§ 151. Todavía sigo sin entender cómo se cotiza a tiempo parcial: dudas y requiebros.

    Cuanto más veces leo el artículo 247 LGSS más dudas me asaltan sobre su funcionamiento y operatividad práctica, especialmente para el acceso a la prestación de jubilación.

    Titulado “Cómputo de los periodos de cotización”, su nueva redacción dispone que “A efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y nacimiento y cuidado de menor se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos”. 

  Esta nueva redacción procede del Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo, de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones, y tiene como propósito declarado conseguir una equiparación “del trabajo a tiempo parcial con el trabajo a tiempo completo a efectos del cómputo de los períodos cotizados para el reconocimiento de las pensiones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, nacimiento y cuidado de menor”, ya que, según se declara “se tienen en cuenta los períodos cotizados cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos”.

    Hace años trabajé este tema en la publicación de un trabajo para la Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, titulado “Influencia de la normativa de la OIT sobre la configuración jurídica del trabajo a tiempo parcial en España”, publicado en el número 112, de 2014.

Se trataba de exponer, de manera general, cómo había evolucionado nuestra normativa de Seguridad Social en el tratamiento prestaciones a los trabajadores a tiempo parcial, y, de manera más singular, cómo influía nuestro sistema de cotización en estos contratos en las prestaciones que dispensaba el sistema.

Estaba todavía medianamente reciente unos de los pronunciamientos clave del TJUE sobre este asunto (luego vendrían más, muchos más), la S TJUE de 22 de noviembre de 2012 (C-385/11), Elbal Moreno c. INSS, y era un buen momento para explicar su “precuela”, la STC 61/2013, de 14 de marzo, sus ‘secuelas’, las SSTC 71/2013 y 72/2013, de 8 de abril, y 116/2013 y 117/2013, de 20 de mayo, y la respuesta integral que a este problema le otorgaba el Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial u otras medidas urgentes en el orden económico y social, luego modificado tantas veces que resulta irreconocible.

En esta norma y por consecuencia de todo el devenir jurisprudencial, luego, se insiste, han venido otros devenires, se implementaba un coeficiente de parcialidad que pretendía favorecer el acarreo de días cotizados para los trabajadores a tiempo parcial.

La lógica anterior -la cotización únicamente por las horas trabajadas- se arrojaba a la papelera, y se organizaba un sistema bastante complicado de cotización de estos trabajadores. 

Ahora, tras las sucesivas reformas laborales, la potenciación del trabajador fijo discontinuo y, sobre todo, el arrinconamiento legal de la contratación temporal causal el problema de la cotización se presente cada vez con mayor protagonismo, pues más trabajadores van acceder a las prestaciones del sistema desde una cotización a tiempo parcial. Luego vino el TC con las rebajas desde la perspectiva de género, y el sistema quedó tocado de muerte.

Probablemente el legislador que ha introducido la regla de cotización que ahora comentaremos del nuevo art. 247 LGSS es plenamente consciente de que la idea de implementar un mecanismo de cotización desde un ‘nuevo’ coeficiente de parcialidad no es muy feliz.

¿Que podía hacer?, ¿Como resolverlo?

1era opción. Volver al sistema de cotización por horas trabajadas. 

No es posible, entre otras poderosísimas razones, porque se tiene plena conciencia de la inconstitucionalidad de este mecanismos de cotización por las horas efectivamente trabajadas (S TC 253/2004, de 22 de mayo).

Téngase en consideración, además, que sería un fracaso radical desde el punto de vista laboral, además de recuperar un sistema de agravios innecesario, sobre todo en estos tiempos nuevos discontinuos. Perdón: fijos discontinuos.

2da opción. Organizar otro sistema de ‘parcialidad’ mejor y más ‘fresco’.

Mal también. Porque aunque siempre hay una generación nueva que creer poder implementar la justicia social desde el sistema normativo (como se dice para los neoprecursores del socialismo real) este sistema está tocado de muerte.

El ‘toqueteo’ de la parcialidad de jornada que ideó la DA 7ª (antes incluso de la STC 253/04) tampoco era satisfactorio, pues introducía reglas de matiza insuficientes para implementar un sistema de cotización razonable. Este mecanismos también se declaró inconstitucional (S TC 61/2013, de 14 de marzo).

Tras dicha declaración una catarata (¿o mejor caterva?) de SSTC insistieron en la misma línea: 71/2013, de 8 de abril; 72/2013, de 8 de mayo; 116/2013, de 20 de mayo, y 117/2013, de 20 de mayo. 

Luego, más tarde, la STC 91/2019 de 3 de julio volvió a considerar que el consabido “coeficiente de parcialidad” que se aplicaba era discriminatorio hacia las mujeres, al provocar que a los trabajadores a tiempo parcial (mayoritariamente mujeres) se les contabilizasen menos días de cotizaciones que los de un trabajador a jornada completa, lo que provocaba una doble penalización injustificada: por un lado, al trabajar a tiempo parcial las bases de cotización ya son menores que los de un trabajador a jornada completa y por otro lado, como segunda penalización, el coeficiente de parcialidad reducía el cálculo de número de días cotizados.

3a opción. Romper la banca: que las cotizaciones a tiempo parcial ‘valgan’ lo mismos que las de a tiempo completo.

Realmente no sé cómo no se les había ocurrido antes. Con lo fácil que parece. 

Pero no todo lo que parece es. Es más, hay cosas que parecen una cosa y son otra. Y tras esas regla se esconden, como en el espejo, varios monstruos. 

El precepto pretende que se tengan “…en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos”. 
Parece que ello nos conduce a que cada día trabajara a tiempo parcial sea computado como día de trabajo efectivamente trabajado. ¿Razonable? 

Desde el punto de vista de la percepción de prestaciones, sin duda. Incluso cuando hablemos de la prestación de prestaciones, la pensión de jubilación. 

¿Es razonable que quien ha trabajado más de 15 años, aunque algunos o todos ellos sean a tiempo parcial tenga acceso a la pensión de jubilación? Por supuesto. Este era precisamente el fundamento que se debería en la S TJUE de 22 de noviembre de 2012 (C-385/11), Elbal Moreno c. INSS, en la que se enjuiciaba si era acorde al derecho de la Unión la negativa del INSS a reconocer una pensión de jubilación de una persona trabajadora que ha cotizado dieciocho años de cotización, pero muchos de ellos (la mayoría) a tiempo parcial.

Este problema sí lo resuelve la nueva redacción del precepto. Se tendrá acceso a la prestación de jubilación aunque se haya trabajado a tiempo parcial.

Otra cosa que nos dice este artículo, es cuánto de pensión va a cobrar. Porque una cosa es el acceso a la misma y otra diferente su cuantía.

Es probable, especialmente en las carreras de Seguridad Social en donde el tiempo parcial sea lo usual, es decir en aquellas en las que la mayoría de los quince años sean a tiempo parcial, que se base reguladora sea muy aquietada (por no decir escasa), por lo que el resultante a cobrar, tras aplicarle un porcentaje lejanísimo al 100 % por haber cotizado los años que se requieren para dicho porcentaje, estará muy por debajo de la pensión mínima de jubilación del sistema que se implementa, para cada año, en los correspondientes PGE.

¿Entonces? Pues la respuesta es sencilla: a la pensión resultante se le aplicarán los complementos por mínimos del art. 59 LGSS (precepto también reformado por la  (RD-ley 2/2023). Con ello se pretende que se alcance “… la cuantía mínima de las pensiones, siempre que residan en territorio español en los términos que legal o reglamentariamente se determinen”.

Con el matiz, más que importante: trascendente, de que “El importe de los complementos en ningún caso podrá superar la cuantía establecida en cada ejercicio para las pensiones no contributivas de jubilación e invalidez”, con matices para cuando existe cónyuge a cargo del pensionista.

¿Qué supone esto? Pues que, como mucho, para cada pensión individual que no supere por sí misma el mínimo legal se va a implementar una cuantía igual a la que le hubiera correspondido por jubilación no contributiva.

Ello supone, así a brocha gorda, que la diferencia cuantitativa entre pensionistas que han trabajado a tiempo parcial sin poder haber lucrado por sí mismos una pensión igual o superior a la mínima del sistema depende, exclusivamente, de su esfuerzo contributivo. No quiera verse aquí un rasgo de capitalización del sistema, porque no lo es

Porque, recordemos, tanto las prestaciones no contributivas, como los complementos a mínimos no se sufragan con cotizaciones, sino por gasto social puro del Estado, lo que el art. 109.1.a) LGSS llama “a) Las aportaciones progresivas del Estado, que se consignarán con carácter permanente en sus Presupuestos Generales, y las que se acuerden para atenciones especiales o resulten precisas por exigencia de la coyuntura”.

En la jubilación tiene cada vez menos peso “Las cuotas de las personas obligadas” art. 109.1.b) LGSS, con lo que para estos trabajadores se difumina la regla que vinculaba la prestación que se va a recibir con el esfuerzo contributivo antecedente.

¿Es necesaria y oportuna esta forma de ver las cosas?

Desde el punto de vista de la justicia social, sí. Desde otros, quizá no tanto. O por decirlo más suavemente, la bondad de la norma no se aprecia tan claramente.

Pero no es principal problema que plantea la regla de cotización, porque con su aplicación puede amparar discriminaciones evidentes en razón de la jornada laboral que se desarrolle

Si no la he entendido mal, lo que pretende la regla es que cada día trabajado se considere un día cotización, sin influir el volumen de jornada que se desarrollo en ese día trabajado.

Así, si un trabajador trabaja 15 horas a la semana en 5 días de trabajo, cotizará 5 días días, trabajando 3 horas cada día.

Pero si otro trabajador que también trabaja 15 horas a la semana desarrolla sus jornadas en 3 días trabajando 5 horas cada días, cotizará 3 días. Y si trabaja 7,5 horas en 2 días cotizará sólo dos días trabajando las mismas 15 horas a la semana.

Además de que la regla favorece la diseminación de jornadas, es claramente discriminatoria para aquellos trabajadores (hostelería, principalmente) que acumulan varias horas, casi hasta el tope de la jornada diaria a tiempo parcial, en pocos días.

En los tres ejemplo analizados la discriminación de trato se consolida cuando se cuentas los días trabajadnos en un mes de cuatro semanas: 20, 12 y 8 días respectivamente. Si la cuenta es de un año la dinámica se acreciente: 240 días cotizados, 144 y 96 días cotizados, respectivamente. Sigan sumando hasta llegar a los quince años trabajados. Es evidente que le es bastante más fácil llegar a los años cotizados.

Porque, se supone, con todos los días cotizados se suman hasta llegar a los 5472 requeridos para poder acceder a la pensión de jubilación. A estos días cotizados hay que sumarles la prorrata de días de descanso y festividades, pero creo que el ejemplo sirva para lo que se quiere expresar.

De esta suerte resulta que el que trabajó 5 días 3 horas necesita 5472 días / 240 días año = 22,8 años para acceder a la pensión. Siempre contando que sólo trabaja a tiempo parcial.

Pero es que el que trabajó 3 días y cotizó sólo tres días necesita 5472 días / 114 días año = 38 años para acceder a la pensión, y el que cotizó dos días necesita: 5472 días / 96 días año = 57 años para acceder a la pensión.
Insisto: son reglas contando que sólo se trabaja a tiempo parcial y que no se acarrean días cotizados a tiempo completo, y además sin acumular la prorrata de los días cotizados de descanso y festivos anuales para el trabajo a tiempo parcial.

El resultado no es satisfactorio, principalmente porque trabajando los mismos días con la primera formula de cómputo se accede a la pensión, con la segunda es más que dudoso que se acceda, y con la tercera es imposible. Y los tres han cotizado la misma cantidad económica a la Seguridad Social. 

Se mire como se mire el resultado parece discriminatorio.

Seguro que alguien ‘urga' por aquí para encontrarse figuras a un sistema que, por lo que sea, nunca encuentra la deseable estabilidad.

§ 150. La cuantificación de la indemnización por daño moral por transgresión de derechos fundamentales en los despidos nulos

 

Recientemente publicado y muy bien recibido por la doctrina, copio la introducción en este Blog para que sus seguidores puedan leer los objetivos que abordo y la metodología por la que transito. 

Una de las materias actualmente más vidriosas y difíciles de encauzar (sustantiva y adjetivamente hablando) en el ámbito del contrato de trabajo es cómo se determina -con qué parámetros- y cómo se cuantifica -con qué instrumento jurídico- la indemnización adicional que es exigible en aquellos despidos declarados nulos en lo que se haya apreciado la vulneración de un Derecho Fundamental de la persona trabajadora.

Tres recientes sentencias de la Sala 4ª TS sobre este tema (de las que se dará cumplida cuenta seguidamente) propicia la revisión de los criterios que la propia Sala ha empleado anteriormente en otros supuestos (especialmente una resolución de 2017 y otra de 2013 de las que también se dará cuenta y razón), intentando desmenuzar cuáles son los elementos de la indemnización, cómo se debe determinar el importe de la misma, y qué rol juegan los distintos operadores jurídicos en esas operaciones hermenéuticas. Para ello es conveniente repasar los criterios que se han manejado en esta materia, tanto los jurisprudenciales cómo los que se han mantenido en suplicación y en instancia, de los que se intentará exponer una nutrida selección de lo no siempre clara línea evolutiva que se han mantenido en esta materia.

La tarea, no obstante, se aprecia dificultosa por la pertinaz coexistencia de tres obstáculos.

En primer lugar, la ausencia de una norma (laboral o no, a estos efectos su naturaleza parece indiferente) que precise y concrete cómo se realiza la operación interpretativa que anude una cantidad económica indemnizatoria concreta a un hecho lesivo. Como se verá seguidamente el daño moral se entronca en los derechos de contenido extrapatrimonial, lo que obstaculiza la objetivación y cuantificación del daño causado y de la indemnización reparadora, a diferencia de lo que acontece con otro tipo de daños, los de orden patrimonial principalmente, que sí cuentan con instrumentos más trillados de calibración del daño y graduación de la indemnización, básicamente aquellos que se relacionan con la hermenéutica que se deduce del art. 1106 del Código Civil (CC, en adelante) cuando dispone, como se sabe, que “La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor…”

En segundo lugar, por la interpretación no del todo bien armonizada de la norma adjetiva laboral, pues ha conducido a extremos indeseados. Como se verá seguidamente, bajo el pretexto de clarificar la mecánica procesal de la indemnización se dilucida el art. 183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS, en adelante) exonerando al demandante, que es quien ha sufrido la vulneración del Derecho Fundamental y al que se le ha infligido un daño moral, de cualquier carga probatoria que, al menos, identifique el Derecho Fundamental vulnerado, acredite la verdadera causación de un daño moral, y exponga los elementos básicos que deben manejarse para cuantificar la indemnización reparadora .

Una interpretación con aristas criticable, que podríamos denominar de ‘automaticidad del daño’, que proviene de la interpretación expansiva que se ha efectuado del art. 15 Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS, en adelante) cuando se consiente que la reparación de la libertad sindical dañada se resarza mediante indemnizaciones económicas al propio sindicato . Esta automaticidad favorece que el demandante desatienda las argumentaciones que sería conveniente que desplegase tanto para la identificación y acreditación del daño -que se presume cuando se lesiona un derecho fundamental- como para la cuantificación de la indemnización. 

El art. 183 LRJS ha sido, en definitiva, por decirlo con delicadeza, no siempre bien leído en algunas ocasiones . Y aunque bien es cierto que, en una segunda derivada jurisprudencial, se ha ido matizando la tenacidad de esta “automaticidad”, el resultado que provoca en el observador jurídico es que las indemnizaciones por daño moral no son excesivamente altas precisamente por la operatividad de ese principio de ‘automaticidad’, como se verá más adelante. Además, la virtualidad operativa del mismo estaba construida sobre un Derecho Fundamental, como es la libertad sindical, fuertemente expansivo , que afecta a la colectividad de personas trabajadoras y en el que la forma y manera de reclamar su restablecimiento suele ser con instrumentos colectivos. Nada comparable a lo que acontece con la indemnización que se reclama por la lesión de un Derecho Fundamental individual.

Y, en tercer lugar, por las dificultades que se experimentan en el orden social para la concreción monetaria de la indemnización reparadora, acudiendo a varios argumentos, ninguno de ellos totalmente convincente -la utilización del baremo de tráfico, el empleo del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS, en adelante), o los salarios del trabajador, como se verá detalladamente- que dejan el panorama no sólo muy abierto sino abonado a la indefinición. Porque, además, los parámetros tradicionalmente empleados por el derecho sancionado para considerar agravada la lesión del Derecho Fundamental producida -reiteración, daño innecesario, pluriofensidad de la lesión, etc.- no suelen manejarse con soltura ni homogeneidad por los tribunales, ni tampoco se ha proyectado una visión unificadora que permita implementar reglas interpretativas estables que puedan ser aplicables a la generalidad de los supuestos.

§ 149. Número de Septiembre de la Revista de Jurisprudencia Laboral

 

Presentación del número 7/2023 de la Revista de Jurisprudencia Laboral (RJL)

En el siguiente link puede descargarse la revista el número de la revista: 

https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/anuario.php?id=L_2023&fasc=7

Diez son, como es habitual, las resoluciones sociales de actualidad analizadas en la entrega del mes de septiembre de la RJL.

María Emilia Casas Baamonde examina la STJUE (Sala Séptima) de 6 de julio de 2023 (Asunto C-404/22), según la cual, el art. 4.2.b) de la Directiva 2002/14/CE, referido a la obligación empresarial de información y consulta sobre la situación, la estructura y la evolución probable del empleo en la empresa o en el centro de trabajo, no es de aplicación en caso de cambios de puesto de trabajo de un reducido número de trabajadores, salvo que tales cambios afecten a la situación, la estructura y la evolución probable del empleo en la empresa o centro o supongan un riesgo para el empleo en general.

Fernando Lousada Arochena analiza la STS-PEN núm. 643/2023, de 5 de julio (Recurso de casación núm. 6109/2021), que aprecia la existencia de un delito contra los derechos de las personas trabajadoras en concurso real con un delito de estafa agravada por las tres circunstancias siguientes: 1) el trabajo como bien de primera necesidad, 2) la existencia de especial gravedad y 3) la cuantía total de las cantidades defraudadas al colectivo de personas trabajadoras. 

El Director de RJL aborda la STS-CONT núm. 958/2023, de 12 de julio (Recurso de casación núm. 7815/2020), que reafirma la aplicación de los principios constitucionales de acceso al empleo público (publicidad, igualdad, mérito y capacidad) en los procesos de selección de personal laboral temporal; y respecto a la exigencia de estar inscrito como demandante de empleo durante, al menos, tres meses, la Sala entiende que es compatible con dichos principios y congruente con la relación de servicios, máxime si se tiene en cuenta que se incorpora en el vigente Convenio Colectivo. 

Belén García Romero afronta la STS-SOC núm. 406/2023, de 7 de junio (RCUD núm. 214/2020), según la cual, la mejora voluntaria del subsidio de IT prevista en el art. 14.1.b) del Convenio Colectivo de RENFE operadora no ha de incluir la prorrata de las pagas extraordinarias cuando las retribuciones de los beneficiarios superan la base máxima de cotización, que ya integra las percepciones de vencimiento superior al mensual, prorrateadas a lo largo de los doce meses del año. 

La STS-SOC núm. 417/2023, de 9 de junio (RCO núm. 263/2021), comentada por Magdalena Nogueira Guastavino, declara que no vulnera el derecho de huelga la empresa que impone a todo el personal de emergencias médicas la realización de servicios mínimos (100 % de servicios mínimos) cuando la Orden gubernativa que fija los servicios mínimos no contempla ningún porcentaje, sino que exige que se garantice "el normal funcionamiento del servicio de coordinación de urgencias"; la vulneración sería imputable a dicha Orden, que no se impugnó, y no a la decisión empresarial.

Susana María Molina Gutiérrez escruta la STS-SOC núm. 418/2023, de 12 de junio (RCUD núm. 538/2021), que clarifica la fecha de efectos económicos de la pensión de viudedad reconocida en vía judicial tras denegar el INSS una primera solicitud, por no presentar documento del registro civil español acreditativo del fallecimiento del causante que lo fue en Ecuador, y una segunda solicitud, por no acreditar el fallecimiento del causante, aspecto este que resulta acreditado en vía judicial con la vía judicial con la aportación de un certificado de defunción de país extranjero apostillado. La Sala concluye que ha de tomarse la primera solicitud para fijar la fecha de efectos de la pensión de viudedad. 

El Subdirector de la RJL escruta la STS-SOC núm. 435/2023, de 15 de junio (RCUD núm. 1956/2020), que deja claro que la competencia para evaluar, determinar y, en su caso, revisar el grado de incapacidad permanente para el ejercicio de una actividad profesional es exclusiva del INSS. Así, la pérdida de la autorización administrativa para volar del tripulante de cabina de pasajeros tras haber sido declarado “no apto” en el reconocimiento médico obligatorio, no determina el reconocimiento de la situación de IPT para la profesión habitual.

La STS-SOC núm. 441/2023, de 20 de junio (RCUD núm. 2508/2020), comentada por Francisco Vila Tierno, señala que en las fundaciones que pertenecen al sector público institucional, a pesar de su configuración como entidades privadas, debe aplicarse la misma doctrina jurisprudencial respecto a la figura de indefinido no fijo que se establece a partir de la aplicación de la disposición adicional primera del EBEP.

Inmaculada Ballester Pastor aborda la STS-SOC núm. 461/2023, de 29 de junio (RCUD núm. 2808/2022), que aborda el significado y alcance de la disposición transitoria trigésima tercera de la LGSS, sobre reglas de compatibilidad entre el complemento de maternidad por aportación demográfica y el complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género. Concretamente, la norma obliga a minorar en su cuantía uno de los estos dos complementos cuando comienza a percibirse el otro. El Alto Tribunal entiende que esta previsión es aplicable en el supuesto que aquí aparece; en cambio, el Voto particular que incorpora el pronunciamiento sostiene lo contrario, por cuanto el hecho causante del complemento minorado es anterior al Real Decreto-ley 3/2021, que incorpora la referida disposición transitoria en la LGSS. 

La última resolución del número, la STSJ de Madrid-SOC núm. 538/2023, de 2 de junio (Recurso de suplicación núm. 1277/2022), es analizada por María Areta Martínez. La cuestión consiste en determinar el dies a quo para el devengo de los intereses procesales cuando la sentencia condena al INSS al pago de una cantidad líquida (pensión de IPT). La Sala de lo Social del TSJ de Madrid, sigue la doctrina de la Sala de lo Social del TS que interpreta el art. 24 de la LGP, declarando que el día inicial para el devengo de los intereses procesales ha de ser el de notificación de la sentencia que condena y no la fecha de la propia sentencia.

§ 148. Revista de Jurisprudencia Laboral núm. 2 / 2022 (Marzo)

Como viene siendo habitual son diez las resoluciones judiciales que se estudian en esta entrega de la RJL.

Aquí puede consultarse el número de la revista aquí

El número se abre con la disección de la STJUE de 13 de enero de 2022 (C-282/19) que efectúa por Eduardo Rojo Torrecilla. En ella se analizan las circunstancias jurídico técnicas de la renovación de los contratos laborales de varios profesores de religión con vinculación anual, entendiendo que la normativa comunitaria se opone a la interna italiana que excluye expresamente a los profesores de religión católica de los centros de enseñanza pública de la aplicación de las normas sociales que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

Juan Martínez Moya da cuanta de la STJUE de 13 de enero de 2022 (C 514/20), que aprecia que no es compatible con la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas la práctica que elimina de la retribución del trabajador el complemento previsto para las horas extraordinarias efectivamente realizadas cuando disfruta en ese mes de su derecho a las vacaciones anuales, pues puede disuadirle de ejercer su derecho en esos meses.

La STJUE de 10 de febrero de 2022 (C-485/20), estudiada por Carlos Hugo Preciado Domènech, es una más en la cada vez más larga lista de resoluciones sobre despido discriminatorio, en este caso en relación con trabajadores con discapacidad. La resolución versa sobre el concepto de “ajustes razonables”, y pretende deducir de él la exigencia para el trabajador que debido a su discapacidad haya sido declarado no apto para desempeñar las funciones esenciales de su puesto, de ser destinado a otro puesto para el que disponga de las competencias, capacidades y disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no suponga una carga excesiva para el empresario.

El Director de RJL analiza la STS-CON 226/2022, de 22 de febrero que concluye que aunque la TGSS entienda que ha existido una simulación de una relación laboral no puede anular un alta previamente aceptada, porque de ese acto de encuadramiento derivan diversos derechos para la persona afectada, siendo únicamente anulable presentando demanda ante el Juzgado de lo Social competente. El TS distingue entre salvaguardar “omisiones o inexactitudes” en un acto de encuadramiento, de la anulación de un acta ya conformada por entender que existe una simulación de la relación laboral que la sustenta.

Inmaculada Ballester Pastor escruta la STS-SOC 57/2022, de 20 de enero, que aborda cómo la prestación excepcional por incapacidad temporal que el legislador ha reconocido en situaciones de contagio o aislamiento por COVID-19 se asimila a accidente de trabajo solamente a los efectos del reconocimiento de esta prestación en el sistema de Seguridad Social, pero no sirve para obtener la mejora convencional prevista en el convenio colectivo.

Susana Rodríguez Escanciano examina la STS-SOC 71/2022, de 26 de enero, que determina que en supuestos de subrogación empresarial no se quiebra la unidad del vínculo laboral por el hecho de que haya habido una baja voluntaria de la persona trabajadora en un nexo pretérito, siempre que sea seguida a los pocos días de una nueva contratación laboral (aunque por distinta empresa) para el mismo puesto de trabajo.

La STS-SOC 79/2022, de 27 de enero, fiscalizada por José Luis Monereo Pérez, aborda dos cuestiones. Desde el punto de vista sustantivo verifica la existencia de una subrogación convencional por cambio de contratista, deduciendo las consecuencias oportunas en cuando a la aplicación del convenio colectivo. Desde la perspectiva adjetiva repasa dos de los requisitos de acceso al RCUD: la concreción de la infracción legal cometida por "la sentencia impugnada", y el razonamiento del "contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". 

La STS-SOC 83/2022, de 27 de enero, tratada por el Subdirector de RJL, entiende ajustado a Derecho, como ya lo hizo en primera instancia la AN, la denegación del depósito de los estatutos de un sindicato de Abogados, básicamente porque la relación de servicios profesionales que vincula a los letrados adscritos al turno de oficio con la Administración de Justicia no es de las que consiente la constitución de un sindicato, pues los promotores ni son trabajadores asalariados, ni están vinculados con una Administración Pública mediante una relación de servicios de carácter administrativo o estatutario.

Faustino Cavas Martínez ha comentado la STS-SOC 85/2022, de 28 de enero, que aborda la problemática laboral que acontece cuando una Administración Pública se subroga, por reversión, en la gestión de un servicio público previamente externalizado, debiendo mantener el personal laboral fijo de la empresa contratista esta condición de fijeza con adscripción, además, a la unidad productiva transmitida y realizando las funciones desempeñadas en la misma.

La STS-SOC 130/2022, de 9 de febrero, a cargo de Joaquín García Murcia, considera nulo el despido de una trabajadora tras anunciar su próximo enlace matrimonial, básicamente por dos razones: porque la libre elección del estado civil constituye un aspecto inherente a la dignidad y libertad de las personas, y porque el estado civil forma parte de las circunstancias frente a las que se proscribe el trato discriminatorio.

§ 147. Anuario 2021 de Jurisprudencia Laboral (Estudio de 100 casos relevantes)

    La Revista de Jurisprudencial Laboral (RJL) es una publicación digital, periódica, independiente, alojada en la web del BOE, accesible en abierto y dedicada al estudio de la doctrina judicial y de la jurisprudencia reciente en el ámbito de las relaciones sociolaborales.

    A lo largo del año 2021, la Revista de Jurisprudencia Laboral (RJL) ha publicado por entregas los comentarios a 100 resoluciones judiciales dictadas por distintos órganos judiciales de varias jurisdicciones. Ahora se aglutinan en este Anuario de Jurisprudencia Laboral (AJL) editado dentro de la Colección de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

    En su tercer año de singladura, la RJL ha cumplido el objetivo de alcanzar el número redondo de cien pequeños estudios. Decisión caprichosa, o elección premeditada, lo cierto es que el guarismo simboliza algunos rasgos de la idiosincrasia tanto a la Revista, cuanto a su hermano mayor, este que ahora presentamos. Como enseñan las matemáticas, cien es el sumatorio de los diez primeros números primos, los cuales son diversos, como diversas son, también, las cuestiones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social analizadas por un grupo plural de autores. El deseo del Consejo de Redacción, del Consejo Asesor, y también del Equipo de Dirección, es que la RJL llegue cada vez a más gente, convirtiéndose así en una herramienta útil para quienes muestran interés y/o desarrollan su quehacer profesional en este sector del ordenamiento jurídico. Cien es, también el número de años que contiene un siglo, manifestación gráfica de longevidad, siendo también longeva y fructífera la trayectoria que deseamos para la RJL.

    Resumir un año del laboralismo en cien resoluciones judiciales es tan convencional como hacerlo en cualquier otro número, por lo que, en modo alguno, se ha pretendido ni la exhaustividad, ni la especialidad. La selección y contenidos son libre decisión de quienes integran el Consejo de Redacción, aunque es obvio que siempre se ha pretendido abordar cuestiones de importancia y actualidad. Asimismo, la similar estructura de todas las entradas del Anuario pretende que quien se acerca al mismo pueda moverse con familiaridad en cualquiera de los epígrafes.  

        El Anuario-2021 estudia resoluciones de los siguientes órgano jurisdiccionales: Tribunal Europeo de Derechos Humanos (2), Tribunal de Justicia de la Unión Europea (10), Tribunal Constitucional (9), Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (2), Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (1), Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo (8), Sala de lo Social del Tribunal Supremo (49), Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (7), Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia (11),  y Juzgados de lo Social (1).

     La obra, que aspira a citarse anualmente con la comunidad laboralista, obedece a una estructura interna común en cada uno de sus apartados, lo que facilita su consulta; viene acompañada, además, de índices analíticos, sistemáticos y onomásticos para su más fácil manejo práctico.

    Es de justicia dejar constancia de que este Anuario no hubiera sido posible sin el trabajo riguroso y generoso de los miembros del Consejo de Redacción de la RJL y de los coautores, sin el soporte técnico e infraestructura de la Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado, y sin la atención y seguimiento de quienes lo consultan, manejan y utilizan. Desde aquí trasladamos nuestro sincero agradecimiento y el compromiso de mantener esta empresa mientras nos sea encomendada.

§ 146. Número 1 / 2022 de la Revista de Jurisprudencia Laboral

La primera entrega de este cuarto año de RJL contiene, como es tradición, diez análisis doctrinales de resoluciones judiciales de actualidad en el ámbito sociolaboral.

La revista puede descargarse en el siguiente: link

Abre el número José Fernando Lousada Arochena con el comentario de la STJUE (Sala Quinta) de 11 de noviembre de 2021 (asunto C-214/20) que interpreta la Directiva relativa a la ordenación del tiempo de trabajo, definiendo el concepto de tiempo de trabajo y el de períodos de descanso y considerándolos antagónicos y mutuamente excluyentes. Ello plantea la necesidad de calificar, o bien como tiempo de trabajo o bien como período de descanso, aquellas situaciones en donde la persona trabajadora no ejerce actividad laboral efectivamente pero se encuentra a disposición de la empresa no presencialmente en la empresa (guardias, retenes, etc.).

La STJUE (Sala Segunda) de 9 de diciembre de 2021 (asunto C-217/2020), escrutada por el director de RJL, aborda, desde la perspectiva comunitaria, cómo debe remunerarse las vacaciones posteriores a un período de incapacidad temporal, pues técnicamente pueden apreciarse dos opciones. Remunerarlas tomando en consideración exclusivamente los ingresos realmente percibidos en los meses anteriores o, por el contrario, remunerar según el salario que hubiera correspondido si se hubiese desarrollado la actividad laboral, tomando partido por la segunda opción.

La cuestión fundamental que trata la STS-CONT 1523/2021, de 17 de diciembre, glosada por María Emilia Casas Baamonde, es si los médicos internos residentes pueden o no ser incluidos en los servicios mínimos de la huelga del personal médico, decantándose por la solución afirmativa, apoyándose en dos razonamientos básicos: que los médicos internos residentes son trabajadores, y que, efectivamente, pueden ejercen su derecho fundamental a la huelga en un servicio esencial para la comunidad.

El subdirector de la revista estudia la STS-SOC 1097/2021, de 10 de noviembre, que declara la ilicitud de una oferta de bono descuento que ofrece un sindicato  (por valor de 100 € para utilizar en establecimientos hoteleros del propio sindicato) a sus propios afiliados que acrediten haber ejercido su derecho al sufragio en unos comicios electorales, deduciendo que con ese actuar se lesiona el derecho a la libertad sindical de las otras asociaciones concurrentes a las elecciones a representación unitaria.

La STS-SOC 1102/2021, de 10 de noviembre, analizada por Susana Rodríguez Escanciano, entiende que compete al orden social el conocimiento de la demanda sobre indemnización de daños y perjuicios por la falta de adopción de medidas de prevención del acoso laboral (de una funcionaria de carrera frente al Ayuntamiento empleador), reforzándose así el deber de cualquier empresario a desplegar todo el esfuerzo preventivo necesario para promover el bienestar integral de sus empleados mediante la adopción de las condiciones necesarias que contribuyan a neutralizar el acoso.

Faustino Cavas Martínez da cuenta de la STS-SOC 1110/2021, de 11 de noviembre, en un asunto en el que se discutía cuál era el convenio colectivo que debía aplicarse en un supuesto de externalización productiva, apreciando que el convenio aplicable al personal de la empresa contratista o subcontratista no debe ser el convenio por el que se rigen la empresa principal y sus trabajadores, sino que conviene el correspondiente a la actividad desarrollada por la empresa auxiliar en el marco de la contrata, aun cuando se trate de obras y servicios propios de la actividad de la empresa principal.

El asunto que se debate en la STS-SOC 1177/2021, de 1 de diciembre, examinada por Susana María Molina Gutiérrez, es la consideración como ‘hecho novedoso’ de las patologías alegadas por el beneficiario de una prestación de incapacidad permanente en el acto del juicio, pero que no fueron valoradas por el Equipo de Valoración de Incapaces al tiempo de examinarlo, y que, por consiguiente, no se contienen ni en el informe médico de síntesis, ni en ningún otro lugar del expediente administrativo.

La STS-SOC 1206/2021, de 2 de diciembre, anotada por Inmaculada Ballester Pastor, aborda el problema técnico de considerar como infracción grave o muy grave la suscripción por parte de una ETT de contratos eventuales fraudulentos de puesta a disposición con 74 trabajadores durante más de dos años.

Magdalena Nogueira Guastavino radiografía la STS-SOC 1242/2021, de 9 de diciembre en un supuesto de protección del trabajador mediante la garantía de indemnidad, pues se entiende que se vulnera esta garantía cuando no se renueva el contrato temporal de la persona trabajadora que reclama judicialmente su fijeza (indefinido no fijo), incluso cuando la no renovación haya afectado al conjunto de personas trabajadoras temporales, no sólo al trabajador reclamante.

Se cierra este número de RJL con la disección que realiza Eduardo Rojo Torrecilla de la STS-SOC 1246/2021, de 9 de diciembre. En ella se sostiene que la duración del período de prueba debe especificarse en el contrato de forma clara, sin que sea válida la remisión a lo que disponga el convenio colectivo aplicable o el ET en su art. 14. La ausencia de dicha concreción obra el efecto de entender que, en realidad, no se ha pactado período de prueba alguno, por lo que la extinción empresarial debe entenderse como un despido sin causa, que, en el supuesto tratado, al afectar a una trabajadora embarazada, debe calificarse como nulo.

§ 145. Nuevas tecnologías en los Acuerdos Marcos Globales.

 

Los Profesores Fernández Domínguez y Gómez García tienen la amabilidad de hacerme llegar su último libro, que recensionamos ahora en este modesto Blog, agradeciéndoles el detalle.

Y, como todas la obras que capitanea el Prof. Fernández Domínguez, reúne dos virtudes. Un enfoque distinto de la misma realidad (su Pruebas genéticas en el derecho del trabajo, Civitas, 1999, sigue siendo, a mi modo de ver, una de las obras más peculiares de la ciencia laboralista), y una forma de escribir peculiar, distinta, algo desusada en estos tiempos en los que prima la “técnica" sobre los “ciencia” (Ortega dixit).

Porque de los muchos temas que se enmarcan en esa nueva tendencia que ahora tan pedantemente hemos llamado -todos, nadie escapa a la tentación, sólo lo intentamos quienes ya hemos caído en ella- "Industria 4.0", se ha elegido uno muy singular y, a la vez, difícil de abordar, el rol que están jugando en el desarrollo de las nuevas tecnologías en el trabajo los Acuerdos Transnacionales como instrumento destilado de la negociación colectiva empresarial, se llamen como se llamen: Acuerdos Marcos Globales; Acuerdos Marco Europeos, etc.

Y digo que escribe de una manera particular por dos razones. 

En primer lugar porque, sin ser obviamente un texto narrativo, puede -rectius: debe- leerse de principio a fin, porque no es una obra de consulta, a la que acudes ‘por partes’ leyendo sólo aquel capítulo en el que estés interesado. No. Debe leerse como un todo unitario. 

Y, en segundo lugar, porque tiene ese rara habilidad de ser capaz de ‘esconder’ lo que quiere decir para que el lector lea por completo el libro. En una palabra escribe para que el lector lea el libro, no para que el lector lo consulte.

Es evidente que el Prof. Gómez García camina por esa senda, siendo ya, como se aprecia, algo más que el alumno de un maestro.

El libro se estructura, más allá de su algo rocosa distribución en el índice, en dos grandes bloques. Uno primero dedicado a exponer y analizar qué son los Acuerdos Marcos Globales, cómo nacen, cuál ha sido su germen y cómo se han desarrollado, y uno segundo en el que se estudian, con perspicacia analítica, cómo influyen estos Acuerdos en tres derechos laborales (desconexión digital y teletrabajo; formación; y seguridad y salud en el trabajo) y en un nuevo valor que (para mi sorprendentemente) se abre camino con fuerza (incluso ya en convenios colectivos patrios): el medio ambiente como valor laboral.

Sobre este último punto, y ya que esto es mi blog, no puedo dejar de alertar de si no estaremos ante una nueva 'engañifa' del sistema económico, como, salvando las distancias, acaeció con el acelerado interés que experimentaron los actores laborales (legislador a la cabeza, probablemente como instigador) en garantizar, en el cambio de milenio, los derechos fundamentales en el trabajo. La garantía de estos derechos no requiere, faltaría más, desarrollo convencional alguno. Y los actores laborales se enredaron en potenciarlos a la par que los derechos laborales iban disminuyendo. Mis ojitos, que no están para mucho trote (dicho sea de paso), han visto convenios colectivos (de la recolección de tabaco en la zona de Talayuela) que garantizaban que los trabajadores musulmanes pudieran rezar varias veces al día en el período de Ramadán, mientras que se les abonaba por 1800 horas de trabajo efectivo el Salario Mínimo Interprofesional. 

Sin irnos tan lejos, en tiempos mucho más cercanos de  pujanza de las empresa multiservicios, es sonrojante que llamemos “Convenio Colectivo” al instrumento empresarial, por llamarlo de alguna manera, que dedica cien páginas a regular el protocolo de protección frente el acoso laboral, y solamente dos artículos a 'regular' cuánto tiempo se trabaja y cuánto dinero se percibe por ello, mucho y poco respectivamente, lo máximo que permite la norma y lo mínimo que ésta concede. Eso no es un convenio colectivo, es filibusterismo sindical. Es emplear un instrumento para cosa distinta para la que fue creado.

No perdamos la perspectiva, por favor. El medio ambiente es un valor social, político, económico y, si se quiere, también laboral. Pero su vanguardia de tutela no puede descargarse en la norma laboral, ni mucho menos hacer responsable de ello a la negociación colectiva. Porque engordar las materias de las que se encarga el negociador colectivo es la mejor estrategia para que no se encargue de aquello de lo que se debe encarga: la protección de los derechos laborales.

Porque, y de esto uno de los autores de esta magnífica obra sabe mucho porque lo ha trabajado sistemáticamente en su tesis doctoral, lo que ha ocurrido con la Ley Orgánica 1/2004 con la violencia de género y el interés de que sea el negociador colectivo el que se ocupe de su tutela laboral puede volver a producirse ahora con ese nuevo valor en alta que es el medio ambiente. La protección de este valor no es ni prioritaria ni principalmente laboral. Acudimos -también, una vez más, todos, con la fé del neófito- a leer aquella norma Orgánica con un inusitado interés. Y después de darles muchas vueltas y alguna monografía, llegamos -al menos el que esto escribe- a dos conclusiones. En primer lugar,  que el legislador no sabía en aquel momento (y ahora  probablemente tampoco) cuál es el rol que debe jugar la norma laboral en la protección de las mujeres víctimas de violencia de género. Y, en segundo lugar, que la negociación colectiva no ha sido capaz -más allá de algún convenio realmente brillante- de organizar mecanismos de protección realmente eficaces y tuteladores de la mujer.

Bueno, pero volvamos al libro que me han regalado. El resumen que puede hacerse de él es que contribuye a aclarar un prisma del poliedro que supone el empleo de las nuevas tecnología  informáticas y telemática en el trabajo, en este caso, el rol institucional que han jugado hasta la fecha los Acuerdos Maco Globales. Aunque después de su lectura no puedo dejar de ratificarme en la sospecha inicial que tuve al comenzar a leer las primeras páginas. La empresa no aborda estas cuestiones porque crea en ellas, sino, como ha ocurrido con la RSC hace ya unos años, por cuestiones de imagen, estrategia, posicionamiento en el mercado o fórmula de contentar a las partes débiles (trabajadores) de la relación laboral. Bienvenido sea, en todo cosa. A lo mejor los recién arrepentidos llegan antes al cielo de la protección integral y completa de los derechos sociales.

Esperemos, en definitiva, que las nuevas tecnología en el trabajo no contribuya a reproducir la "paradoja de la productividad” que acaeció con el acceso a la empresa de los primeros ordenadores en los años ochenta. Esta paradoja, como señalan, repara en el peligro que experimenta el trabajo asalariado de retroceden en sus estándares de protección a medida que crece el empleo de los ordenadores (antes) y las tecnologías de producción (ahora). Porque de lo que se trata, y esto es capital en cualquier perspectiva que se adopte en las mumerosísimas cuestiones laborales que nos acechan, es que el derecho del trabajo tiene que proteger los derechos laborales del trabajador, no la productividad. 

Es, salvando las distancias, lo que ocurre con el discurso de la ‘flexibilidad’ en el empleo, ahora que se cumplen 10 años de las reforma laboral de 2012 y unos pocos días de la últimas gran reforma del ET. Unos, de un lado ideológico bien posicionado, lo consideran un fin en sí mismo, al que la norma tiene que dar cobertura y satisfacción. Otros, también bien identificados, entienden, por el contrario, que la flexibilidad es, simplemente, un instrumento, no un fin, por lo que, o contribuye a la protección de los derechos sociales y laborales, o deja de tener utilidad y sentido para la norma laboral. Los primeros pretenden entroncar en el derecho del trabajo un valor extraño al mismo, los segundos, -entre los que, no me escondo, me encuentro- pretende expulsarlo de los principios que informan cómo debe ser una norma laboral con sentido ético.

Vuelta a lo que comentaba al principio de este post (que se me ha ido de las manos, lo reconozco): la eterna lucha entre los ‘principios’ y la ‘técnica’ que debe insuflar aire en las normas laborales. 

Hace años (ya casi treinta) nos preocupábamos con Jeremy Rifkin sobre si su El fin del trabajo, Paidós, 7ª ed., Barcelona, 1994 sería algo más que un mero modelo teórico. Aquello era divertido, más que nada porque la proyección de su modelo teórico era inviable en la práctica (discurrir sobre hipótesis imposibles y visionar películas distócicas es muy entretenido), pero el camino que pueden emprender el trabajo asalariado en el mundo del “metaverso” es algo más profundo, pues puede modificar los principios estructurales del trabajo asalariado.

Por eso hay que leer libros como éste, que afirman y asientas principios instrumentales para la protección de los derechos de los trabajadores.