Recientemente publicado y muy bien recibido por la doctrina, copio la introducción en este Blog para que sus seguidores puedan leer los objetivos que abordo y la metodología por la que transito.
Una de las materias actualmente más vidriosas y difíciles de encauzar (sustantiva y adjetivamente hablando) en el ámbito del contrato de trabajo es cómo se determina -con qué parámetros- y cómo se cuantifica -con qué instrumento jurídico- la indemnización adicional que es exigible en aquellos despidos declarados nulos en lo que se haya apreciado la vulneración de un Derecho Fundamental de la persona trabajadora.
Tres recientes sentencias de la Sala 4ª TS sobre este tema (de las que se dará cumplida cuenta seguidamente) propicia la revisión de los criterios que la propia Sala ha empleado anteriormente en otros supuestos (especialmente una resolución de 2017 y otra de 2013 de las que también se dará cuenta y razón), intentando desmenuzar cuáles son los elementos de la indemnización, cómo se debe determinar el importe de la misma, y qué rol juegan los distintos operadores jurídicos en esas operaciones hermenéuticas. Para ello es conveniente repasar los criterios que se han manejado en esta materia, tanto los jurisprudenciales cómo los que se han mantenido en suplicación y en instancia, de los que se intentará exponer una nutrida selección de lo no siempre clara línea evolutiva que se han mantenido en esta materia.
La tarea, no obstante, se aprecia dificultosa por la pertinaz coexistencia de tres obstáculos.
En primer lugar, la ausencia de una norma (laboral o no, a estos efectos su naturaleza parece indiferente) que precise y concrete cómo se realiza la operación interpretativa que anude una cantidad económica indemnizatoria concreta a un hecho lesivo. Como se verá seguidamente el daño moral se entronca en los derechos de contenido extrapatrimonial, lo que obstaculiza la objetivación y cuantificación del daño causado y de la indemnización reparadora, a diferencia de lo que acontece con otro tipo de daños, los de orden patrimonial principalmente, que sí cuentan con instrumentos más trillados de calibración del daño y graduación de la indemnización, básicamente aquellos que se relacionan con la hermenéutica que se deduce del art. 1106 del Código Civil (CC, en adelante) cuando dispone, como se sabe, que “La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor…”
En segundo lugar, por la interpretación no del todo bien armonizada de la norma adjetiva laboral, pues ha conducido a extremos indeseados. Como se verá seguidamente, bajo el pretexto de clarificar la mecánica procesal de la indemnización se dilucida el art. 183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS, en adelante) exonerando al demandante, que es quien ha sufrido la vulneración del Derecho Fundamental y al que se le ha infligido un daño moral, de cualquier carga probatoria que, al menos, identifique el Derecho Fundamental vulnerado, acredite la verdadera causación de un daño moral, y exponga los elementos básicos que deben manejarse para cuantificar la indemnización reparadora .
Una interpretación con aristas criticable, que podríamos denominar de ‘automaticidad del daño’, que proviene de la interpretación expansiva que se ha efectuado del art. 15 Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS, en adelante) cuando se consiente que la reparación de la libertad sindical dañada se resarza mediante indemnizaciones económicas al propio sindicato . Esta automaticidad favorece que el demandante desatienda las argumentaciones que sería conveniente que desplegase tanto para la identificación y acreditación del daño -que se presume cuando se lesiona un derecho fundamental- como para la cuantificación de la indemnización.
El art. 183 LRJS ha sido, en definitiva, por decirlo con delicadeza, no siempre bien leído en algunas ocasiones . Y aunque bien es cierto que, en una segunda derivada jurisprudencial, se ha ido matizando la tenacidad de esta “automaticidad”, el resultado que provoca en el observador jurídico es que las indemnizaciones por daño moral no son excesivamente altas precisamente por la operatividad de ese principio de ‘automaticidad’, como se verá más adelante. Además, la virtualidad operativa del mismo estaba construida sobre un Derecho Fundamental, como es la libertad sindical, fuertemente expansivo , que afecta a la colectividad de personas trabajadoras y en el que la forma y manera de reclamar su restablecimiento suele ser con instrumentos colectivos. Nada comparable a lo que acontece con la indemnización que se reclama por la lesión de un Derecho Fundamental individual.
Y, en tercer lugar, por las dificultades que se experimentan en el orden social para la concreción monetaria de la indemnización reparadora, acudiendo a varios argumentos, ninguno de ellos totalmente convincente -la utilización del baremo de tráfico, el empleo del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS, en adelante), o los salarios del trabajador, como se verá detalladamente- que dejan el panorama no sólo muy abierto sino abonado a la indefinición. Porque, además, los parámetros tradicionalmente empleados por el derecho sancionado para considerar agravada la lesión del Derecho Fundamental producida -reiteración, daño innecesario, pluriofensidad de la lesión, etc.- no suelen manejarse con soltura ni homogeneidad por los tribunales, ni tampoco se ha proyectado una visión unificadora que permita implementar reglas interpretativas estables que puedan ser aplicables a la generalidad de los supuestos.
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