres meses. 

Una vez cumplido dicho plazo, la empresa deberá adoptar aquellas medidas (coyunturales o definitivas) que procedan en los términos previstos en esta norma.

Bolsa sectorial de empleo. Los convenios colectivos de ámbito sectorial pueden implementar una bolsa sectorial de empleo. Se constituye esta bolsa con las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad. Su pretensión es favorecer: A) su contratación, y B) su formación continua durante los períodos de inactividad. Todo ello sin perjuicio de que la empresa cumpla las obligaciones legales en materia de contratación y llamamiento efectivo.

Contratación a tiempo parcial. Los convenios sectoriales podrán acordar, en atención a las peculiaridades de la actividad del sector, la celebración a tiempo parcial.

Censo anual de trabajadores fijos-discontinuos. Todas las empresas, sin excepción, que empleen a ese tipo de trabajadores deberán elaborar un censo anual que liste a todos los trabajadores que sean contratados con esta modalidad.

Período mínimo de llamamiento. Cono novedad se regula la posibilidad -“podrán”, dice la norma- de que los Convenios sectoriales establezcan “un periodo mínimo de llamamiento anual”, así como “una cuantía por fin de llamamiento” que deben satisfacer las empresas a las personas trabajadoras, cuando el fin del llamamiento coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

Protección de derechos. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

Antigüedad. Su antigüedad debería calcularse teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral, y no exclusivamente “el tiempo de servicios efectivamente prestados”, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

Información de puestos de trabajo fijo. La empresa deberá informar, tanto a las personas fijas-discontinuas, a la representación legal de la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo, con el propósito de que los trabajadores se conviertan, siguiendo las pautas implementadas por la negociación colectiva.

Colectivo prioritario para la formación. Se considera a estos trabajadores como colectivo prioritario para el “acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad”.

§ 137. La versión 2021 de la reforma laboral (3): los contratos temporales.

De relativa novedad puede calificarse el propósito que anida en el nuevo artículo 15 ET. Ciertamente se modifica el paradigma de la duración del contrato de trabajo, presumiendo que se concierta por tiempo indefinido, pero se consienten excepciones a dicho principio que pueden ser, en la práctica, tremendamente numerosas.
En realidad es indiferente que el contrato se presuma indefinido o por tiempo determinado. Lo sustancial es el funcionamiento de las excepciones. Si estas son muy numerosas, si se consienten mecanismos que, de facto, burlan el sentido de la norma, de nada sirve toda la enfática declaración de que el contrato se presume indefinido.
Se suprimen, eso sí, las modalidades de obra o servicios determinado, eventuales por circunstancias de la producción y las interinidades, pero se crean otros dos tipos de modalidades contractuales de nueva nomenclatura que, en realidad, desde un punto de vista práctico, operativo y funcional, recogen los supuestos anteriores. Muy claro es el nuevo denominado de “sustitución” que es, sin más, el derogado de interinidad.
Presunción. El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido, dice el nuevo art. 15 ET. 
La presunción afirmativa puede dar juego, naturalmente, en supuestos de contratación irregular, y en fraude de ley. Pero puede tener también otra lectura, proponer un modelo de relaciones laborales que no se proyecte exclusivamente sobre la temporalidad de los contratos estructurales. Ese es su propósito, pero, como decimos, lo verdaderamente sustancial es el ámbito de las excepciones a este principio, caballo de batalla de las normas laborales y, sobre todo, de su aplicación práctica.
Excepciones al principio. Sólo se regulas dos contratos de duración determinada: A) por circunstancias de la producción, y B) por sustitución de persona trabajadora.
Muy interesante es la exigencia que se incluye en la enunciación de las modalidades relativa a la necesidad de expresar en el contrato escrito “la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista”.
Tres exigencias: la causa que permite la contratación temporal, las circunstancia en las que se desarrolla el contrato, y la duración prevista del mismo que van a requerir un esfuerzo por parte del empresario que emplee este tipo de contratos, y que, de suyo, van a favorecer la prueba ulterior de la veracidad (o no) de la necesidad temporal. Recuérdese que al ser una exigencia directa de la norma su ausencia supone, sin más, que el contrato temporal está suscrito sin cumplimentar los requisitos requerido para ello,  y, por tanto, se entiende celebrado irregularmente, presumiendo indefinido. Además la norma quiere que la “causa justificada de temporalidad” se especifique “con precisión”, no sirviendo, por tanto, formulas estampilladas y rituales sobre este tema. 
Desde un punto de vista práctico esta exigencia sí modifica, en profundidad ademas, la práctica de contratación. Debe verse, por tanto, como un gran avance en la protección de los derechos de los trabajadores. 
Es muy probable que su funcionamiento a nivel probatorio simplifique bastante los problemas jurídicos de aplicación del principio de contratación indefinida. Y es aquí, en la redacción de estas singularidades, donde el principio de contratación indefinida adquiere su eficacia más determinante. 
Contrato por circunstancias de la producción. 
Aunque se comenten a reglas comunes en realidad estamos en presencia de dos tipos de contratos. Para atender “incrementos ocasiones e imprevisibles” de actividad productiva en la empresa, para atender a “situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida”.
Es decir, A) contrato por circunstancias imprevisibles de la producción, y B) contrato por circunstancias previsibles pero reducidas.
El segundo de ellos es que el estructuralmente más se parece al derogado de obras o servicios determinados, mientras que el primero recuerda al clásico eventual por circunstancias de la producción.
Veámoslo separadamente.
A) contrato por circunstancias imprevisibles de la producción.
Se entiende que acaecen “circunstancias de la producción” cuando se produce un “incremento ocasional e imprevisible” o bien unas “oscilaciones” en las necesidades de mano de obra incluso “tratándose de la actividad normal de la empresa”, lo que ocasiona "un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere”, siempre que dicha circunstancia no se pueda incluir en el concepto de fijo-discontinuo.
En el concepto de oscilaciones se incluyen “aquellas que derivan de las vacaciones anuales” y el desarreglo de personal que su organización provoca.
Su duración “no podrá ser superior a seis meses”, aunque el convenio colectivo sectorial puede "ampliar la duración máxima del contrato hasta un año”. 
Se pude prorrogar si “se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal” siempre, naturalmente, por acuerdo de las partes, pero “por una única vez” y "sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima”.
B) contrato por circunstancias previsibles pero reducidas.
Las empresas pueden formalizar contratos por circunstancias de la producción “para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida”.
Sólo se podrá acudir a dicho contrato un “máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato”.
Es decir, se establece un máximo de días que pueden utilizarse dichos contratos, pero no se implementa un límite de contrataciones en dichos días. 
Por ejemplo, para las rebajas en un centro comercial y los incrementos de venta en navidad se podrán emplear (que entre unas cosas y otras duran esos noventa días) cuantos contratos se deseen: 2, 20, 85… pero no más días que, como mucho, esos noventa días.
Es una fórmula un tanto extraña a nuestra práctica laboral, pero que puede ser muy fácilmente controlable -por la autoridad laboral, por la jurisdicción social, etc.- y acreditadle. Todas aquellas fórmulas que se relacionasen con el volumen de plantilla de la empresa necesariamente son muchas más difíciles de controlar.
Esos noventa días constituyen, en definitiva, el punto de no retorno de la actividad previsible de duración reducida. Si verdaderamente se contrata temporalmente a un trabajador -o a varios en el mismo puesto- por más de ese volumen de tiempo estaríamos en presencia de una actividad no reducida, sino verdaderamente sustantiva que requiere, por ello, que sea servida por un contrato indefinido, de plantilla, estructuralmente imbricado en la empresa.
La norma regula algunas reglas adicionales para el cómputo de esos días:
- Los noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada. 
- En el últimos trimestre del año las empresas deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos. Es una norma que puede ser útil para apreciar si se abusa de la contratación temporal, pero llama la atención, y hubiera sido razonable que se implementase, que también se hubiera exigido la comunicación de cuál ha sido la utilización a lo largo del año.
Una regla adicional, muy en la estela de la nueva interpretación que le ha dado el TS a la contratación temporal en contratas, prevé la nueva regulación de este contrato. Se prevé que no “podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas”.
A dicha imposibilidad se le añade que tampoco podrá emplearse para la realización de trabajos en el marco de “concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa”. No se entiende muy bien el último párrafo que se incorpora cuando dispone que estos dos imposibilidades -su utilización en contadas y en concesiones administrativas- lo serán “sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores”.
Probablemente se refiere a la utilización del contrato temporal por circunstancias imprevisibles. Pero surge la duda de cómo puede considerarse imprevisible la contratación en estos dos ámbitos: contratas y en concesiones administrativas. 
Contrato de sustitución.
Esta contrato está previsto única y exclusivamente “para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo”. Es decir, el tradicional contrato de interinidad por vacante. Aunque también se prevé, en el último párrafo del nuevo precepto, que se emplee una contratación temporal mientras se continua un proceso de selección de personal, como hasta ahora. 
Podemos hablar, por tanto, de un supuesto general, común y ordinario, de contrato de sustitución: el empleado para sustituir a persona con derecho a la reserva del puesto de trabajo, y algunos otros pecuniarias, singulares o especiales.
Supuesto común: el dedicado a sustituir a trabajador de la empresa que ejerce algún derecho laboral que le garantiza la reserva del puesto de trabajo.
Como exigencia singular se prevé que en el contrato se especifique “el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución”, como garantía de veracidad de la causa, y como mecanismo que facilita la prueba de la temporalidad.
De manera peculiar, y como novedad significativa en relación con el régimen jurídico anterior, se permite que la prestación de servicios pueda “iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días”.
En este supuesto coincidirán, por tanto, en el puesto de trabajo, y como mucho durante quince días, el trabajador que va a disfrutar de un permiso, licencia o situación similar con reserva de puesto de trabajo con el trabajador que le va a sustituir durante el tiempo que duren éstas. En algunos casos, como los enunciados, la convivencia temporal será posible, incluso a veces deseable, pero en otros -incapacidad temporal- no sea factible. Es una novedad que quizá haya que entenderla en esa idea que tiene el legislador de exigir un tutor para los contratos formativos, pues pareciera que la convivencia durante ese período de tiempo sirviera a ese fin.
Supuestos peculiares. Dos circunstancias adicionales permiten la contratación de trabajadores temporales sustitutos.
A) Para completar la jornada reducida de otro trabajador.
Es necesario que la reducción se ampare en  una circunstancia prevista en una norma o el convenio colectivo, exigiéndose que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.
A) Para la cobertura temporal de puesto sometido a proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva.
En este caso la duración no pueda ser superior a tres meses, o el plazo inferior que se prevea en el convenio colectivo, impidiéndose la celebración de un nuevo contrato el mismo objeto una vez que ese supera la duración máxima (legal de tres meses, o inferior convencional).
Reglas comunes para ambas modalidades.  
Adquisición de la condición de fijo. En cuatro situaciones:
a) cuando se incumplan las reglas de contratación previstas en el artículo; 
b) si no han sido “dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba”. La última reglas bien pudiera ser cuestionar y haberse implementado una regulación más rígida. No se sabe muy bien para qué hay que esperar a la terminación del período de prueba. Parece una regla ‘viejuna’ para cuando la comprobación de esta circunstancia (estar dado de alta) requería una dificultosa actividad probatoria. Al día de hoy, tal y como funcionan los datos de la Seguridad Social no parece que se pueda seguir manteniendo dichas regla, por muy tradicional que sea en nuestro ordenamiento. Quizá hubiera podido bastar una mención más directa: que no hubieran sido dadas de alta en el plazo requerido por las normas de Seguridad Social.
c) si en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.
d) cuando se ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.
Esta regla es especialmente interesante, porque aprecia el puesto en sí mismo considerado, no fijándose en la personal del trabajador. Es cierto que puede beneficiar a un trabajador ‘que acaba de llegar’ al puesto de trabajo, pero como fórmula para evitar la rotación de trabajadores en el mismo puesto de trabajo es una regla que puede ser bastante eficaz.
Igualdad de derechos. Sin especialmente novedades con respecto a la normativa ya vigente se proclama que las personas con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que las personas con contratos de duración indefinida. Quizá hubiera sido deseable que se adecuase el nuevo texto a las nuevas nomenclaturas, pues tal y como queda redactado -sin modificaciones en relación al texto anteriormente vigente- parece desarreglado en relación con la nuevas modalidades.
El resto del precepto permanente sin modificación alguna, más allá de la sustitución del término trabajador por persona trabajadora.
Es decir, se permiten especificidades en relación con la extinción del contrato, así como otras cuestiones relacionadas con los contratos formativos, así como el reconocimiento de derechos en función del tiempo trabajado, respetándose la antigüedad que tuviese y computándose con idénticos criterios que para el resto de trabajadores.
Derechos de información. No se aprecian modificaciones significativas en relación a esa cuestión. 
- La empresa deberá informar a las personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que las demás personas trabajadoras. 
- La información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, siempre que éstos aseguren la transmisión de la información.
Muy interesante es la nueva exigencia de tener que trasladar dicha información a la representación de los trabajadores, más que nada porque así se podrá controlar y valorar hasta qué punto la información es completa y está suficientemente bien organizada y trasladada a los trabajadores, amplificándose, en cualquier caso, el canal de comunicación de la misma.
Otras regla adicional se prevé: la necesidad de notificar a la representación legal de las personas trabajadoras los contratos signados bajo estas modalidades de contratación por tiempo determinado en los que no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos.
Planes de reducción de la temporalidad. 
El nuevo apartado 8 prevé que la negociación colectiva establezca, aunque no como obligación, “planes de reducción de la temporalidad” que en empresas de tamaño medio pueden funcionar como mecanismo de control del volumen de temporalidad y como mecanismo favorecedor de la deseable reducción de la temporalidad. 
Habrá que esperar a ver cómo funcionan en la práctica, pero no hubiera estado de más que dichos planes fueron obligatorios en empresas con un determinado volumen de trabajadores, al estilo de lo que ha ocurrido con los planes de igualdad.
Rol de la negociación colectiva: Además de la cuestión anterior, que es quizá la más novedosa y efectista, a la negociación se le asignan otras competencias: 
- “fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de la contratación de carácter temporal y la plantilla total de la empresa”, 
- Determinar los “criterios objetivos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos”, y 
  - “fijar porcentajes máximos de temporalidad y las consecuencias derivadas del incumplimiento de los mismos”.
- “establecer criterios de preferencia entre las personas con contratos de duración determinada o temporales”.
Estas exigencias son con carácter potestativo, no obligatorio.
Sí es obligatorio, no obstante, que los convenios colectivos establezcan “medidas para facilitar el acceso efectivo de estas personas trabajadoras a las acciones incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales”, sin novedades, por tanto, en relación a lo acontecido con anterioridad.
Documentos acreditativo de la fijeza. Para los supuestos de adquisición de fijeza, bien por la vía de contratación irregular, bien por la vía de la superación de los (dos) plazos previstos de 18 meses trabajando temporalmente en un lapso de tiempo de 24 meses se prevé que la empresa facilite “por escrito a la persona trabajadora, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva condición de persona trabajadora fija de la empresa”, debiendo, además, “informar a la representación legal de los trabajadores sobre dicha circunstancia”.
Con independencia de ello el trabajador siempre podrá solicitar del servicio público de empleo correspondiente “un certificado de los contratos de duración determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder acreditar su condición de persona trabajadora fija en la empresa”. Este documento, naturalmente, tienden a facilitar la probanza de que la situación de temporalidad se ha prolongado en el tiempo. Pero pareciese que dicho documento únicamente sirve para cuando el trabajador está contratado por la misma empresa o grupo de empresas, es decir, para el primer supuesto, pero no para el segundo, el relativo a que el puesto de trabajo haya estado servido por varios trabajadores temporales sucesivamente.
Una vez que el Servicio Público de Empleo  haya emitido el documento solicitado por el trabajador “lo pondrá en conocimiento de la empresa en la que la persona trabajadora preste sus servicios y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si advirtiera que se han sobrepasado los límites máximos temporales establecidos”. Comunicación se supone que eficaz para la consecución de los objetivos pretendidos.