§ 95-1. La actualización de la cartera de Servicios Sanitarios del Sistema Nacional de Salud.

LA ACTUALIZACIÓN DE LA CARTERA DE SERVICIOS SANITARIOS

Texto original del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, y sus modificaciones. 

En el XIII Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad Social (AESSS), que se va a celebrar en Madrid,
 el 20 y el 21 de Octubre de 2016, en Salón de Actos de la Tesorería General de la Seguridad Social (C/ Astros, 5 y 7, 28071 Madrid) voy a participar en una mesa redonda titulada LA CARTERA DE SERVICIOS DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUD, en donde se abordarán además de la cuestión objeto de post en este blog, los siguientes temas: Servicios comunes asistenciales (A cargo de la Dra.D. ª Arantzazu Vicente Palacio. Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Jaume I.); Servicios Comunes Suplementarios y Accesorios (a cargo de Dr. D. Jaime Cabeza Pereiro. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Vigo); Las carteras de Servicios Complementarios de las CC.AA y de las Mutualidades de Funcionarios (a cargo de (Dra. D. ª María Teresa Díaz Aznarte. Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada); y la Administración sanitaria. Coordinación institucional en el Estado Autonómico.

Pues bien dada la multitud de preceptos que se han modificado del RD 1030/2006 y la limitación de espacio (pues se publica, como siempre en la magnífica editorial Laborum) y de tiempo de la exposición expongo aquí, de manera sistemática, todos los preceptos de la original Cartera que se han modificado.

Es una mera exposición lineal sin pretensiones críticas, simplemente expositiva. Sin embargo con su mero repaso puede apreciarse la magnitud de las reformas, llevándonos a una conclusión singular y paradójica... algo distinta a la que intuitivamente y a priori podríamos intuir.

Cuando se publique el correspondiente libro daremos cuenta de él en este blog.

La modificación del anexo I: Cartera de servicios comunes de salud pública.

Apartado 3.3
Redacción original del anexo I (RD 1030/2006)	Redacción vigente: tras modificación por la Orden SSI/2065/2014 de 31 de octubre.
3.3. Programas transversales de protección de riesgos para la salud, de prevención de enfermedades, deficiencias y lesiones, y de educación y promoción de la salud, dirigidos a las diferentes etapas de la vida y a la prevención de enfermedades transmisibles y no transmisibles, lesiones y accidentes.	3.3 Programas transversales de protección de riesgos para la salud, de prevención de enfermedades, deficiencias y lesiones, y de educación y promoción de la salud, dirigidos a las diferentes etapas de la vida y a la prevención de enfermedades transmisibles y no transmisibles, lesiones, accidentes y discapacidades, incluidas las actividades para detectar en fase presintomática las enfermedades mediante cribado que se señalan a continuación: 3.3.1 Las enfermedades que forman parte del programa poblacional de cribado neonatal de enfermedades endocrino-metabólicas de la cartera común básica de servicios asistenciales del Sistema Nacional de Salud son: 3.3.1.1 Hipotiroidismo congénito. 3.3.1.2 Fenilcetonuria. 3.3.1.3 Fibrosis quística. 3.3.1.4 Deficiencia de acil-coenzima A-deshidrogenasa de cadena media (MCADD). 3.3.1.5 Deficiencia de 3-hidroxi-acil-coenzima A-deshidrogenasa de cadena larga (LCHADD). 3.3.1.6 Acidemia glutárica tipo I (GA-I). 3.3.1.7 Anemia falciforme. La implantación del programa poblacional de cribado neonatal de enfermedades endocrino-metabólicas de la cartera común básica de servicios asistenciales del Sistema Nacional de Salud se acompañará del desarrollo por parte del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad de un sistema de información que permita en los niveles autonómico y estatal realizar un correcto seguimiento y evaluación de estos programas poblacionales. El Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad elaborará un informe técnico anual de evaluación del programa de cribado que   pondrá a disposición del ciudadano y las administraciones en su página Web. Asimismo establecerá protocolos consensuados en el marco del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud que permitan abordar en todas las comunidades autónomas, de manera homogénea y de acuerdo a criterios de calidad, los procesos de cribado. 3.3.2 Los programas de cribado de cáncer que forman parte de la cartera común básica de servicios asistenciales del Sistema Nacional de Salud son: 3.3.2.1 Cribado poblacional de cáncer de mama. Con carácter general, se realizará con los siguientes criterios: a) Población objetivo: mujeres de edades comprendidas entre 50 y 69 años. b) Prueba de cribado: mamografía. c) Intervalo entre exploraciones: 2 años. 3.3.2.2 Cribado poblacional de cáncer colorrectal. Con carácter general, se realizará de acuerdo con las siguientes bases: a) Población objetivo: hombres y mujeres de edades comprendidas entre 50 y 69 años. b) Prueba de cribado: sangre oculta en heces. c) Intervalo entre exploraciones: 2 años. 3.3.2.3 Cribado de cáncer de cérvix. Con carácter general, se realizará aplicando los siguientes criterios: a) Población objetivo: mujeres de edades comprendidas entre 25 y 65 años. b) Prueba de cribado: citología cervical. c) Intervalo entre exploraciones recomendado: de 3 a 5 años. 3.3.2.4 De acuerdo con el principio de evaluación establecido en el artículo 3  de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y sin perjuicio de las evaluaciones que se realicen en el nivel autonómico, se realizará una evaluación a nivel estatal de estas prestaciones en el conjunto del Sistema Nacional de Salud, en el plazo que se determine por la Comisión de prestaciones, aseguramiento y financiación. 3.3.2.5 Las comunidades autónomas, el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) y las mutualidades de funcionarios garantizarán en los cánceres sometidos a cribado poblacional la valoración del riesgo individual en las personas que cumplen criterios de alto riesgo personal o riesgo de cáncer familiar o hereditario y en caso de confirmarse, su seguimiento a través de protocolos de actuación específicos.

  

La modificación del anexo II: Cartera de servicios comunes de atención primaria.

Apartado 6.1.6.a)
Redacción original del anexo II (RD 1030/2006)	Redacción vigente tras modificación por la Orden SSI/2065/2014 de 31 de octubre.
6.1.6. a) Detección precoz de metabolopatías.	6.1.6.a Detección precoz de metabolopatías. En el caso del cribado neonatal poblacional de enfermedades endocrino - metabólicas se realizará de acuerdo con lo recogido en el apartado 3.3.1 del anexo I.

Apartado 6.3.1
Redacción original del anexo II (RD 1030/2006)	Redacción vigente tras modificación por la Orden núm. SSI/2065/2014 de 31 de octubre.
6.3.1 Detección de grupos de riesgo y diagnóstico precoz de cáncer ginecológico y de mama de manera coordinada y protocolizada con atención especializada, según la organización del correspondiente servicio de salud.	6.3.1 Detección de grupos de riesgo y diagnóstico precoz de cáncer ginecológico y de mama de manera coordinada y protocolizada con atención especializada, según la organización del correspondiente servicio de salud. En el caso del cribado de cáncer de mama y de cérvix se tendrán en cuenta los criterios que se recogen en los apartados 3.3.2.1 y 3.3.2.3 del anexo I.

Se añade un nuevo apartado 6.4.6
Redacción original del anexo II (RD 1030/2006)	Redacción vigente tras modificación por la Orden núm. SSI/2065/2014 de 31 de octubre.
-	6.4.6 Detección precoz de cáncer colorrectal de manera coordinada y protocolizada con atención especializada, según los criterios que se recogen en el apartado 3.3.2.2 del anexo I.

Apartado 9.5.5
Redacción original del anexo II (RD 1030/2006)	Redacción vigente tras modificación por la Orden núm. SSI/1356/2015 de 2 de julio.
9.5.5. Implantes dentarios.	9.5.5. Implantes dentarios, excepto lo previsto en la división RP Implantes reparadores del apartado 6 del anexo VI.

La modificación del anexo III: Cartera de servicios comunes de atención especializada.

Apartado 5.1.1
Redacción original del anexo III (RD 1030/2006)	Redacción vigente tras modificación por Orden núm. SSI/1356/2015 de 2 de julio.
Enfermedades infecciosas y parasitarias: Enfermedades infecciosas intestinales, tuberculosis, enfermedades bacterianas zoonósicas, otras enfermedades bacterianas, infección del virus de la inmunodeficiencia humana, poliomielitis y otras enfermedades virales del sistema nervioso central no transmitidas por artrópodos, enfermedades virales acompañadas de exantema, enfermedades virales portadas por artrópodos, otras enfermedades debidas a virus y chlamydiae, rickettsiosis y otras enfermedades portadas por artrópodos, sífilis y otras enfermedades venéreas, otras enfermedades espiroquetales, micosis, helmintiasis, otras enfermedades infecciosas y parasitarias y efectos tardíos de las enfermedades infecciosas y parasitarias.	Enfermedades infecciosas y parasitarias: Enfermedades infecciosas intestinales, tuberculosis, enfermedades bacterianas zoonósicas, otras enfermedades bacterianas, infección del virus de la inmunodeficiencia humana (incluyendo el tratamiento quirúrgico de la lipoatrofia facial asociada a VIH-SIDA realizado con grasa autóloga, si bien las administraciones sanitarias competentes podrán autorizar excepcionalmente la realización de este tratamiento mediante materiales sintéticos en pacientes, como los hemofílicos, en los que, previa justificación clínica, no pueda utilizarse la grasa), poliomielitis y otras enfermedades virales del sistema nervioso central no transmitidas por artrópodos, enfermedades virales acompañadas de exantema, enfermedades virales portadas por artrópodos, otras enfermedades debidas a virus y chlamydiae, rickettsiosis y otras enfermedades portadas por artrópodos, sífilis y otras enfermedades venéreas, otras enfermedades espiroquetales, micosis, helmintiasis, otras enfermedades infecciosas y parasitarias y efectos tardíos de las enfermedades infecciosas y parasitarias.

Apartado 5.2.9.3.
Redacción original del anexo III (RD 1030/2006)	Redacción vigente tras modificación por Orden núm. SSI/2065/2014 de 31 de octubre.
Genética	Genética. Los análisis genéticos se realizarán de acuerdo a lo señalado en el apartado 5.3.10.

Apartado 5.2.16.2
Redacción original del anexo III (RD 1030/2006)	Redacción vigente tras modificación por Orden SAS/1904/2009 de 8 de julio.
Tejidos y células: Células progenitoras hematopoyéticas procedentes de médula ósea, sangre periférica y sangre de cordón umbilical, en aquellos procesos en los que exista una indicación clínica establecida; tejidos del globo ocular (córnea, esclera y limbo corneal); membrana amniótica; homoinjertos valvulares; homoinjertos vasculares; tejidos musculoesqueléticos y piel; cultivos de queratinocitos y cultivos celulares para los que exista una indicación clínica establecida, de acuerdo al procedimiento contemplado para la actualización de la cartera de servicios comunes.	Tejidos y células: Células progenitoras hematopoyéticas procedentes de médula ósea, sangre periférica y sangre de cordón umbilical, en aquellos procesos en los que exista una indicación clínica establecida; tejidos del globo ocular (córnea, esclera y limbo corneal); membrana amniótica; homoinjertos valvulares; homoinjertos vasculares; tejidos musculoesqueléticos y piel; trasplante autólogo de condrocitos como tratamiento de segunda elección cuando haya fracasado una opción terapéutica previa en lesiones condrales de la articulación de la rodilla y en osteocondritis disecante; cultivos de queratinocitos y cultivos celulares para los que exista una indicación clínica establecida, de acuerdo al procedimiento contemplado para la actualización de la cartera de servicios comunes.

Nuevo Apartado 5.2.16.-párr. 2º
Redacción original del anexo III (RD 1030/2006)	Redacción vigente tras modificación por Orden SPI/573/2011 de 11 de marzo.
-	En el caso concreto del trasplante de vivo, tanto si es de órganos sólidos como alotrasplante de progenitores hematopoyéticos (emparentado y no emparentado), el trasplante llevará asociada la atención relacionada con el proceso de la donación, así como sus posibles complicaciones.

Apartado 5.3.7.1.
Redacción original del anexo III (RD 1030/2006)	Redacción vigente tras modificación por Orden SSI/2065/2014 de 31 de octubre.
Consejo genético en grupos de riesgo	Consejo genético en grupos de riesgo, según lo establecido en el apartado 5.3.10.

Apartado 5.3.8
Redacción original del anexo III (RD 1030/2006)	Redacción vigente tras modificación por Orden SSI/2065/2014 de 31 de octubre.
5.3.8. Reproducción humana asistida cuando haya un diagnóstico de esterilidad o una indicación clínica establecida, de acuerdo con los programas de cada servicio de salud: Inseminación artificial; fecundación «in vitro» e inyección intracitoplasmática de espermatozoides, con gametos propios o de donante y con transferencia de embriones; transferencia intratubárica de gametos.	5.3.8 Los tratamientos de reproducción humana asistida (RHA) se realizarán con fin terapéutico o preventivo y en determinadas situaciones especiales. 5.3.8.1 Los tratamientos de reproducción humana asistida tendrán la finalidad de ayudar a lograr la gestación en aquellas personas con imposibilidad de conseguirlo de forma natural, no susceptibles a tratamientos exclusivamente farmacológicos, o tras el fracaso de los mismos. También se podrá recurrir a estos procedimientos a fin de evitar enfermedades o trastornos genéticos graves en la descendencia y cuando se precise de un embrión con características inmunológicas idénticas a las de un hermano afecto de un proceso patológico grave, que no sea susceptible de otro recurso terapéutico. Para su realización en el ámbito del Sistema Nacional de Salud deberán cumplir los criterios generales de acceso a los tratamientos de RHA que se recogen en el apartado 5.3.8.2 y en su caso, los criterios específicos de cada técnica. a) Tratamientos de RHA con fin terapéutico: Se aplicarán a las personas que se hayan sometido a un estudio de esterilidad y que se encuentren en alguna de las siguientes situaciones: 1.º Existencia de un trastorno documentado de la capacidad reproductiva, constatada tras el correspondiente protocolo diagnóstico y no susceptible de tratamiento médico o tras la evidente ineficacia del mismo. 2.º Ausencia de consecución de embarazo tras un mínimo 12 meses de relaciones sexuales con coito vaginal sin empleo de métodos anticonceptivos. b) Tratamientos de RHA con fin preventivo: Irán destinados a prevenir la transmisión de enfermedades o trastornos de base genética graves, o la transmisión o generación de enfermedades de otro origen graves, de aparición precoz, no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientos científicos actuales, y que sean evitables mediante la aplicación de estas técnicas. c) Tratamientos de RHA en situaciones especiales: Se realizarán con los siguientes fines: 1.º Selección embrionaria, con destino a tratamiento de terceros. 2.º Preservación de gametos o preembrión para uso autólogo diferido por indicación médica para preservar la fertilidad en situaciones asociadas a procesos patológicos especiales, de acuerdo a lo recogido en el apartado 5.3.8.3.d. 5.3.8.2 Criterios generales de acceso a tratamientos de RHA: Son aplicables a todas las técnicas de RHA que se realicen en el Sistema Nacional de Salud, salvo aquellos aspectos que se contemplan en los criterios específicos de cada una de ellas que prevalecerán sobre los generales. a) Los tratamientos de reproducción humana asistida se aplicarán en el ámbito del Sistema Nacional de Salud a las personas que cumplan los siguientes criterios o situaciones de inclusión: 1.º Las mujeres serán mayores de 18 años y menores de 40 años y los hombres mayores de 18 años y menores de 55 años en el momento del inicio del estudio de esterilidad. 2.º Personas sin ningún hijo, previo y sano. En caso de parejas, sin ningún hijo común, previo y sano. 3.º La mujer no presentará ningún tipo de patología en la que el embarazo pueda entrañarle un grave e incontrolable riesgo, tanto para su salud como para la de su posible descendencia. b) Los tratamientos de reproducción humana asistida no se aplicarán en el ámbito del Sistema Nacional de Salud a las personas que presenten alguno de los siguientes criterios o situaciones de exclusión: 1.º Esterilización voluntaria previa. 2.º Existencia de contraindicación médica documentada para el tratamiento de la esterilidad. 3.º Existencia de contraindicación médica documentada para la gestación. 4.º Existencia de situación médica documentada que interfiera de forma grave sobre el desarrollo de la descendencia. 5.º Imposibilidad para cumplir el tratamiento por motivos relacionados con la salud u otros motivos familiares o relacionados con el entorno social. 6.º Existencia de situación documentada referida a cualquier otra circunstancia que pueda interferir de forma grave sobre el desarrollo de la descendencia sometida a consideración de un comité de ética asistencial u órgano similar. c) En los casos en que se empleen gametos o preembriones donados, el donante deberá estar inscrito en el Registro nacional de donantes, debiendo consignarse la información correspondiente a que se refiere el artículo 21  de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. 5.3.8.3 Criterios específicos de acceso a cada una de las técnicas de RHA. a) Inseminación artificial. 1.º Inseminación artificial con semen de la pareja: Criterios de acceso específicos para esta técnica: i) Existencia de indicación terapéutica reconocida. ii) Edad de la mujer en el momento del tratamiento inferior a 38 años. iii) Número máximo de ciclos: cuatro. 2.º Inseminación artificial con gameto de donante: Su realización estará condicionada por la disponibilidad de gametos en el centro que la indique, bien a través del propio banco del centro o de un banco de gametos acreditado. Criterios de acceso específicos para esta técnica: i) Existencia de indicación terapéutica. ii) Edad de la mujer en el momento de indicación del tratamiento inferior a 40 años. iii) Número máximo de ciclos: seis. b) Fecundación in vitro: Se incluye la fecundación in vitro convencional o mediante técnicas de micromanipulación, y las técnicas de tratamiento y conservación de gametos y preembriones derivados de las mismas. 1.º Fecundación in vitro con gametos propios: Criterios de acceso específicos para esta técnica: i) Edad de la mujer en el momento de indicación del tratamiento inferior a 40 años. ii) Ausencia de evidencias de mala reserva ovárica. iii) Límite máximo de ciclos de tratamiento: Tres ciclos con estimulación ovárica. Este límite podrá reducirse en función del pronóstico, y en particular del resultado de los tratamientos previos. 2.º Fecundación in vitro con gametos donados: Su realización estará condicionada por la disponibilidad de gametos en el centro público que la indique, bien a través del propio banco del centro o de un banco de gametos acreditado. i) Con espermatozoides donados: Criterios de acceso específicos para esta técnica: - Edad de la mujer en el momento de indicación del tratamiento inferior a 40 años. - Ausencia de evidencias de mala reserva ovárica. - Diagnóstico de esterilidad primaria o secundaria sin hijo sano. - Límite máximo de ciclos de tratamiento: Tres ciclos con estimulación ovárica. Este límite podrá reducirse en función del pronóstico, y en particular del resultado de los tratamientos previos. ii) Con oocitos donados: Criterios de acceso específicos para esta técnica: - Edad de la mujer en el momento de indicación del tratamiento: inferior a 40 años. - Fallo ovárico clínico prematuro establecido antes de los 36 años, espontáneo o yatrogénico. - Trastorno genético de la mujer sólo evitable mediante sustitución de oocitos. - Ovarios inaccesibles o no abordables para la extracción de oocitos. - Límite máximo de ciclos de tratamiento: Tres ciclos con recepción de oocitos donados. Este límite podrá reducirse en función del pronóstico, y en particular del resultado de los tratamientos previos. c) Criopreservación de preembriones y su transferencia: Los preembriones criopreservados podrán ser transferidos para uso propio o podrán ser donados. En el caso de preembriones criopreservados para uso propio se aplicará el criterio específico de que las mujeres con esterilidad primaria o secundaria sean menores de 50 años en el momento de la transferencia, y en el de los preembriones criopreservados para ser donados se aplicarán los criterios generales de acceso a tratamientos de RHA. d) Criopreservación de gametos o de preembriones para uso propio diferido para preservar la fertilidad en situaciones asociadas a procesos patológicos especiales: Criterios específicos: 1.º Se realizará en pacientes con posible riesgo de pérdida de su capacidad reproductiva asociada a exposición a tratamientos gametotóxicos o a procesos patológicos con riesgo acreditado de fallo ovárico prematuro o riesgo acreditado de fallo testicular primario. 2.º La transferencia de los gametos o preembriones criopreservados se llevará a cabo en mujeres menores de 50 años, siempre y cuando no presenten ningún tipo de patología en la que el embarazo pueda entrañarle un grave e incontrolable riesgo, tanto para su salud como para la de su posible descendencia. 3.º Se realizará exclusivamente por indicación médica, no incluyéndose cuando sea únicamente a petición propia del paciente para uso diferido. e) Técnicas de lavado seminal para prevenir la transmisión de enfermedades virales crónicas: El lavado seminal se podrá aplicar a hombres seropositivos al virus de la hepatitis C o al VIH tanto en la asistencia a parejas estériles serodiscordantes con infección viral crónica, como en la prevención de la transmisión de infecciones virales crónicas en parejas sin diagnóstico de esterilidad. En el caso de parejas seroconcordantes, solo será preciso el lavado, no siendo necesario el posterior estudio de la presencia de partículas virales. Para la aplicación de los tratamientos y técnicas de reproducción humana asistida en estos casos se deberán cumplir los criterios generales, y en su caso, los específicos descritos en los correspondientes apartados de dichas técnicas. f) Diagnóstico genético preimplantacional (DGP): Incluye: 1.º DGP con finalidad de prevención de la transmisión de enfermedades o trastornos de origen cromosómico o genético graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo con arreglo a los conocimientos científicos actuales, con objeto de llevar a cabo la selección embrionaria de los preembriones no afectos para su transferencia. i) Las situaciones que pueden dar lugar a DGP con finalidad preventiva son: - Enfermedades monogénicas susceptibles de diagnóstico genético preimplantatorio. - Anomalía cromosómica estructural o numérica materna o paterna. ii) El DGP se realizará con este fin cuando se cumplan los siguientes criterios específicos: - exista alto riesgo de recurrencia de la enfermedad presente en la familia, - el trastorno genético genere graves problemas de salud, es decir, que la enfermedad de base genética comprometa la esperanza y/o calidad de vida por producir anomalías congénitas, discapacidad intelectual, sensorial o motora, no susceptibles de un tratamiento curativo con arreglo a los conocimientos científicos actuales. - el diagnóstico genético sea posible y fiable, e incluya un informe de consejo genético donde se especifique el estatus genético de la pareja o familia consultante en relación a la enfermedad y la identificación del gen implicado, la mutación responsable y la certeza de la relación fenotipo/genotipo. - sea posible realizar un procedimiento de fecundación in vitro/inyección espermática intracitoplasmática (FIV-ICSI) con una respuesta adecuada tras estimulación ovárica controlada. - los criterios específicos para FIV con gametos propios. iii) Será necesario, además de los criterios anteriores, una autorización expresa de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, cuando proceda, según lo establecido en el artículo 12.b  de la Ley 14/2006, de 26 de mayo. 2.º DGP con fines terapéuticos a terceros: DGP en combinación con la determinación de los antígenos de histocompatibilidad HLA (antígeno leucocitario humano) de los preembriones in vitro para la selección del embrión HLA compatible. Los criterios específicos para acceder a esta técnica son: i) Mujeres con edad menor a 40 años en el momento de indicación del tratamiento con una reserva ovárica suficiente para el fin del tratamiento que se persigue. ii) Existencia de indicación reconocida, es decir, hijo previo afecto de enfermedad que precise tratamiento con precursores hematopoyéticos procedente de hermano histocompatible. iii) Autorización expresa de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, según lo establecido en el artículo 12.b  de la Ley 14/2006, de 26 de mayo. iv) Límite máximo de ciclos de tratamiento: Tres ciclos con estimulación ovárica y tres ciclos adicionales tras valoración clínica por el facultativo especialista o, en su caso, por la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida de los resultados obtenidos en los tres ciclos iniciales. Este límite podrá reducirse en función del pronóstico, y en particular del resultado de los tratamientos previos. 5.3.8.4 En los tratamientos de RHA, las pruebas que deban realizarse en el ámbito de dicho tratamiento al otro miembro de la pareja, serán facilitadas por la administración correspondiente a la de aseguramiento de la mujer a la que se va a realizar la técnica de RHA. Se excluyen de lo previsto en este apartado, los tratamientos farmacológicos asociados a la técnica de RHA a los que haya de someterse el otro miembro de la pareja.

Nuevo apartado 5.3.10
Redacción original del anexo III (RD 1030/2006)	Redacción vigente tras modificación por Orden núm. SSI/2065/2014 de 31 de octubre.
-	5.3.10 Atención a los pacientes y familiares en el área de genética que comprenderá el consejo genético y los análisis genéticos. 5.3.10.1 La atención a los pacientes y familiares en el área de genética en el Sistema Nacional de Salud incluirá: a) El diagnóstico de enfermedades o trastornos de base genética, mediante la integración de la información clínica personal y familiar y la obtenida tras la realización de los estudios genéticos. b) La transmisión de información, de forma clara y comprensible, sobre el riesgo de recurrencia de la enfermedad o trastorno, las consecuencias para el paciente y su descendencia y las posibilidades de prevención pre y postnatal. c) La derivación de los pacientes y familiares a los distintos profesionales especializados y grupos de apoyo necesarios para el adecuado manejo de cada situación. 5.3.10.2 El proceso de consejo genético y de realización de análisis genéticos con fines sanitarios deberá ser efectuado por personal cualificado y deberá llevarse a cabo en centros acreditados que reúnan los requisitos de calidad que reglamentariamente se establezcan al efecto, tal como establece el artículo 56  de la Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica. Asimismo, la autoridad autonómica o estatal competente acreditará los centros, públicos o privados, que puedan realizar análisis genéticos. 5.3.10.3 El consejo genético, es el procedimiento destinado a informar a una persona sobre las posibles consecuencias para él o su descendencia de los resultados de un análisis o cribado genéticos y sus ventajas y riesgos y, en su caso, para asesorarla en relación con las posibles alternativas derivadas del análisis. Este procedimiento tendrá lugar tanto antes como después de una prueba o cribados genéticos e incluso en ausencia de los mismos. a) El consejo genético tendrá como objetivo ayudar a la persona o familia a entender y adaptarse a las consecuencias médicas, psicológicas, familiares y sociales de una determinada enfermedad o trastorno genético. Este proceso, que incluye la intervención de uno o más profesionales, consistirá en: 1.º Interpretar los antecedentes médicos personales o familiares que permiten valorar el riesgo de ocurrencia o recurrencia de una enfermedad o trastorno de base genética. 2.º Informar sobre el tipo de herencia, los análisis genéticos y sus consecuencias, la posibilidad de prevención o tratamiento y la disponibilidad y accesibilidad de recursos. 3.º Ofrecer el apropiado asesoramiento, respetando el principio de autonomía de las personas para la toma de decisiones. 4.º Solicitar el consentimiento informado previamente a la realización de cualquier análisis genético, tras explicar su validez y utilidad clínica, sus   beneficios y las consecuencias derivadas de realizarlo. b) El consejo genético se indicará, al menos, ante el diagnóstico, sospecha diagnóstica o antecedentes familiares de: 1.º Anomalías cromosómicas o desequilibrios genómicos que ocasionan o pueden ocasionar defectos congénitos, dificultades graves de aprendizaje o problemas de infertilidad. 2.º Enfermedades hereditarias infantiles y del adulto. 3.º Cánceres hereditarios y familiares. 4.º Anomalías congénitas y del desarrollo. 5.º Discapacidad intelectual con sospecha de base genética. 6.º Trastornos de la fertilidad con sospecha de base genética. 5.3.10.4 El análisis genético es el procedimiento destinado a detectar la presencia, ausencia o variantes de uno o varios segmentos de material genético, lo cual incluye las pruebas indirectas para detectar un producto génico o un metabolito específico que sea indicativo ante todo de un cambio genético determinado. a) La indicación de los análisis genéticos debe vincularse sistemáticamente al consejo genético, respetando, en todo momento, la libre autonomía del individuo y requiriendo su consentimiento expreso y por escrito, una vez haya sido pertinentemente informado de los objetivos, posibilidades y limitaciones del análisis, así como de las posibles repercusiones de sus resultados a nivel individual y familiar, adoptando las medidas necesarias para garantizar el acceso a la información así como su comprensión. Las personas que tengan la capacidad judicialmente complementada y los menores participarán, atendidas sus circunstancias, con los apoyos precisos y según su edad y capacidades, en la toma de decisiones a lo largo del proceso, tal y como se indica en el artículo 4  de la Ley 14/2007, de 3 de julio. b) En la realización de análisis genéticos: 1.º Se asegurará la protección de los derechos de las personas y del tratamiento de los datos genéticos de carácter personal. 2.º Se llevarán a cabo con criterios de pertinencia, calidad, equidad y accesibilidad. 3.º Solo podrán hacerse pruebas predictivas de enfermedades genéticas o que permitan identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad, o detectar una predisposición o una susceptibilidad genética a una enfermedad, con fines médicos o de investigación médica y con un asesoramiento genético, cuando esté indicado, o en el caso del estudio de las diferencias inter-individuales en la repuesta a los fármacos y las interacciones genético-ambientales o para el estudio de las bases moleculares de las enfermedades. 4.º En el caso de personas con discapacidad, la información y documentación que se facilite y la comunicación y la interacción con los pacientes en el proceso de consejo genético se atendrán a los requerimientos de accesibilidad universal y diseño para todos. c) Los análisis genéticos incluidos en la cartera común de servicios del Sistema Nacional de Salud deben cumplir los siguientes requisitos: 1.º Tener validez analítica y clínica sustentada en la evidencia científica. 2.º Ser de utilidad clínica: Constituir un elemento esencial para el diagnóstico, pronóstico, selección y seguimiento de tratamientos, así como para tomar decisiones reproductivas, siempre que el balance beneficio/riesgo sea favorable. 3.º Haber sido valorados previamente en relación a las implicaciones éticas, sociales, legales, organizativas y económicas de su inclusión en la oferta asistencial pública. d) Los análisis genéticos se clasifican de acuerdo con su impacto en la salud sin considerar el tipo de tejido en el que se realizan e indistintamente de si se trata de alteraciones genéticas constitucionales o somáticas. Se pueden realizar en personas sanas, enfermas, portadoras o en riesgo de padecer la enfermedad. e) Sólo se incluirán en la cartera común básica de servicios asistenciales del Sistema Nacional de Salud aquellos análisis genéticos que, cumpliendo los requisitos de validez analítica y clínica, utilidad clínica e impacto en la salud anteriormente expuestos, correspondan a alguno de los siguientes tipos de estudios y reúnan los criterios de indicación que a continuación se especifican: 1.º Análisis genéticos diagnósticos: Se realizan en personas con signos o síntomas de enfermedad y sirven para confirmar o descartar una enfermedad o trastorno de base genética determinado. Para su realización se deberán cumplir los siguientes criterios de indicación: i) La persona presenta signos o síntomas sugestivos de una enfermedad o trastorno genético que puede ser diagnosticado mediante el análisis genético. ii) El diagnóstico genético de la enfermedad cumple al menos uno de los requisitos siguientes: - implica un claro beneficio en el manejo clínico (diagnóstico, tratamiento o seguimiento) del enfermo o de sus familiares. - evita la realización de otros procedimientos diagnósticos o terapéuticos inapropiados. - proporciona información clave para la toma de decisiones reproductivas del individuo o de sus familiares que pueden comprometer a su descendencia. 2.º Análisis genéticos presintomáticos: Se realizan en personas asintomáticas y sirven para determinar si presentan un riesgo elevado de desarrollar una determinada enfermedad, generalmente de comienzo tardío. Para su realización se deberán cumplir los siguientes criterios de indicación: i) La persona pertenece a una familia o grupo poblacional de alto riesgo en los que se ha identificado la presencia de una enfermedad o trastorno genético, cuya alteración genética ha sido previamente caracterizada y puede ser identificada mediante un análisis genético. ii) Además, se cumple al menos uno de los requisitos siguientes: - El análisis genético permite un diagnóstico precoz y un tratamiento más temprano, lo que se traduce en la disminución de la morbimortalidad de la enfermedad, en la previsión de una mejor respuesta terapéutica o en evitar toxicidades por efectos secundarios. - El diagnóstico genético de la enfermedad permite la toma de decisiones reproductivas del individuo o de sus familiares que pueden comprometer a su descendencia. iii) En el caso de menores, el estudio genético presintomático en enfermedades que aparecen en la edad adulta se deberá diferir hasta que la persona tenga la madurez y competencia necesaria para comprender la naturaleza e implicaciones de su decisión, salvo que existan medidas preventivas eficaces aplicables en la infancia. En enfermedades que aparecen en la infancia y que pueden ser prevenidas o tratadas adecuadamente se deberá realizar lo más cercano posible a la fecha en la que se deben iniciar dichas medidas preventivas y/o terapéuticas. 3.º Análisis genéticos de portadores: Se realizan en personas con alto riesgo de transmisión de enfermedad a su descendencia, aunque en general tienen poca o ninguna consecuencia para la salud de esta persona, y sirven para determinar si la persona es portadora de una alteración genética hereditaria. Para su realización se deberán cumplir los siguientes criterios de indicación: i) La persona, debido a sus antecedentes personales o familiares, presenta un riesgo elevado de ser portador de una determinada enfermedad o trastorno genético cuya alteración genética se conoce y que puede ser identificada mediante el correspondiente análisis genético. ii) El diagnóstico genético permite la toma de decisiones reproductivas de la persona o de sus familiares que pueden comprometer a su descendencia. iii) En el caso de menores, el estudio genético de portadores no se realizará hasta que el menor alcance la madurez y competencia necesarias para comprender la naturaleza de su decisión y sus implicaciones y sea, a su vez, capaz de dar su consentimiento. 4.º Análisis genéticos para diagnóstico prenatal: Se realizan en caso de fetos con alto riesgo de sufrir una determinada enfermedad o trastorno genético relacionado con su salud: anomalía cromosómica o molecular, cuando se cumplan los siguientes criterios de indicación: i) El feto tiene alto riesgo de padecer una enfermedad o trastorno genético graves, o sus progenitores pertenecen a una familia en la que se ha descrito la presencia de una enfermedad o trastorno genético graves. ii) La enfermedad o trastorno genético tiene una alteración genética conocida y que puede ser identificada mediante el correspondiente análisis genético. iii) El análisis genético debe contribuir al manejo clínico de la gestación o del recién nacido o a la toma de decisiones reproductivas. 5.º Análisis para el diagnóstico genético preimplantacional (DGP): Se realizan en: i) Preembriones con alto riesgo de padecer enfermedades o trastornos de base genética graves, de aparición precoz y no susceptibles de tratamiento curativo con arreglo a los conocimientos científicos actuales y servirá para identificar a los preembriones no afectos que serán transferidos mediante técnicas de reproducción humana asistida. ii) Combinación con la determinación de los antígenos de histocompatibilidad de los preembriones in vitro, con fines terapéuticos para terceros, previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida (CNRHA). Para la realización de los análisis para el diagnóstico genético preimplantacional se deberán cumplir los criterios de indicación que se recogen en el apartado f del apartado 5.3.8.4. 6.º Análisis de farmacogenética y farmacogenómica: Se realizan en personas que necesitan ser tratadas con determinados medicamentos incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud y sirven para determinar la estrategia terapéutica, valorar la respuesta al tratamiento o evitar posibles efectos adversos en un individuo determinado.

La modificación del anexo V: Cartera de servicios comunes de prestación farmacéutica.

Apartado 1.1.2.b)
Redacción original del anexo V (RD 1030/2006)	Redacción vigente tras modificación por Real Decreto 109/2010 de 5 de febrero, pro el que se Modifica diversos reales decretos en   materia sanitaria para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23-11-2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y a la Ley 25/2009, de 22-12-2009, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio
Los medicamentos calificados como publicitarios.	Los medicamentos objeto de publicidad dirigida al público.

Apartado 2, párr. 3º.
Redacción original del anexo V (RD 1030/2006)	Redacción vigente tras modificación por Real Decreto 1718/2010 de 17 de diciembre, de Receta médica y órdenes de dispensación
La prescripción de los medicamentos y demás productos incluidos en la prestación farmacéutica, en el caso de su dispensación a través de oficinas de farmacia, se ha de realizar en el correspondiente modelo oficial de receta médica del Sistema Nacional de Salud, de conformidad con lo dispuesto en la normativa vigente.	La prescripción de los medicamentos y demás productos incluidos en la prestación farmacéutica, en el caso de su dispensación a través de oficinas de farmacia, se ha de realizar en el correspondiente modelo oficial de receta médica u orden de dispensación del Sistema Nacional de Salud, de conformidad con lo dispuesto en la normativa vigente.

La modificación del anexo VI: Cartera de servicios comunes ortoprotésica.

Apartado 1.2.párr.-1
Redacción original del anexo VI (RD 1030/2006)	Redacción vigente tras modificación por Orden núm. SSI/1356/2015 de 2 de julio.
Los grupos y subgrupos de implantes quirúrgicos, prótesis externas, sillas de ruedas, ortesis y ortoprótesis especiales incluidos en la prestación ortoprotésica figuran respectivamente en los apartados 6, 7, 8, 9 y 10 de este anexo, en los que constan las denominaciones de los mismos, su código identificativo y, en su caso, el tipo de discapacidad o indicación clínica que justifica la prescripción. Los códigos homologados (codificación de 9 dígitos) que se recogen en dichos apartados se utilizarán para el sistema de información de la prestación ortoprotésica.	Los implantes quirúrgicos, prótesis externas, sillas de ruedas, ortesis y ortoprótesis especiales incluidos en la cartera común de prestación ortoprotésica figuran respectivamente en los apartados 6, 7, 8, 9 y 10 de este anexo, incluyendo en su caso, sus condiciones de uso o el tipo de discapacidad o indicación clínica que justifica su prescripción. En el apartado 6 se establecen las divisiones de los implantes quirúrgicos codificadas con dos dígitos y los grupos codificados con cuatro dígitos, así como los respectivos desgloses alcanzando diferentes niveles de desagregación que permiten agrupar productos con características similares. En el caso de los apartados 7, 8, 9 y 10 el contenido de la cartera común viene determinado por los grupos (cuatro dígitos) y subgrupos (seis dígitos). Los códigos homologados (codificación de 9 dígitos) que se recogen en dichos apartados se utilizarán únicamente para el sistema de información de la prestación ortoprotésica.

Nuevo apartado 4.3
Redacción original del anexo VI (RD 1030/2006)	Redacción vigente tras modificación por Orden núm. SSI/1356/2015 de 2 de julio.
-	Las administraciones sanitarias responsables de la gestión de los implantes quirúrgicos establecerán el procedimiento de adquisición de los mismos por las vías que consideren más adecuadas en cada caso para garantizar su provisión a los pacientes con la máxima eficiencia.

§ 94. Pensión de viudedad y violencia de género antecedente a la LO 1/2004. Comentario breve a la STS de 20 de enero de 2016 (núm. recurso: 3106/2014).

La STS de 20 de enero de 2016 (núm. recurso: 3106/2014) aborda una cuestión sumamente interesante de manera novedosa: la violencia de genero pude darse incluso en el caso de que no sea la mujer una víctima directa del maltrato, es decir, puede darse aunque no sea ella quien sufre en primerísima persona el maltrato. Puede ser víctima aunque la agresión se dirige hacia otras personas (esencialmente hijos que conviven en el domicilio familiar)

Los hechos. Son claros, y por no hacerlos demasiado extensos y convertir este post en algo insufrible, cuando lo que pretende es, simplemente, ser una “perla” de sabiduría, y puede resumirse de la siguiente manera.

El Juzgado de lo Social concede prestación de viudedad, que anula el TSJ en la suplicación correspondiente

Los antecedentes de hechos son los que siguen:

- Se contrajo matrimonio en 1971, en 1988 se dicto sentencia de separación.

- Fallecido el  marido en 2010 se solicitó pensión de viudedad

- En 1995 la actora presento denuncia contra su esposo manifestando que desde hace cuatro años aproximadamente su marido la viene maltratando de palabra. El juicio de faltas posterior terminó en sentencia absolutoria.

- En 1998 presentó denuncia por amenazas, y el marido fue condenado por una “falta de amenazas contra su hijo”.

- Se acredita historia clínica de tratamiento psicológico y psiquiátrico desde octubre de 2005, por sintomatología compatible con trastorno mixto ansioso depresivo, tratamiento que recibe tras varias recaídas.

- El TSJ estimó el recurso de suplicación.

- Contra esta sentencia se intima el recurso de casación.

El asunto debatido es concretar si se puede tenerse por acreditada la situación de violencia de género pretendidamente sufrida por la actora al tiempo de su separación matrimonial para el reconocimiento de una pensión de viudedad por el fallecimiento de su ex marido.

La sentencia de suplicación, del TSJ de Galicia de 11 de junio de 2014 (rec. 4891/2012 ) entice que “no ha resultado acreditada la situación de violencia de género sufrida al tiempo de la separación”.

Esencialmente porque la denuncia de malos tratos de palabra que consta formulada en el año 1995, dos años y medio antes de la separación judicial, no fue acompañada de ulterior actuación, sino que desembocó en sentencia absolutoria y las simples denuncias penales posteriores ante la policía por amenazas o agresiones, sin ulterior actuación, no son pruebas propiamente dichas. Ademas, las sentencias condenatorias por amenazas no lo fueron a ella, sino al hijo que tenían en común.

El argumento central para estimar el recurso de suplicación es que no se ha acreditado la situación de violencia de género única y entiende la Sala que “la condena por amenazas respecto de los hijos no constituye una situación de violencia de género”.

No se tiene en consideración ni las anteriores denuncias de la mujer ni la situación médica de la mujer “reveladores del sometimiento a un tratamiento psicológico y psiquiátrico”.

La sentencia de contraste. La STSJ Andalucía (Málaga) 15 noviembre 2012 (rec. 1460/2012) analiza un supuesto en que la actora contrajo matrimonio y presentó denuncia contra su esposo en 1997, falleciendo éste en 2010, y solicitando pensión en ese momento. La pensión de viudedad le fue denegada, pero la Sala considera que los hechos son reveladores de una situación de violencia de género, aunque sólo se interpuso una denuncia. Entiende que la situación de violencia de genero, especialmente en situaciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004 puede acreditarse por cualquier medio admitido en derecho.

La LGSS quiere conceder la pensión de viudedad a situaciones matrimoniales en las que se ha desarrollado una situación vivencias de violencia de género con independencia de que haya o no transcurrido diez años desde el divorcio y con independencia de que en la sentencia se concediera pensión compensatoria.

Cuestión problemática. De lo que se trata es de vislumbrar es si se puede conceder la pensión compensatoria a una mujer por haber padecido violencia de genero en situaciones antecedentes a la LO 1/1994 cuando no existen elemento probatorios directos de dicha condición.

En particular, si puede considerarse que la mujer es víctima de la violencia de género por la situación de violencia que ha sufrido el hijo que tienen en común.

Y es en este punto en donde la sentencia es novedosa. Es un dato indubitado que existe una condena al fallecido por una falta de amenazas contra el hijo común, pero no contra la actora. 

Lo que hace la STS objeto de comentario es “salir al paso de una concepción tan estricta sobre el concepto examinado, en su dimensión subjetiva”. Precisa que es innegable que sólo la mujer puede ser víctima de la violencia de género, y sólo ella puede ser acreedora de una pensión de viudedad. Ahora bien, que “solo las mujeres puedan acceder a la condición de pensionistas de viudedad como víctimas de violencia machista no comporta necesariamente que haya una previa tipificación o calificación jurídica de que ha concurre tal condición”. Porque lo que exige la Ley no es exactamente que sea la mujer víctima sino que se acredite dicha condición, y según la STS se puede ser víctima sin sufrir ella misma violencia de genero.

Dicho de manera muy esquemática “la violencia sobre el hijo común…/…debe valorarse como indicio de que había una situación conflictiva entre los esposos”.

El argumento central se complementa con otros dos.

En primer lugar, de varias preceptos de la LO 1/2004:

- porque introdujo diversas referencias a supuestos en que la víctima de la violencia "fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”.

- porque abre la posibilidad de lucrar derechos para los hijos menores, facilitando la escolarización de los hijos que se vean afectados por cambios de residencia derivados de actos de violencia de género.

- Y, por último, porque también reconoce la Ley que las “situaciones de violencia sobre la mujer afectan también a los menores que se encuentran dentro de su entorno familiar, víctimas directas o indirectas de esta violencia”.

La violencia indirecta.

En segundo lugar porque se apoya en la STJUE de 17 de julio de 2008 (C-303/06) asunto Coleman, que aborda la discriminación a través de persona interpuesta, en concreto un perjuicio para la madre trabajadora por tener un hijo discapacitado. Teniendo este antecedente la STS repara en que “no es descartable que se ejerza la violencia sobre la pareja dañando al hijo común”.

Ademas este hecho probado (la condena del finado por amenazas al hijo en común), no es el único hecho fáctico del que puede deducirse la violencia familiar. Se precisa que la actora hace años denunció a su esposa por “maltrato tanto de palabra (insultos, amenazas) cuanto de hecho (cortes de luz); también apunta hacia la desidia de su esposo (que no trabaja hace años, que la insulta, etc.)”. Esta denuncia no es considerara falta o temeraria no se considera como una prueba plena, aunque sí como hecho indiciario de la situación de violencia que se vivía en el domicilio familiar.

Además, en la sentencia de separación se declara como hecho probado que el marido “ha venido incumpliendo grave y reiteradamente los deberes conyugales”, concediendo credibilidad al testimonio de los hijos cuando refieren que “durante los nueve últimos años su padre lleva una vida ajena al resto de la familia”. 

Es decir, aunque la sentencia de separación no considera acreditada la existencia de violencia de género sí considera probado “el incumplimiento de los deberes conyugales y el clima de total ruptura convivencial”, circunstancias en nada incompatible con “una situación de violencia de género latente”. 

Todas estas circunstancias conforman un panorama de indicios de que efectivamente ha existido violencia de genero, por lo que se entiende acreditada la situación de violencia de genero.

Conclusiones, aspectos novedosos.

Lo peculiar, lo que es distinto de todo el status cuestiones existente son dos circunstancias.

En primer lugar, que puede acreditarse la violencia de género por cualquier medio o prueba admisible en derecho, como hasta ahora, como siempre, sin necesidad de tener una orden de alejamiento, una sentencia condenatoria o un informe del ministerio fiscal.

En segundo lugar, y esto es lo auténticamente novedoso, es que puede existir la violencia de género aunque la mujer no sea directamente el sujeto paciente de dicha violencia, por serlo un hijo de ella. Es decir, se puede ser víctima sin ser la destinataria de la violencia, sobre todo, como se precisa en la resolución, cuando las circunstancias  familiares en las que se desarrolla la convivencia son propicias para la existencia de la referida violencia.

§ 93. Slavoj Zizek. La nueva lucha de clases. Los refugiados y el terror, Anagrama, Barcelona, 2016.

Anagrama en su colección Argumentos tiene títulos muy interesantes. El que presentamos aquí que lleva por título el mismo que este post es especialmente comprometido. Y el del ‘filósofo de moda’ de esta temporada (véase el artículo publicado en El Mundo, el 9 de mayo de este año [copia parcial del segundo capítulo de este libro]). Lugar que ya ocuparon Dominique Meda, Jeremy Rifkin, y Richard Sennett hace años, y Ulrich Bech o Zygmunt Bauman en una época más recientes. Pensadores a medio camino entre la filosofía clásica, el ensayo antropológico y la sociología política.

El libro se estructura en varios capítulos que, en principio, nada tienen que ver entre sí, como si se tratase de argumentaciones dislocadas de un centro argumental ignoto.

Los “refugiados” constituyen, sin lugar a dudas, un colectivo digno de atención por esta vieja Europa que se ha comportado con este problema como cuando se comunica a un enferme que padece una enfermedad terminal, en cinco fases: negación, ira, negociación, depresión y aceptación.

Seguramente en al actualidad nos falta por asumir la última fase, la aceptación del fenómeno, con todas sus consecuencias y con todo lo que ello lleva consigo. Seguramente el escenario se complica por los atentados en París en Noviembre del año pasado.

El escenario geopolítico que plantea desarrolla una pregunta muy interesante: ¿puede seguirse manteniendo la izquierda europea el típico de que no se puede combatir el terror por el terror, o, sin embargo, debe asumir, hasta sus últimas consecuencias que el ISIS debe desaparecer, completamente?

Y, por otro lado, ¿puede asumirse el pacto con Turquía por el cual asume este Estado un rol de contención de los emigrantes sirios a cambio de una generosa aportación económica de la UE?

El análisis del capitalismo y su globalización incondicionada ha supuesto el establecimiento de una frontera entre los que quedan abrigados por su cobertura y los que no, como si fuese un invernadero. La oleada de refugiados supone, sin más, que el mundo violento de fuera intenta entrar en el de dentro.

Qué hacer con las personas que esperan en las puertas de EU para acceder a ella?

Dos respuestas pueden estructurarse. Primera, la liberal de izquierda, que suplica la apertura de EU de par en par. La segunda, los populistas antiimigración, que refuerzan el modo de vida propio aun a costa de permitir que el problema no se manifieste. Las dos soluciones son “peores”, son malas en sí mismas, hipócrita y cerradas a una solución razonable.

Especialmente la que afirma que la apertura de las fronteras de manera incondicionada. Porque “van de almas bellas que se sienten superiores al mundo corrupto mientras en secreto participan en él: necesitan este mundo corrupto, pues es el único terreno en el que pueden ejercer su superioridad moral” (p. 14). La utopia de construir una sociedad mundial en la que la necesidad de emigrar no tuviste lugar es el paradigma de la resolución del conflicto. Teniendo presente que nuestro filantropía interesa perpetúa el esquema conceptual que permite el problema: “Cuantos más tratemos a los refugiados como objetos de ayuda humanitaria, y permitamos que la situación que los obligó a dejar sus países se imponga, más vendrán a Europa” (p. 15).

El problemas sigue siendo el mismo, ¿qué hacer?.

Aunque el problema de los refugiados ofrece una oportunidad única para Europa, el viejo orbe mundial, el centro del universo de la modernidad intelectual no ha sabido estar a la altura. Según su autor, EU ha perdido la oportunidad de distinguirse de los dos polos que se le oponen: “el neoliberalismo anglosajón y el capitalismo autoritario con valores asiáticos” (p. 16).

El autor plantea el problema del déficit democrático con una extraña pregunta, ¿podía Ángela Merkel ofrecer a los refugiados en EU una cómodo bienvenida, lo que provocaría un efecto llamada, sin consultar a los ciudadanos?.

De manera un tanto desordenada el autor plantea determinados problemas que atenazan a EU: el domino cultural, la necesidad de modificar el sistema de vida capitalista, el déficit democrático y el problema de los extranjeros en las -varias ya- crisis de los refugiados. Pero lo hace con una acumulación de anecdotarios, mezclando su discurso con citas culturales de Oscar Wilde o Edgar Allan Poe que no están bien engarzadas en el discurso. Redacta como si de una tormenta de ideas se tratase, y el ensayo se resiente, no sólo en la profundidad deseable, sino incluso -lo que es más preocupante- en el desarrollo de su núcleo expositivo. A veces, sencillamente, no se sabe de qué está hablando, ni qué quiere decir, convirtiendo el relato en una especie de escrito ‘automático’ sin demasiada razón de ser.

Unir en dos páginas consecutivas (pp. 22-3) el capitalismo cultural, con al antigua Roma imperial, pasando por la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (ATCI), para aterrizar con los tabúes de la izquierda no es sólo un problema de estática discursiva, sino de coherencia en el discurso y de profundidad en el relato.

Estos tabúes de la izquierda son los siguientes. El primero, es la conciencia nítida y clara de que alguien cuya historia no has escuchado es un enemigo (p. 24), el segundo es la ecuación que equipara cualquier referencia cultural al legado emancipador europeo con el imperialismo cultural (p. 25) desechando el mantra ideológico de la izquierda rancia por el cual la defensa de los valores europeistas convierte en sospechoso a quien lo defiende: el capitalismo ha triunfado, no poco método único exportable a cualquier país en un mundo globalizado, Fukuyama dixit, sino como un método de satisfacción de necesidades humanas. Produciéndose una paradoja, “se tiende a rechazar los valores culturales occidentales justo en el momento en que, reinterpretados de manera crítica, muchos de ellos (igualitarismo, derechos fundamentales, Estado del bienestar) podrían servir de arma contra la globalización capitalista” (p. 26).

El tercer tabú con el que hay que acabar es con el que afirma que la defensa de nuestro modo de vida es en sí mima una categoría fascista (p. 26). Esencialmente porque ello lleva consigo, afirman los que destierran este tabú, la clausura de fronteras y la expulsión de los extranjeros. El autor entiende que el verdadero enemigo de la izquierda no es la defensa del modo de vida occidental, sino la dinámica del capitalismo global.

El cuarto tabú es el de prohibir cualquier crítica al Islam tachándola de islamofobia (p. 27). Se piensa, desde la construcción de un error argumenta mayúsculo, que de alguna manera el Islamismo es un freno a la expansión del capitalismo global, lo cual es un aberración en sus propios términos.

Otro tabú de la izquierda es aquel que equipara a la religión con el fanatismo (p. 29), argumento que destrozaría la línea de flotación sobre la que se sustenta la democracia cristiana europea, ideología que ha soportado el andamiaje conceptual de toda la política EU en los últimos… ¿tres siglos?. Surge pues la pregunta, ¿cómo se conecta dicho tabú con las manifestación pública de prácticas islámicas externas o públicas?. Porque el Islam, a diferencia de las religiones que sitúan al hombre en el centro del credo, exige la participación pública en los ritos religiosos aun cuando el hombre no crea. Creer o no creer en la fe religiosa no tiene nada que ver con la participación institucional en el credo y sus manifestaciones públicas.  

El fenómeno religioso ocupa un espacio significativo en el discurso del estudio (p. 35 y ss). Se propone, esencialmente, que el análisis sobre el “siniestro islám” incluya también a otras religiones, judaísmo y cristianismo, principalmente. La pedofilia en la iglesia católica es un tema recurrente, por comparación con la violencia que se ejerce desde otros grupos religiosos. En una alocada y poco coherente organización metodología expone los diferentes tipos de violaciones de mujeres en Ciudad Juarez, aborígenes de Canada y la India, no se sabe con qué objetivo. Entiende que el encubrimiento de estos actos salvajes es una “costumbre simbólica” (p. 39), que es la manifestación social de algo aprendido, un actuar reconocido como típico y característico de una comunidad.

Es como se funciona en el ocultamiento de los casos de pedofilia en la comunidad religiosa católica, al afirmar que estamos en presencia de un problema ‘interno’ de la propia iglesia. El fenómeno de denuncia individual de estas práctica va contra la propia identidad del ser sacerdote, pues se deja de ser uno de los nuestros.

Las violaciones de Rotherdam por musulmanes, hace años, tiene perfiles distintivos de esta práctica en la iglesia católica, pero el mismo fundamento ideológico-cultural. Es legítimo preguntar, entonces, si existen rasgos en la religión o en la cultura que abone el terreno para la brutalidad contra la mujeres (p. 41). Dos rasgos caracterizan estas prácticas la consideración de que la mujer es una subordinada, y de que está fuera de la vida pública, además de una diferencia sexual muy jerarquizada. Si este es el esquema de análisis para abordar un fenómeno que deriva del ámbito musulmán, también debería ser el que se emplea para cualquier tipo de abuso de estas características.

Otro de los capítulos en los que se detiene es en analizar la violencia divina, la violencia como medio, la violencia que se ejerce sin un fin determinado, muy característico de determinados fenómenos sociales, como ha sucedido, por ejemplo, en la periferia de Baltimore en 2015, o París en épocas más cercanas. Quienes se manifestaban de forma violenta, con enfrentamientos con la policía, o con la quema indiscriminada de coches no pretendían ejercer una reivindicación concreta, política o social.

Es esa falta de sentido de la actual ción violenta lo peculiar, ese pasar a la acción de manera espontánea y colectiva (Ortega y Gasset dixit) sin un sentido utilitarista, que nace de una frustración intolerable. Además debe descartarse la idea de que dicha violencia tenga algo de emancipador. Además, nunca está de más subrayar la obviedad de que del horror y el sufrimiento “no hay nada que aprender” (p. 51).

¿Quién está causando estos movimientos de masas?. Sólo respondiendo a esta pregunta podemos localizar la causa última que explica el tránsito de personas.

La sencillez de la respuesta es preocupante, al menos para un lector, como el que esto lee, que sabe que las respuestas simples esconden infelices argumentos, muchas veces producto de la necesidad de una información más completa. Entiende, directamente, que la culpa de la crisis alimentaria es producto de la globalización de la agricultura (p. 52). Perdónenme, es como si la culpa de la luna llena es por el perro que la ladra. Al parecer, además, la culpa fue reconocida por Bill Clinton en un discurso en octubre de 2008. Todo ello porque, al parecer, dijo: “la fastidiamos en el tema de la alimentación global”. Al parecer todo ello en un procedo de dependencia postcolonial que estratégicamente ideaba un (maléfico) plan para subordinar a los antiguos campesinos a una economía laboral contractual de subsistencia en las ciudades, tras el abandono masivo de los campos. Mucho arroz para tan poco pollo, permítanme que ría un poco. Malthus, con mucha menos imaginación, y muchos más datos y más rigurosos, construyó una obra cumbre de la sociología política. Zizek va más allá, es capaz de imaginar lo que una sola frase representa. Los protocolos de los sabios de Sión en plan Kitchs postmoderno. Consumo interno para convencidos. Autoconsumo ideológico para los de la causa. Nada que ver que con aquellos de “No para cualquiera” de Hesse en el pastoreo de los designios del auténtico Lobo. Todo ello, fíjate tú, para mantener una “dependencia poscolonial” (p. 53).

Ejemplos pone de Méjico y el Congo, donde se plantean dos problemas. Primero que el neocolonialismo ha desprovisto de comida a grandes capas de la población, y segundo, que éstas deben organizarse colectivamente para implementar mecanismos de respuesta hasta ahora no conocidos. 

Un escenario aterrador se abre ante nuestros ojos: un nuevo apartheid, de los países y grupos de población que tienen energía y comida suficiente, frente a la mayoría de la población, que carece de ambas cosas.

El ejemplo del Congo es el clásico de un país desmembrado por señores de la guerra que controlan territorios ricos en minerales que esquilman hasta la saciedad mediante mano de obra esclava vigilada por niños soldado drogados (pp.54 y ss). Por supuesto el capitalismo tienen la culpa de ello, faltaría más. Claro, la solución que propone es sencilla: eliminemos “a las empresas extranjeras de alta tecnología de la ecuación y todo el edificio de la guerra étnica alimentada por vidas pasiones se desmorona” (p. 55). Me gustaría preguntarle al autor si esto no la escrito con un Mac Book Pro (¿o quizá eso el Air?).

Qué desfachatez intelectual, qué falta de rigor científico, qué discurso tan estúpido. Porque el corolario de todo su argumento es que la reconstrucción de los estados fallidos de los que escapan los emigrantes africanos pasa por la eliminación de la alta tecnología.

De manera bastante más lúcida se pregunta si detrás del flujo de refugiados actual no existe una mente pensante que organiza la desesperación de las gentes y las destina a tal o cual lugar (p. 59). No es incompatible, en este sentido, la necesidad de escapar de la guerra y la miseria y la organización del éxodo.

Por qué determinados países musulmanes, Arabia Saudí, por ejemplo, no reciben ni un sólo refugiado cuando cultura, política y socialmente están mucho más cerca de los emigrantes (p. 59).

La nueva esclavitud es la consecuencia de todo ello. Es cierto que ya no existe la condición jurídica de esclavo, pero las formas de sujeción personal han cambiado, tienen nuevas formas, oprobiosas, como siempre, pero más sutiles, menos absorbentes pero igual de rígidas. Pero no sólo en estos países, sino también en la EU culta, educada y contemporánea.

La huída de los refugiados está sustentada en la necesidad y también en el sueño de un mundo mejor (p. 62). Y ahora es cuando se da una paradoja absoluta. Cuando pueden contentarse con el mínimo de seguridad que patrocinan los estados resulta que quieren el sueño absoluto, la utopía perfecta. ¿Tienen los refugiados el derecho a ir al país de EU que deseen?, ¿tiene la UE la obligación de satisfacer estos deseos de manera incondicional?. ¿No estaríamos extendiendo el objetivo de la movilidad de personas y de establecimiento más allá de lo razonable, de lo posible, de lo deseable? (p. 63).

Y es que a lo mejor el capitalismo necesidad, desde una perspectiva Marxista ortodoxa de la mejor especie, un volumen de mano de obra para poder articular sus propuestas de consumo idiota (p. 64). Pero a la vez el capitalismo necesita poder controlar los movimientos de las personas.

Además hay una contradicción en el movimiento de personas, que quieren disfrutar de los beneficios del modo de vida capitalista, occidental, pero conservando las raíces de su identidad cultural. ¿Es ello posible?. La ilusión de la integración cultural y social es el crisol en donde se debate este problema. Y el racismo subyacente de quienes les obliga a despojarse de sus atributos identitarios una pulsión autoritaria más que combatir.

 ¿Procede la amenaza al modo de vida, a lo que llamamos cultura propia, del extranjero, del de fuera?, ¿es verdad esta afirmación, puede matizarse? (p. 75).

Desde luego la liberación de los oprimidos debe comenzar por ellos mismos (p. 76), por lo que no debe diseñarse la posibilidad de que lo mejor que puede hacerse sea “nada”.

Una afirmación suya me revuelve el estómago de forma particularmente intensa. Se pregunta el autor si detrás de la universalidad de los derechos humanos no se esconde una preferencia por valores y normas culturales occidentales (p. 77).

Lo de Mugabe con los gays es de traca… (p. 78). Al parecer se percibe este movimiento como una consecuencia de la globalización capitalista. De lo que se deduce que la lucha contra los gays tiene un componente de lucha anticolonialista. De aquí a Boko Haram hay solo un paso, porque se pasa a entender que la educación occidental es pecado. Y, para colmo, se toma a Aders Breivik (p. 81) para exponer cómo su ataque a sus conciudadanos era contra los extranjeros, porque atacaba precisamente a quienes más tolerantes se mostraban con la integración de los extranjeros. 

La entrevista a Sarah Palin sobre los inmigrantes ya no se sabe para qué es traído a colación (p. 83). Menos mal que era una broma inventada.

La idea de una Nativia en donde poder colocar a aquellos extranjeros que no nos gustan es cuando menor sugerente similar, al menos, como nos sucede con Utopía. Compite con otra también interesante, la posibilidad de establecer un sistema por el cual, como acontecía con el Apartheid en Sudáfrica, convertir a los nacionales negros en extranjeros en su propio país, considerándoles, eso sí, trabajadores.

Determinar quién es el prójimo es el propósito de otro capitulo (p. 85). Aspecto que viene determinado también por lo que hace (p. 86) y la motivación que esgrime para llevarlo a cabo. El prójimo, como pronosticó Freud es, antes que nada, una cosa. Y es importante subrayar que la alienación de la vida social moderna tolera o permite fácilmente la comprensión del otro, pues interpone una distancia necesaria, pues una fase muy intensa de dialogo también facilita el conflicto.

Por qué varias culturas son incompatibles entre sí, cuál es la razón?. Probablemente los celos, los celos políticos, consistentes en atribuir a los otros, un goce excesivo, por eso la iconografía atribuye a los judios en la Alemania nazi una acumulación de riquezas irreal, y por eso se iconografía a los gays y lesbianas con prácticas sexuales extrañas.

El concepto de universidad es, en esencial, un concepto de extraños. Soy universal en relación al otro porque no le reconozco (p. 91). Y este es el mismo camino intelectual que intentan comprender a “los pobres”, sabiendo que no hay nada sofisticado ni bueno en la pobreza. Y pensar que los pobres, en una versión nueva de Frank Capra, por serlos son buenas personas es un error, porque al final descubrimos que nuestro vecino es un absoluto imbecil.

Lo mismo ocurre con los refugiados, por lo que “deberíamos cortar el vínculo entre refugiados y empatía humanitaria, y dejar de fundamentar nuestra ayuda en la compasión hacia su sufrimiento” (p. 95). El fundamento de nuestra ayuda no debe basarse en su consideración como personas, sino en nuestra consideración como personas.

El análisis de los refugiados y su problema debe también tener en consideración que más allá de que es un hecho cierto que lo refugiados son víctimas, algunos de ellos, incluso siéndolo, se pueden comportar de manera despreciable. “El sufrimiento no ofrece ninguna redención” (p. 96).

El anuláis se desplaza hacia el papel, el rol institucional, que juega la religión en el problema de los refugiados. No es un factor decisivo, solo un catalizador del odio fascista que experimentan los refugiados (p. 98). Sin embargo reconoce que no hay ningún potencial emancipador en la violencia fundamentalista, por muy anticapitalista que sea.

El hecho básico del fascismo es la envidia, con su potencial destructor.

Hay que diferenciar entre en egoísta, que sólo le preocupa su propia persona, del malévolo que procura hacer mal a los demás.

Al parecer no hay raíces serías en los textos religiosos musulmanes para suspender ideológicamente el terrorismo. El terror es una manifestación de la lucha anticapitalista, convirtiendo la envidia en terror (p. 102).

Los acosos sexuales que sufrieron las mujeres alemanas en la nochevieja del año 2015 tienen que ver con este odio y este rencor. Incidentes que la izquierda liberal políticamente correcta intentó minimizar en lo posible (p. 106).

La matanza de gatos de 1730 sirve de ejemplo de como se odia por mera oposición a alguien lo querido por éste (p. 108). Ambos acontecimientos tienen una cierta relación, pues la tortura de gatos encubre un deseo irreprimible de sexualidad pública, de ofensa al sexo (p. 109).

¿Qué hacer? es la última pregunta del libro (p. 111). 

La militarización global de la sociedad como modo de emancipación no parece un camino razonable (p. 111), por mucho que con él se asegure un control real de los flujos migratorios y se organicen los criterios de aceptación (p. 112). El problema fundamental parece centrarse en la imposibilidad de asumir mutuamente aquellos aspectos esenciales, aquellas manifestaciones características de cada cultura religiosa. Un camino de entendimiento sería establecer unas normas mínimas de convivencia  y unos límites al respecto (p. 114). Y si ambos mecanismos no funcionan acudir a la fuerza de la ley, debiendo rechazarse “la imperante actitud humanitaria de la izquierda liberal: las quejas que moralizan la situación…/…son simplemente el reverso de la brutalidad antiimigración”.

La solución, que se veía venir desde la página 1 del libro es crear “un proyecto universal positivo” (p. 115), ofreciéndoles a los otros una lucha común hacia un emancipación positiva para lograr “una auténtica coexistencia y una mezcla de distintas culturas” (p. 116).

Los refugiados son el precio que paga la humanidad por la economía global (p. 116), porque la causa fundamental de la existencia de refugiados es el capitalismo global actual (p. 118).

La solución pasa por vivir de manera más nómada (p. 117). Pero nos encontramos con cuatro obstáculos: 1º: la catástrofe ecológica; 2º: el fracaso de la propiedad privada; 3º. los nuevos descubrimientos tecnocientíficos; y 4º las nuevas formas de apartheid (p. 119).

Para la concreción de actuaciones hay que buscar el bien común (p. 119), “la sustancia compartida de nuestro ser social”.

El comunitarismo de los bienes sociales públicos es un camino para la superación del problema. Y, además, la superación de los problemas antagónicos que separan a u unos de otros, los de dentro de los de fuera, los extranjeros de los nacionales. El ejemplo de coordinación de antagonismo es la empresa Starbucks: vende café comprado a precio justo pero practica un antisindicalismo radical (p. 121). Conducimos vehículos híbridos hechos en países con mano de obra esclava.

La conciencia clara de que “nosotros somos aquellos a los que estábamos esperando” (p. 122) es un buen y claro ejemplo de la actuación y concienciación que se pretende nosotros mismos.

¿Alternativas?, no a primera vista… La izquierda radical está pensando en que la solución, a lo mejor, es una catástrofe, preferiblemente ecológica, que haga despertar de su letargo a las grandes multitudes y dar así un nuevo impulso a la emancipación. Ergo: sólo la afluencia de un número muy considerable de refugiados puede revitalizar a la izquierda radical europea (p. 125). De esta manera se importarían proletarios de otros países para edificar la revolución. Probablemente así se revitalice la lucha de clases reprimida de facto con el capitalismo de nuevo cuño.

§ 92. Parejas de hecho, viudedad y padrón municipal. Comentario breve a la STS de 23 de febrero de 2016 (núm. de recurso: 3271/2014)

Algo debe estar mal regulado cuando con tanta frecuencia el TS tiene que resolver cuestiones relacionadas con la viudedad. Y los dictados de la norma parecen claro, los mandatos jurídicos parecen diáfanos.

Desde luego parece claro que el legislador sigue manteniendo la exigencia de que  exista matrimonio o pareja de hecho legalmente constituida.

Matrimonio o pareja de hecho (de derecho, podríamos decir). Matrimonio o pareja  de hecho legalmente constituida.

El problema en otras ocasiones ha pivotado sobre la válida constitución del matrimonio: su válida inscripción, la necesidad de que se haya formalizado con determinadas solemnidades en caso de ser extranjero, o simplemente, en un sentencia primorosa del TC, sobre las excepciones al requisito de haber celebrado matrimonio en supuestos en que la legislación lo impedía, como era el caso de una pareja de hecho que no pudo contraer matrimonio por haber sido excomulgado el marido, combatiente en la contienda militar entre hermanos que tuvo lugar en España a mediados del siglo pasado.

Ahora tras la implementación de nuevos modelos de viudedad para parejas de hecho por la Ley 40/2007 los problemas parecen reproducirse con respecto a estas parejas de hecho.

Es claro que el legislador no ha querido conceder el derecho a la prestación de viudedad a cualquier pareja de hecho, sino únicamente a aquellas parejas de hecho válidamente constituidas. Parejas de hecho de derecho podríamos nominarlas. Y aquí la importancia de la normativa reguladora de la válida constitución de parejas de hecho es fundamental.

Y tenemos desde hace tiempo varios ejemplos de resoluciones del TS sobre estos temas.

La que es objeto de comentario es un ejemplo de ellas.

El asunto es muy claro: una pareja de hecho sin haber protocolizado la relación conviven como pareja de hecho durante años, teniendo un libro de familia y empadronados en la misma vivienda. Tenían, además, una hija en común. Queda acreditado que no se han inscrito como pareja de hecho en ninguno de los registros que al efecto existen: en comunidades autónomas, en ayuntamientos, ni, y esto es relevante, que “hubiesen formalizado documento público en el que constase la constitución de dicha pareja”. 

Denegada la pensión en vía administrativa se acudió a la vía judicial. Que también fue infructuosa. El juzgado de lo social denegó la pensión de viudedad por la misma razón que en vía administrativa, por no haberse constituido legalmente la pareja de hecho.

Sin embargo el recurso de casación sí tuvo éxito. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en la que se estimada el recurso y la pretensión se revocaba la sentencia de instancia y se estimaba la demanda declarando el “derecho del actor a la pensión de viudedad que solicita en la cuantía del 52 % de la base reguladora mensual de 1.207,7 € condenando a los demandados a pagársela con efectos y revalorizaciones de aplicación”. 

Contra esta sentencia se alza el recurso de casación resuelto por esta sentencia. Recurso de casación que se estima.

La sentencia de casación, cuyo ponente es el Magistrado Sempere Navarro, se organiza de una forma muy práctica y pedagógica, subrayando en negrita los aspectos esenciales de la misma, aspecto que no debemos dejar de resaltar, pues aporta organización interna y no perjudica su lógica jurídica propia.

El aspecto esencial de esta resolución es rebatir el argumento de la sentencia de suplicación que concedía la pensión de viudedad. El TSJ había entendido que la inscripción de la pareja en el padrón municipal servía de prueba de la constitución de una pareja de hecho.

Entiende, en esencia, que “La norma contiene una previsión disyuntiva ‘la inscripción en el registro de parejas de hecho o la constitución en documento público’ y el concepto de documento público en absoluto se reduce a escritura notarial pues comprende todos los que al respecto derivan de los arts. 1216 del Código Civil y 317 de la LEC. Y, por lo que respecta al caso concreto, comprende la inscripción en el padrón municipal, pues así lo establecen expresamente los arts. 15 y 16 de la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases del Régimen Local”. 

Este es el problema esencial. Y con el que no está de acuerdo el TS

Aprovecha la sentencia para hacer un recorrido por los requisitos que debe reunir una pareja de hecho para tener derecho a la pensión de viudedad.

1) Dos requisitos se requiere. La “existencia de pareja de hecho” y la “convivencia estable y notoria”, ambos requeridos por el actual art. 221 LGSS. 

2) La existencia de la “pareja de hecho” se acredita o bien mediante la correspondiente “inscripción en registro específico” de parejas de hecho, o bien mediante “documento público en el que conste la constitución” de la pareja.

De esta exigencia se deduce la voluntad de la norma de limitar la atribución de la pensión a las parejas de hecho regularizadas. No cualquier pareja de hecho tiene derecho a la pensión de viudedad. Una mínima garantía de seguridad jurídica aconseja mantener un criterio cierto e indultado sobre este extremo. Sólo, se insiste, las parejas de hecho formalizadas o protocolizadas puede lucrar una pensión de viudedad. Parejas de hecho de derecho podríamos denominarlas.

3) Además la existencia de pareja de hecho debe poder acreditarse. Por lo que los elementos formales que acreditan dicha situación forman parte, sustancial además, del funcionamiento de la pensión. Y no vale cualquier método o mecanismo de acreditación de la existencia de una pareja de hecho. Sólo valen los mecanismos legales ideados para ello.

4) La sentencias llega a afirmar, de manera muy clara que “la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las ‘parejas de derecho’ y no a las genuinas “parejas de hecho’”. 

De lo que se trata en este asunto es de concretar si es posible que con la mera inscripción en el padrón municipal pueda considerarse cumplido el requisito de constitución de pareja de hecho.

Y esta posibilidad es negada en la sentencia casacional. 

Es cierto que el la STSJ tiene un espíritu protector evidente, un sentido tuitivo muy acusado. Pero parece desproporcionado entender que con la inscripción en el padrón puede tenerse cumplido el requisito de constituir una pareja de hecho.

El padrón municipal no es un instrumento ideado para la constatación de quiene conviven con régimen de afectividad análogo al matrimonio. Sino simplemente para acreditar quién vive en qué vivienda, desde una perspectiva meramente burocráticas y con consecuencias hacía las obligaciones y derecho que se generan en el ámbito municipal: votación en sufragios y comicios, pago de tasas e impuestos locales y municipales, escolarización de hijos y menores, etc. 

Deducir del hecho de que dos personas convivan en la misma casa que son una pareja de hecho es desproporcionado, por más que tengan un libro de familia y un hijo en común. Pueden convivir en una misma vivienda y no tener relación de afectividad alguna, o haberla tenido y no tenerla actualmente. O simplemente desean vivir juntos para mantener determinadas condiciones de ayuda y apoyo mutuo. En todo caso son razones personales, distintas de aquellas por la que se constituye una pareja de hecho.

En todo caso el hecho motiva una cierta sensación de perplejidad en el autor de este blog. Las normas de constitución de pareja de hecho no son especialmente complicadas y no parece dificultoso constituir un pareja de hecho. Es perfectamente legítimo que dos personas decidan no contraer matrimonio. También lo es que quieran excluir cualquier efecto civil por la relación de afectividad que mantienen entre sí. Lo que no parece razonable es que pretendan reclamar determinados efectos por ser pareja de hecho pero sin haberla constituido. 

Además, en un país en donde el divorcio es una institución fundamental de la convivencia familiar, y que se ha simplificado sus requisitos de manera muy importante en los últimos años, y en donde la formalización o protocolización de las parejas cuenta ya con una tradición larga y fructífera, no se atisban las razones para eludir su constitución si no es, precisamente, la voluntad consciente de eludir determinados efectos civiles. Entre ellos el derecho a la pensión de viudedad.

La situación de necesidad que protege la pensión de viudedad no se da en las parejas de hecho no protocolizadas. Se podrá dar una auténtica necesidad económica, y probablemente el derecho, en especial el de Seguridad Social, deba reaccionar creando figuran propias que atiendan esta situación. Pero extender la pensión de viudedad hasta estos extremos es, sencillamente, modificar hasta tal punto la naturaleza jurídica de la institución que la haría irreconocible.