lunes, 13 de septiembre de 2021

§ 129. Lecciones de Seguridad Social, 11ª ed, Tecnos, Madrid, 2021.

   Se acaba de publicar en la editorial Tecnos la undécima edición de las Lecciones de Seguridad Social capitaneada, como en las anteriores ediciones, por el Profesor Gorelli Hernández, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Huelva.
   Me incorporé a él hace dos ediciones, y justo es reconocer el agradecimiento que tengo con todos los compañeros que lo elaboran (Prof. De Val Tena, y Profas. Alzaga Ruiz y Marín Alonso), pero muy especialmente con otros dos colegas. El citado Profesor Gorelli Hernández, por haberme invitado a participar en una obra ya consolidada, lo cual constituye -soy bien consciente de ello, y así lo valoro- un auténtico regalo, y con el Profesor Gutíerrez Pérez, compañero y amigo con el comparto la redacción de varios de los temas del libro y que el año pasado se hizo cargo, en solitario, de la actualización de todos los temas que nos correspondía, dado el infortunio de salud -muy propio de Seguridad Social, por otra parte- que padecí casi todo el curso académico pasado.
    Mi deuda de gratitud con ambos es grande, que constancia de ello.
   Como todos los años se han actualizado las lecciones, se han redactado nuevos casos prácticos, y se han dado sustituido algunas preguntas tipo test por otras nuevas.
 Los alumnos dictaminarán si el resultado es satisfactorio.

viernes, 10 de septiembre de 2021

§ 128. Pruebas videográficas en el lugar de trabajo: nuevos paradigmas (Comentario a la STS-SOC 817/2021, de 21 de julio.


    La resolución objeto de comentario es de las que pudiéramos considerar como muy importantes, tremendamente trascendente, en un tema como es la intimidad de los trabajadores tan vidrioso y sometido a interpretaciones garantistas que ponen el foco de atención únicamente en la protección de los derecho fundamentales, cuando, en realidad, la atención hacia estos derechos es un “prior tempore” una atención primaria y primigenia, aunque no única ni exclusiva.
    Porque, en este caso, la prueba videográfica con tanto el JS como el TSJ han considerado inválida, inadecuada e inoportuna, el TS considera que debería haberse admitido y practicado, y, por ello, estima el recurso de casación exigiendo que se anulen las actuaciones practicadas desde el acto del juicio para que se celebre un nuevo juicio en el que “se admita y practique la prueba denegada”.
    Vayamos por parte, poco a poco, desde el comienzo de la cuestión.

    I. Introducción.
    La SJS 40 de Madrid, de 12 de diciembre de 2017 entendió que el despido que ha enjuiciado debe calificarse como de improcedente. La STSJ-SOC Madrid, de 28 de septiembre de 2018 que se resolvía el recurso de suplicación confirma en su integridad la sentencia de instancia.
    Unanimidad en la apreciación de las cuestiones jurídicas.

    II. Circunstancias de hecho acaecidas.
    El demandantes es D. E. que trabajaba para una empresa de seguridad desde 2006, prestando servicios siempre en el centro de trabajo de IFEMA. Estaba destinado en el “servicio de seguridad de dicho cliente en el Acceso Principal de vehículos al recinto ferial”, puesto de trabajo "en el que dispone de un espejo para ver los bajos de los vehículos y de los llamados ‘impresos de requisas’”.
    En julio de 2017 es despedido por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Los días del 10 al 15 de febrero de 2017 no realizó las labores de “requisas de vehículos que el actor manifestó haber realizado en sus partes o registros diarios entregados a la empresa”.
    En febrero de ese mismo año, antes, por tanto, del despido del trabajador, el Director de Seguridad y Autoprotección de IFEMA remitió un correo electrónico al Gerente de la empresa de seguridad para la que trabaja D. E. comunicándole que “se habían detectado graves irregularidades en el cumplimiento de las instrucciones impartidas del personal de Securitas asignado al servicio de seguridad exterior vinculadas a la vigilancia y protección del Recinto ferial e implantadas específicamente a raíz del incremento del Nivel de alerta de amenaza terrorista…” pormenorizando que “se refiere a los controles (requisas) de seguridad en vehículos que selectivamente se llevan a cabo y cuya realización es registrada y comunicada mediante documento al efecto al Centro de Control, teniéndose constancia de que determinados vigilantes de seguridad apuntan dichos controles como realizados sin que tal circunstancia se haya producido”.
    Dias después, de manera más precisa, el Director de Seguridad de IFEMA remite otro mail al Gerente de la empresa de seguridad en el que le advierte de que “con fecha 1 de febrero se detectó la posibilidad de que no estuviera siendo cumplida la instrucción impartida por la empresa en orden a las llamadas requisas, controles de seguridad aleatorios de vehículo en accesos al recinto y a los estacionamiento públicos que han de efectuar los vigilantes de seguridad…/…mediante la cumplimentación de un documento impreso en el que deben dejar constancia del nombre, evento durante el cual se realiza el control, fecha, hora, puesto, matrícula, marca y modelo del vehículo objeto de control”.
    En dicho mail se indica que, y este es el meollo de la cuestión, que la empresa IFEMA, no, por tanto, la empresa para la que trabaja el trabajador finalmente despedido, “procedió al visionado de las imágenes de las cámaras instaladas en aparcamientos y entradas de vehículos al recinto y que enfocan sus accesos, pudiéndose comprobar que un total de quince vigilantes de seguridad, entre ellos el ahora demandante, registraban en el impreso como ejecutados controles de vehículos que no constaba en dichas imágenes que se hubieran realizado”. Interesaba de la empresa de seguridad contratada “que dicho personal dejara de prestar servicios en el recinto ferial y que se adoptaran las medidas disciplinarias pertinentes”.
    Veinte días después del último mail, ya en marzo de 2017 el actor autoriza expresamente “a la entidad recinto Ferial Juan Carlos I para ceder sus datos personales almacenado en el fichero de su responsabilidad relativo a la video vigilancia” a la empresa de seguridad que le ha contratado, para que “esta última pueda valorar y verificar el correcto cumplimiento de sus obligaciones laborales”.
    La empresa de seguridad incorpora “dichas imágenes a su fichero de recurso humanos con el mismo fin de valorar y verificar el correcto cumplimiento de sus obligaciones laborales”.
    Es importante subrayar que el trabajador “reconoce haber sido informado por Securitas que dichas imágenes pasarán a formar parte de un fichero de su responsabilidad, pudiendo ser comunicadas a las administraciones públicas competentes por razón de la materia en virtud de las obligaciones legales aplicables, tanto con el fin de atender requerimientos de dichos organismos como en el ejercicio de las acciones legales oportunas”.
    Dos días después IFEMA entrega a la empresa de seguridad contratante “dispositivo de memoria portátil, conteniendo las grabaciones e imágenes de los quince vigilantes de segundad (sic.) a los que se refería en su comunicación de 24 de febrero, excepto las correspondientes a los día 1 a 5 de febrero dado que se habían borrado debido a la automatización de dicho proceso que tiene programado”.
    A resultas de todo esto la empresa de seguridad ha despedido a otros dos trabajadores, sancionando a otros cinco con suspensión de empleo y sueldo por distintos periodos.
    La empresa para la que trabaja la contratista de seguridad, IFEMA, le comunica que el contrato de prestación de servicios de seguridad suscrito en 2014 no será prorrogado a su vencimiento en noviembre de 2017. El 30.11.2017 se dirige nueva a la empresa de seguridad comunicándole que el servicio de vigilancia y seguridad ha sido adjudicado a otra empresa.
 
    III. Problema jurídico planteado.
    El asunto técnico jurídico a resolver es determinar su la inadmisión de la prueba videográfica suministrada por la empresa a la contratista de seguridad es o no correcta.
    Tanto el JS como el TSJ había entendido que lo procedente era no admitir la prueba videográfica aportada por la empresa.
    
    IV. Las resoluciones de instancia y suplicación.
    El JS entendió que la prueba videográfica aportada por la empresa se había obtenido con violación de los derechos fundamentales del trabajador, aportando la STEDH de 5 de septiembre de 2017 (Barbulescu II). Inadmitida esta prueba, y sin que existieran otras que corroborasen lo afirmado en la carta de despido, se declara la improcedencia.
    La resolución de suplicación confirma la de instancia, apreciando que “su decisión al no admitir prueba ilegítimamente obtenida se mantiene”.
La resolución entiende que “el sistema de video vigilancia era conocido por el trabajador por evidente y notorio”, pero afirma que “su finalidad no era la de control de la actividad laboral de la contratista sino la de control de acceso general al recinto IFEMA” y que el trabajador no fue “informado de forma expresa, precisa e inequívoca de la finalidad de la recogida de sus datos personales”.
    
    V. El RCUD.
    Es de destacar que el filtro de la contradicción lo supera el recurso sin mayores problemas, a pesar de estar en presencia de un despido disciplinario, materia de por sí refractaria a ser “comparada” en este tipo de recursos.
    Razona así la resolución: “…en ambos casos se trata de trabajadores que han sido despedidos por transgresión de la buena fe contractual, deslealtad y abuso de confianza. En ambos supuestos se captaron los hechos que condujeron al despido mediante el sistema de videovigilancia instalado en el centro en que los trabajadores prestaban servicios, sistema cuya existencia y ubicación era conocido por los empleados. En ambos casos no se había dicho a los trabajadores la finalidad ni el destino que les podía dar a las grabaciones, ni que se las podría utilizar para controlar la actividad laboral. En los dos procesos se controvirtió sobre la validez de la prueba de videovigilancia, dado que las empresas no habían informado a los empleados de la posibilidad de usarlas por motivos disciplinarios, y pese a la identidad sustancial existente han recaído resoluciones contrapuestas…”.
    La sentencia ahora recurrida ha entendido como inadmisible la prueba videográfica, pues no queda acreditado que la empresa informase adecuadamente de que las imágenes captadas podían ser empleadas para controlar su actividad laboral. La de contraste apreció que la utilización de cámaras de vigilancia era una medida que se justificaba en razones de seguridad, lo cual ya de por sí limitaba los derechos fundamentales de los trabajadores, apreciándose también que los trabajadores si conocían donde estaban instaladas estas cámaras por los motivos de seguridad aducidos por la empresa.

    VI. La admisión de la prueba videográfica.
    El problema técnico que se suscita es bastante sencillo de enunciar, aunque algo más difícil de desentrañar. Deber quedar claro que no se duda, en ningún caso, ni de que existe un sistema de videovigilancia, ni de que éste tiene por finalidad controlar el acceso al recinto. Es notorio, por evidente, y por tanto conocido por todos los trabajadores, que el sistema de videovigilancia estaba implementado  por la empresa con la finalidad de controlar los accesos a IFEMA y grabar las imágenes para tener un control de la entrada y salida al recinto de vehículos y personas.
    Los trabajadores no solo conocían esta circunstancia, sino que, hasta cierto punto, emplean dicho sistema de videovigilancia, entendiéndolo como una herramienta útil, o al menos complementaria, de su propia actividad de seguimiento individualizado de los vehículos que entran y salen al recinto.
    El problema técnico jurídico consiste en determinar si se pueden utilizar esas imágenes captadas por el sistema de videovigilancia ideado para tener un control de la seguridad en el acceso al recinto con el propósito de deducir una falta laboral que lleve al despido de los trabajadores que se visualizan en dichas grabaciones.
    Dos circunstancias deben ser tenidas en consideración para el análisis, a mi modo de ver. En primer lugar que la implementación de las cámaras de seguridad y el sistema de videovigilancia viene condicionado por motivos de seguridad pública, no por cuestiones de orden estrictamente laboral. Exista o no una empresa subcontratista que realice un seguimiento puntilloso y exhaustivo de los vehículos que entran y salen del recinto, el sistema de videovigilancia estaría implantado y seguiría funcionando.
    Y, sobre todo, en segundo lugar, que la empresa que instala y monitoriza las imágenes no es la que contrata a los trabajadores. La empresa que instala y monitoriza las imágenes subcontrata a otra empresa la labor de seguimiento individualizado de los coches que entran y salen del recinto, con la necesidad de apuntar la matrícula, el modelo, el color. Es decir, la empresa que ha contratado a los trabajadores, la empresa de seguridad, utiliza para el despido de sus  trabajadores imágenes que ha obtenido de un sistema de videovigilancia que no ha instalado ella, sino que se organizó e implementó por la empresa que realiza su actividad corporativa en el centro de trabajo en el que prestan su servicio los trabajadores.
    El problema de interpretación pivota sobre la aplicación de la doctrina que se deduce de dos resoluciones del TEDH: STEDH de 9 de enero de 2018 (López Ribalda I) (comentada por mi en Cuadernos de Derecho Transnacional. Vol. 11, No 1 (2019) https://e-revistas.uc3m.es/index.php/CDT/article/view/4636/3096), y STEDH de 17 octubre 2019 (López Ribalda II) (comentada por José Luis Monereo Pérez, y Pompeyo Gabriel Ortega Lozano en Revista de Jurisprudencia Laboral núm. 8/2019: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/articulo.php?id=ANU-L-2019-00000000705).
    El meollo de la cuestión es que la resolución recurrida aprecia que “aunque el sistema de videovigilancia era conocido por el trabajador, su finalidad no era la del control de la actividad laboral, sino la del control de acceso al recinto de Ifema y tiene muy en cuenta que el trabajador no había sido informado de forma expresa, precisa e inequívoca de la finalidad de la recogida de sus datos personales”.
     La resolución entiende, en definitiva, que se debería haber informado expresamente al trabajador de que el sistema de videovigilancia implementado tenía, además de un propósito de seguridad pública, una utilidad de control de la actividad laboral. Al no hacerse así, se infringen las garantías normativas y jurisprudenciales al uso.
    Dos circunstancias fácticas adquieren plena relevancia para la resolución de este asunto. En primer lugar, que, como queda definitivamente constatado en la resolución recurrida, el sistema de vigilancia era conocido por el trabajador, por ser evidente y notorio. Y, en segundo lugar, que el trabajador firmó una autorización a la empresa que instaló el sistema de videovigilancia por la que se consentía la transferencia de las imágenes a la empresa contratista de seguridad, con el fin de que ella pudiera verificar el cumplimiento de la actividad laboral de cada trabajador.
    El conocimiento que tenía el trabajador de la existencia de cámaras de videovigilancia es el fiel sobre el que se sustenta el equilibrio de esta resolución. La sentencia no duda, ni por un momento, de que el conocimiento era real, de que los trabajadores conocían la existencia de un sistema de videovigilancia, aunque no fuese de la empresa para la que trabajaban, pues se organizó por la empresa contratante en cuyas instalaciones ejercían las labores de seguridad privada.
    El arco de bóveda sobre el que se sustenta la edificación argumental es que la sentencia López Ribalda II y la STC 39/2016, de 3 de marzo han implementado un estándar más relajado con respecto a la información que debe recibir el trabajador en relación con las cámaras de videovigilancia en el lugar de trabajo. Según la López Ribalda I la información con respecto a la utilidad que se le van a dar a las imágenes tiene que ser totalmente exhaustiva. Sin embargo, el paradigma cambia con las dos resoluciones comentadas, sosteniendo que ya no es obligatorio especificar la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control. De tal suerte que, a partir de ahora, solo se ha de informar sobre la efectiva instalación de instrumentos de videovigilancia y su correcta y concreta ubicación, sin tener que especificar exhaustivamente cuál es la finalidad concreta para la que se implementa el sistema.

    VII. Conclusiones prospectivas.
    El problema que detecto en la resolución, por eso precisamente ella se guarda mucho de afirmar expresamente que el trabajador conocía la existencia de un sistema de videovigilancia, es la debilidad en la que se sitúa la obligación informativa sobre la implementación de las cámaras.
    Al ser una cuestión de seguridad pública no se tiene que informar, pues es evidente y notorio y fácilmente apreciable, que existen cámaras de seguridad. Por tanto no se tiene que informar expresamente al trabajador, siguiendo la doctrina constitucional al respecto, de que se han implementado este tipo de mecanismos de videovigilancia. Razones de seguridad pública así lo aconsejan, y como no son cámaras ocultas sino perfectamente visibles, el trabajador no tiene que ser informado expresamente sobre la implementación de estos mecanismos. Apurando el argumento se podría razonar que el tipo de trabajador de que se trata, especialmente cualificado en cuestiones de seguridad, relaja aún más la información con respecto a la existencia de sistemas de videovigilancia, pues la cualificación profesional que se le requiere le sitúa en un escenario conocido para él.
    La vuelta de tuerca que se le da a esta cuestión es que pueden emplearse unas imágenes captadas con una finalidad para otra distinta. Unas imágenes captadas para controlar la seguridad pública en el acceso a un centro de trabajo, pueden emplearse para deducir un incumplimiento grave y culpable laboral. Y además con otra derivada, que el sistema de videovigilancia no es propio de la empresa para la que trabaja el trabajador, sino de la contratatista del servicio de seguridad.
    No parece una resolución excesivamente razonable, sobre todo porque no tiene una proyección mucho más allá del ámbito estricto al que se sujeta: cámaras de videovigilancia en un espacio público implementadas por motivos de seguridad pública.
    De otro debate estaríamos hablando si dichas cámaras no se hubieran implementado con esa finalidad tan potente, o bien que la apreciación de su existencia por parte del trabajador no fuera tan evidente y sencilla. Probablemente lo razonable sea, en ambas situaciones, intentar deducir cuál es la legitimidad empresarial que dota de operatividad a la implementación de las cámaras de videovigilancia. Si el propósito de su existencia es razonable, sensato, y se encuentra enmarcado en en un contexto laboral, probablemente la consecuencia que se deduce de esta resolución se generalizará a otros ámbitos. Piénsese, por ejemplo, una cámara para controlar la entrada de coches en un garaje, o en un portal de un edificio de vecinos. Si la instalación de este tipo y no se sujeta a ninguna obligación de carácter público en ningún beneficio laboral evidente, seguramente los estándares tan relajados con respecto a la información que patrocina esta resolución no podrán deducirse.
    Se trata, como siempre, de analizar el contexto que se desarrolla la conflictividad laboral.

jueves, 29 de julio de 2021

§ 127. Buenas noticias para los que “luchan” contra los baremos de la ANECA. [Comentario a la STS-CON 915/2021, de 24 de junio].

Baremo”: “Cuadro gradual establecido para evaluar los daños derivados de accidentes o enfermedades, o los méritos personales, la solvencia de la empresa, etc.” (R.A.E.)


Una de las inquietudes más usuales entre todos los que pretenden acreditarse a los cuerpos docentes universitarios (Ayudantes Doctores, Contratados Doctores, Profesores Titulares de Universidad, y Catedráticos de Universidad) suele ser la validez del “baremo” que la propia ANECA aprueba y publica para la ordenación y seguimiento de las acreditaciones que realiza.


1. Los expertos en el baremo de la ANECA

Algunos de los que pretende conseguir la ansiada “acreditación” bucean en el baremo, apuntan méritos que le falta y pretenden ir haciéndose con ellos. Son expertos en el ‘documento aneca’. Lo fotocopian, lo trajinan, lo maman, como si eso fuese realmente importante. Diseñan su carrera académica para ‘cumplir’ con ese baremo, para superarlo, para acreditarse, como si de un ‘juego’ se tratase. Mucho, incluso, no dudan en afirmar que han estudiado “a fondo” el baremo, como si de una especialidad académica más se tratase, con el propósito de descubrir cómo acreditarse lo antes posible, con ‘los esfuerzos mejor orientados’. Es, naturalmente, una forma de organizar la propia actividad académica. En vez de insistir en méritos que ya se ‘tienen’ se intentan adquirir aquellos de los que se ‘carece’, con el propósito de tener méritos en todas las ‘casillas’ del baremo, e ir sumando los más puntos posible para alcanzar la ansiada acreditación. Nada que objetar. No es lo más divertido de este mundo, pero no tengo nada que objetar. Que esto no tenga absolutamente nada con saber, o con enseñar, es harina de otro costal, pero en ese debate no nos vamos a meter… …porque saldremos trasquilados y sin pelo.


2. Los recurrentes de la resolución de la ANECA.

El lamento viene más tarde: cuando se recibe la notificación de que “no le han acreditado”. Y es entonces cuando se vuelve a bucear denodadamente en el baremo para ‘buscar’ en qué ha fallado la ANECA, qué no ha puntuado,  qué ha puntuado más según su propio baremo, y qué han puntuado incorrectamente o en otro lugar, para llegar al corte de la acreditación. Porque -alegan- “con mi puntuación en el baremo llegaba de sobra”.

Siempre he entendido que dicho baremo era, sencillamente, una orientación para quien pretendía la acreditación, una guía, más o menos fiable, para el acceso a la condición de acreditado, pero nunca lo entendí con un listón rígido e inamovible, ni mucho menos como un ‘autobaremo’ o similar. Desde un punto de vista personal siempre tuve muy claro que no iba a marcharme al extranjero a realizar estancias de investigación “pirates”, o a “diriescribir” (dirigir y medio escribir) tesis doctorales de mierda para cumplir con los requisitos del ‘baremo’, ni mucho menos asistir a cursos de ‘pizarras electrónica’ para cumplimentar la casilla de “Méritos relacionados con las TICS en la enseñanza universitaria”. Si me acreditaba, bien, sino, pues qué le vamos a hacer… 

Pero “los tiempos están cambiando”, como el propio baremo de la ANECA, al que los “peticionarios” ya le han cogido las vueltas y se reforma, una y otra vez, pidiendo cada vez cosas más inverosímiles y alejados de la verdadera esencia de lo que es una acreditación, todo ello con su correspondiente PDF que hay que subir a la plataforma. Además de ser una muestra malsana de maltrato humano  (quién no se ha peleado con una máquina no es de la generación actual) creo, y además no soy el único (dicen que alguien introdujo en el programa el currículum de un premio Novel y no consiguió acreditarse a ninguna figura contractual) , que todo esto nada tiene que ver con lo que debe ser un profesor universitario.


3. La resolución que (parece, sólo parece, que) lo modifica todo

Pero la sentencia que estamos comentando en vez de profundizar en el sentido correcto, ahonda en el error. Realmente, para salir del pozo lo primero que tiene que hacerse es dejar de cavar. Pero nosotros seguimos cavando…

Seguro que para algunos peticionarios de la ANECA, justificables (pleiteadores) en potencia en lo Contencioso entienden que es una buena noticia, para el que firma este blog es todo lo contrario, un profundo error, de método y de perspectiva. Y no tanto por lo que dice la resolución, sino por lo que exige su fallo, realmente llamativo.

Porque la resolución estima un Recurso de Casación interpuesto contra varias resoluciones de la Aneca denegatoria de la acreditación solicitada, anulándolas, y, ordenando: “la retracción de actuaciones a la vía administrativa para que por la ANECA, con transparencia, se puntúan sus méritos, motivando la puntuación asignada por cada uno de los apartados y subapartados previstos en los Principios y Orientaciones para la Aplicación de los Criterios de Evaluación”. 

La primera exigencia del fallo parece del todo razonable: que se motive la puntuación de (todos) los méritos del solicitante; la segunda, no tanto, porque pretender convertir el referido baremo en un compartimento estanco y cerrado en el que introducir todos los méritos del solicitante me parece un auténtico sinsentido.


4. Los hechos.

Don R. formalizó, en tiempo y forma, su acreditación en la modalidad de Profesor Contratado Doctor. La ANECA evaluó negativamente su solicitud. Descontento con ello recurrió la decisión administrativa ante el tribunal superior de justicia competente.

El recurrente entendía, básicamente, que en las puntuaciones de la ANECA deberían haberse desglosado por cada uno de los apartados que se tienen en consideración para formalizar su juicio, que son cinco: experiencia investigadora, experiencia docente, formación académica, experiencia profesional, y otros méritos.


5. La resolución de instancia.

La resolución objeto de la actual casación entiende que los juicios técnicos de los órganos de selección en las pruebas de ingreso en la Administración no son susceptibles de control jurídico en sede jurisdiccional. Precisa que el acto administrativo recurrido está suficientemente motivado, y observa que la utilización que se hace en dicho acto administrativo del baremo de la ANECA es razonable.


El valor casacional del recurso.

En el auto de admisión a trámite del recurso de casación se precisa, expresamente, que: “la cuestión de interés casacional objetivo consiste en determinar “la naturaleza jurídica y, en su caso, carácter vinculante de los Principios y Orientaciones para la Aplicación de los Criterios de Evaluación (POACE); si los puntos asignados a cada apartado del baremo deben aplicarse de forma genérica a los cuatro criterios de evaluación o si deben referirse a cada uno de los subapartados de cada criterio y según POACE, motivándose la puntuación que merece cada apartado y subapartado”.

Dos cuestiones, en rojo y en azul, trascendentes para entender cómo va a funcionar el sistema de acreditación ANECA a partir de ahora.

Porque esta es la tercera resolución sobre este mismo asunto que evacua la Sala III del TS, junto con las resoluciones de los número de recurso 3068/2019 y 6002/2019. No se trata, en definitiva, de una resolución aislada, sino de la connotación de una linea de interpretación consolidada, con lo que ello supone desde el punto de vista jurídico-técnico.


6. Las posiciones de las partes.

El recurrente entiende, en esencia, que la valoración efectuada por la ANECA “adolece de insuficiente motivación”, básicamente porque “no desglosa ni explica los puntos dados en cada uno de os apartados a considerar y, por ello, resulta imposible conocer las razones que conducen a la puntuación final del conjunto”.

El Abogado del Estado, por su parte, sostiene que “el desglose de puntos dentro de cada apartado no viene impuesto por la normativa reguladora de la ANECA, concluyendo que el acto administrativo por el que se denegó la acreditación al recurrente está debidamente motivado”.


7. La argumentación de la resolución.

Reproduce por entero la argumentación de la STS-CON 721/2021 en un supuesto de acreditación a Catedrático de Universidad, estimando el recurso y retrotrayendo las actuaciones al momento en que la ANECA realiza la valoración y puntuación de los méritos alegados en la acreditación correspondiente.

Los elementos claves de las resolución pueden resumirse de la siguiente manera.


A) Falta de motivación de la puntuación numérica asignada.

La resolución “no tiene presente la reiterada jurisprudencia de la Sala sobre la motivación de las puntuaciones asignadas en los procesos selectivos por los órganos evaluadores”.

Porque cuando la regla empleada para valorar y puntuar una determinada solicitud requiere “condensar el juicio sobre los méritos de los participantes en el procedimiento en términos numéricos” y el recurrente no está de acuerdo con la puntuación asignada “el órgano evaluador ha de ofrecer las razones que le han llevado a asignar la adjudicada y no cualquier otra”.

No se trata ya de realizar una práctica concreta de puntuar detalladamente los méritos alegados por el solicitante, sino que debe exponerse por qué se le adjudica dicha puntuación -y no otra- y debe motivarse con una argumentación suficiente y razonable.


B) El procedimiento de evaluación debe ser transparente y público.

La ausencia de actas de la reunión de la Comisión de Acreditación y, sobre todo, la “falta de constancia de la identidad de quienes asistieron a ella y de los expertos que elaboraron los informes” lastra todo el subsiguiente proceder administrativo.


C) La publicidad exige conocer quién son los expertos que evacuan los informes.

Desde luego que al día de hoy, en pleno siglo XXI, se sigan emitiendo informe -de esta trascendencia- de manera anónima es abracadabrante. No tiene más razón de ser que evitar las desagradables consecuencias personales y académicas que acarrean para los informantes la evacuación de un informe negativo.

No se alcanza a comprender por qué no se hacen bien las cosas. ¿Tan difícil es elaborar un listado de personas capaces y competentes encargadas de evacuar estos informe?

A lo mejor con la opacidad lo que se pretende es, precisamente, lo contrario. Situar a “amigos y compadres  como evaluadores que, bajo estos parámetros opacos, acreditan a los “suyos” y no a los “otros”. No es un panorama muy edificante.


D) La puntuación de la comisión de acreditación tiene que ser desglosada en los apartados y subapartados.

Lo más trascendente de la resolución es que eleva el baremo a la categoría de norma a aplicar para la acreditación, considerándose vinculante a todos los efectos, pues exige que la comisión puntúe, detalladamente según cada apartado y subapartado del baremo, y explique razonablemente por qué otorga esa puntuación, y por qué no otorga otra distinta.

En sus palabras: “Es verdad que la Comisión de Acreditación explicó, al responder a las alegaciones del Sr. XXX, por qué mantenía las puntuaciones que constaban en su propuesta de informe desfavorable. Sin embargo, esa explicación, por una parte, no desglosa los puntos dados en los apartados y subapartados del documento Principios y Orientaciones elaborado por la Agencia, precisamente, para que lo observen sus comisiones, tal como en él se dice, y al que -tiene razón el recurrente- la propia Comisión de Acreditación dijo que se atenía…”, añadiendo un argumento demoledor: “si la propia Administración se dota de unas pautas conforme a las cuales dice que va a ejercer una potestad discrecional, habrá de observarlas o, al menos, justificar por qué no lo hace”. Por eso la propia resolución jurisdiccional comentada repara en que “Tal proceder es sorprendente y más aún lo es que la Comisión de Reclamaciones diga que tales Principios y Orientaciones no tienen virtualidad pese a que la Comisión de Acreditación dice someterse a ellos”.

Con eso se eleva el baremo que escribe, publicita y utiliza la propia ANECA a los altares de la juridicidad más absoluta. Ahora ya no se podrá despachar una alegación, en vía Administrativa y también en vía Jurisdiccional, con dos o tres razonamientos estereotipados de alijo que pretendan dar carpetazo al asunto sin profundizar en el meollo de la cuestión. Porque no nos engañemos, detrás de toda esa parafernalia de la discrecionalidad técnica está una dejación en el ejercicio del control jurisdiccional. Bien está, naturalmente, que no se entre a valorar en la resolución judicial si efectivamente debió o no acreditarse al candidato, como pretende, por cierto, el recurrente en esta resolución, cosa naturalmente imposible. 

Pero de ahí a refugiarse en un “esto no es de mi competencia” hay un mundo. Precisamente el que va de un estado ordenancista, que es lo que la ANECA es, a un estado de Derecho, que es algo en lo que -no somos ingenuos- no se va a convertir. Aunque es cierto que un cierto ‘palito’ sí le han dado con esta resolución. Y la ANECA no debe estar muy ‘contenta’.

Quizá no tenga una relación directa pero la ANECA acaba de colgar en su página web un modelo estandarizado en el que los solicitantes tienen que acreditar la docencia que han impartido. Soy un mal pensado, pero me da en la nariz que tiene que ver con la organización de uno de los criterios del baremo, el relativo a la docencia impartida, y a la elaboración de un mecanismo estándar de comparación para todas las solicitudes. Eso, y no otra cosa, es lo que pide la resolución que estamos comentando.


E) El juicio crítico de comparación debe concretar con qué se compara.

Otro de los aspectos más sobresalientes de la resolución es lo que concreta en relación con los términos de comparación que emplea para denegar la acreditación solicitada.

Tanto el informe de los expertos como la resolución administrativa “se sirven” -precisa la resolución- “de juicios inconcretos que parecen ser el resultado de una comparación pero sin que conste el término con el que se ha efectuado”.

El razonamiento parece abocado a concluir que debe concretarse y especificarse cómo se comparan los currículum de los condidatos y en qué términos y con qué balances se hace esa comparación.

De esta manera parece sugerirse que el fiel de la balanza que hay que superar en cada cuadrante del baremo tiene que ser concretado y especificado en la valoración para poder apreciar si se supera o no la mínima puntuación de cada una de las partes.


F) Se proscriben los comentarios crípticos e indeterminados, las valoraciones vagas e imprecisas.

Todo aquel que se ha manejado con los informes de los expertos o con las resoluciones de la ANECA es consciente que se emplean fórmulas estampilladas para solventar cualquier informe y decisión.

En concreto aquellas que afirman que la actividad investigadora o docente es “mejorable”, sin concretar si es “suficiente”. Al respecto precisa la resolución que la resolución administrativa dice que “su actividad investigadora es mejorable pero, puestos a valorarla, habría que decir, como él sostuvo, si es suficiente y, si no lo es, por qué, una vez fijado el umbral de la suficiencia”. 

Es decir, se tendrá que concretar específicamente cuál es el nivel de suficiencia que se requiere para superar la acreditación y se tendrá que valorar si el solicitante supera o no el referid umbral.


G) La publicación en revista y editoriales es, solamente, un indicio de calidad, pero no el único.

Otro de los problemas con los que se enfrentan habitualmente los solicitante de acreditaciones ante la ANECA es que las publicaciones en las que justifican sus méritos no se encuentran recogidas en revistas de calidad contrastadas. 

Pues bien, la publicación en este tipo de revistas es meramente un incidido, pero no el único de la calidad de la publicación, del trabajo. 

En sus palabras: “la publicación de artículos en revistas centrales de la asignatura, sin duda puede ser un indicio fuerte de calidad, pero no sustituye la que pueda presentar el estudio por sí mismo, aunque no se haya publicado en tales revistas, tal como hemos dicho en la sentencia n.º 986/2018, de 12 de junio (casación n.º 1281/2017)”. Lo mismo debe decirse de la participación en congresos, la impartición de conferencias y cursos, etc.

Esto supone, desde un punto de vista práctico, que cada trabajo que se aporta, cada participación en una actividad docente, investigadora, etc. debe ser analizada por los evaluadores y por la comisión acreditación de manera individualizada, precisando cuál es su importancia en concreto del médico y qué influencia tiene en el umbral requerido para poder lograr la acreditación.

En definitiva, que tanto evaluadores como la comisión tienen que “leerse” el mérito y analizarlo por sí mismo. Ello obligará, qué duda cabe, a emplear muchos más medios materiales para la toma de decisiones con cada solicitud. Sobre todo porque la justificación que se efectúa en el análisis no puede sostenerse en indicios o por el tipo de revista en que se ha publicado, o el lugar en el que se ha impartido la conferencia, etc.

Desde luego es un cambio radical en el sistema, y el trabajo de evaluadores y de la comisión va a tener que ser mucho más profundo y completo.


H) Los miembros de la comisión de acreditación tiene que ser especialista en la materia.

Aunque pueda parecer inaudito las Comisiones de Evaluación pueden no pertenecer a la especialidad académica en la que se ha solicitado la acreditación. Estas comisiones se forman por especialistas de varias áreas de conocimiento que reciben dos informes de dos especialistas en la materia para que sobre la documentación aportada en la solicitud y los dos informes emitan un juicio crítico sobre y definitivo sobre la acreditación solicitada.

En la práctica, dichas comisiones lo que hacen es “santificar” el informe de los expertos, que, además, no se saben quiénes son, pues su informe para el solicitante es anónimo. Vamos, que si consigues que los informes sean positivos tienes la acreditación hecha…!!!

La resolución razona así: “Es relevante al respecto el dato consignado en la demanda, que la sentencia recoge y no se ha negado por la Administración: los miembros de la Comisión de Acreditación no pertenecen al área de conocimiento” en la que se ha solicitado la acreditación.

Y aprecia correctamente cómo acontece la realidad: “Esto significa que el peso de sus argumentos habrá de proceder de los informes de los expertos, de los cuales tampoco consta su identidad…


I) La valoración debe hacerse numéricamente, de manera determinada, motivadas y con publicidad.

Como resumen de su argumentario concreta la resolución: “Las consideraciones anteriores las hacemos para poner de manifiesto que la motivación que la sentencia da por suficiente, no sólo no responde a las pautas que la jurisprudencia requiere en los supuestos de valoraciones en procesos selectivos que han de concretarse en puntuaciones numéricas, sino que se caracterizan por una patente indeterminación que no permite su traslación a los números en que se terminó plasmando. En definitiva, la actuación administrativa confirmada por la sentencia de instancia infringe los preceptos y la jurisprudencia mencionados sobre la motivación”.


8. Conclusiones.

Visto lo visto es evidente que “todo no puede cambiar para seguir como siempre”. Va a llegar un momento en que sea tal el volumen de recursos, administrativos y contencioso-administrativos, que el proceso de acreditación sea ingobernable. 

No queda más remedio que coger el toro por los cuernos y modificar, desde la base, el sistema de acreditación. Probablemente disponiendo más medios tanto para la emisión de los informes de los expertos como para la creación de comisiones más especializadas.

Ello llevará, seguramente, a que los informes sean mucho más individualizados, mucho más precisos y mucho más completos, en donde efectivamente se indique qué tipo de méritos “le faltan” al solicitante, cuáles debe mejores, y cuáles ya se consideran “superados”. Para los estudiosos del baremo de la ANECA es un triunfo incontestable, pues la resolución eleva dicho baremo a la categoría de norma aplicable. 

¿Sirve eso al sistema Universitario? No lo tengo tan claro. Pero eso forma parte de otro debate.

lunes, 26 de julio de 2021

§ 126. Número 7/2021 de la Revista de Jurisprudencia Laboral.


     El número 7/2021 RJL se acaba de publicar.

     Su Director (el Profesor Sempere Navarro), su Secretaria (la Profesora María Areta Martínez) y yo mismo como Subdirector, firmamos la Presentación del número que aquí reproducimos seguidamente para darle la conveniente difusión, incluyendo los link directos a los comentarios respectivos. (Link al número completo).

  La primera es la STS-CONT 912/2021, de 24 de junio, a cargo del Director de la Revista. Se trata de asunto muy emblemático desde la perspectiva de similitudes entre la Seguridad Social y las Clases Pasivas. RJL. Aborda un supuesto de incapacidad permanente para el servicio de una integrante de la Guardia Civil, por insuficiencia de las condiciones psicofísicas requeridas para ello. El meollo se encuentra en si cabe considerar como derivado de acto de servicio el accidente in itinere¸ lo que tradicionalmente ha venido siendo respondido de forma negativa. (Link)

 María Emilia Casas Baamonde expone la importante STS-SOC 497/2021, de 6 de mayo, dedicada a organizar la responsabilidad civil por el incumplimiento de las obligaciones de prevención de riesgos laborales de las empresas que participan en operaciones de contratación y subcontratación de obras de su propia actividad desarrolladas en sus propios centros de trabajo. La Sala Cuarta, aunque no de forma unánime, entiende que la responsabilidad indemnizatoria de la empresa principal no es una responsabilidad solidaria propia, sino impropia, al no venir impuesta por el artículo 42.3 LISOS. De manera derivada interpreta que la prescripción de la acción de reclamación de daños frente a la empresa principal no se interrumpe por el ejercicio de la acción frente a la empresa contratista. (Link)

    Los fundamentos técnicos de la STS-SOC 499/2021, de 6 de mayo son explicados por Magdalena Nogueira Guastavino. El ejercicio del derecho de huelga se vulnera por la empresa si determinados responsables de ella realizan el trabajo de los huelguistas, incluso en el supuesto de que desarrollen dicha actividad por propia iniciativa y sin recibir instrucciones al respecto por parte de dirección. Al cabo, recae sobre el empresario, como consecuencia de esta interpretación, el deber de vigilar que sus trabajadores no incurran en un esquirolaje interno espontáneo. (Link)

   La STS-SOC 581/2021, de 26 de mayo, desmenuzada por María Areta Martínez, es una de las muchas a las que da lugar la aplicación del actual Convenio Colectivo de Contact Center. Se debate sobre la interpretación que debe dársele a su artículo 54 que prevé una pausa del trabajador de cinco minutos por cada hora de trabajo efectivo en puestos de trabajo en los que se emplean pantallas visualización de datos. Entiende la resolución que con independencia de la distribución de la jornada y de las pausas establecidas, al final de cada día de trabajo el número de descansos debe ser igual al de las horas trabajadas, sin posibilidad de acumular los excesos de horas trabajadas para generar un nuevo derecho a una pausa. (Link)

   Carmen Viqueira Pérez afronta la STS-SOC 582/2021, de 27 de mayo, en un interesante supuesto de descuento empresarial de parte del salario del trabajador como consecuencia de una impuntualidad en los fichajes de entrada al centro de trabajo, y la no consideración de este proceder empresarial como multa de haber. La resolución cuenta con un interesante voto particular discrepante. (Link)

   El comentario de Joaquín García Murcia afronta la STS-SOC 584/2021, de 1 de junio, estimatoria del recurso de casación interpuesto frente a la SAN que disolvió el Sindicato “Organización de Trabajadoras Sexuales” (OTRAS) y declaró nulos sus Estatutos por considerar que amparaban la prostitución asalariada. El TS declara, haciendo primar la libertad sindical, la legalidad de los Estatutos del sindicato OTRAS, descartando que ello suponga laboralizar o legalizar la prostitución por cuenta ajena. Entiende, en definitiva, que es lícita la constitución de una organización sindical para la representación y defensa de intereses profesionales de trabajadores sexuales siempre que inadmita la afiliación de quienes realicen actividades no admitidas por la ley. (Link)

  Pilar Rivas Vallejo estudia la STS-SOC 590/2021, de 1 de junio, en la que se ratifica la validez del plan igualdad acordado con la representación legal de los trabajadores, subrayando que la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, no supone la nulidad del plan de igualdad firmado con posterioridad por la única circunstancia de que el diagnóstico de situación fuese anterior a la fecha de entrada en vigor de esa norma. No se exige, en definitiva, retroacción de la fase de diagnóstico, ni tampoco queda invalidado el plan confeccionado (Link)

 La muy interesante STS-SOC 613/2021, de 9 de junio, comentada por Inmaculada Ballester Pastor, aborda la problemática del devengo de una pensión de viudedad con beneficiarias concurrentes. La resolución entiende que la viuda recupera el derecho a percibir la pensión íntegra ("acrecimiento" impropio) cuando fallece la excónyuge. Se alcanza esta conclusión superando una interpretación meramente literal de las normas, y acudiendo a criterios sistemáticos, teleológicos y lógicos. (Link)

 Susana Rodríguez Escanciano da cuenta de la SAN-SOC 104/2021, de 10 de mayo, conforme a la cual, en régimen de teletrabajo, el tiempo de los incidentes debidos a desconexiones que impidan la prestación (cortes en el suministro de luz o conexión de internet, etc.) ajenos a las personas trabajadoras, debe computarse como tiempo efectivo de trabajo, sin que deba la persona trabajadora recuperar ese tiempo, ni sufrir descuento alguno en sus retribuciones. A idéntica conclusión llega en relación con el tiempo empleado para atender sus necesidades fisiológicas (Link)

  La última resolución que se estudia en este número de RJL es la STSJ-SOC de Galicia, de 25 de mayo de 2021, a cargo de Eduardo Rojo Torrecilla, en la que se reconoce a una trabajadora el derecho al cambio de centro de trabajo (adaptación geográfica) como medida instrumental para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral (Link)

martes, 20 de julio de 2021

§ 125. El tratamiento procesal del trabajo a distancia. El nuevo art. 138 bis LRJS.

El desbocado carrusel de los procesos (laborales) especiales es una tendencia que cotiza al alza en nuestra legislación. Parece como si no se tuviera especial confianza en las modalidades actuales, ya que siempre (o casi siempre) que se promulga alguna nueva norma o se innova algún derecho se regulan mecanismos procesales específicos para deducir mediante ellos las  (nuevas) pretensiones sustantivas correspondientes.
Desde luego es una práctica viciosa y poco edificante, pero comprensible. Especialmente cuando se innova de manera más o menos drástica en el ordenamiento. El caso de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, no es una excepción.
Su Disposición Final Segunda introduce un nuevo artículo 138 bis en la LRJS, con el siguiente tenor literal: 

Artículo 138 bis.Tramitación en reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia.
1. El procedimiento para las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia se regirá por las siguientes reglas:
a) La persona trabajadora dispondrá de un plazo de veinte días hábiles, a partir de que la empresa le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por la persona trabajadora, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.
b) El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen. El informe versará sobre la negativa o la disconformidad comunicada por la empresa respecto de la propuesta realizada por la persona trabajadora y demás circunstancias concurrentes.
c) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.
2. Cuando la causa de la reclamación en materia de trabajo a distancia esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido en el artículo 139.

Algunas reflexiones de urgencia provoca la lectura, no especialmente pausada todavía, del precepto, sobre todo por las exigencias que dicta y por su encaje en la dinámica de la LRJS y de los procesos especiales.
Su limitado objeto: el problema principal.
Llama a la atención que la modalidad procesal solo sirva para el encauzamiento de las reclamaciones sobre: "acceso”, “reversión”, y “modificación” del trabajo a distancia. Únicamente son estas pretensiones las que pueden deducirse mediante dicha modalidad procesal. 
Es una forma de regular la cuestión bastante limitada. Pero el propio legislador es consciente de que hay otro tipo de  encauzar procesalmente este tipo de reclamaciones pues en el aparato segundo del mismo precepto indica que cuando la causa de reclamación esté "relacionada" con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal y laboral (bien sean reconocidos legalmente o bien estén reconocidos en convenio) se acudirá a la vía procesal específica que se regula en el artículo 139 LRJS. Es decir, el art. 138 bis entiende que no todas las pretensiones relacionada con el trabajo a distancia deben encauzarse por la nueva modalidad procesal. Sin embargo es la única excepción que enuncia, cuando, razonablemente, pueden pensarse otro tipo de reclamaciones que encuentran mejor acomodo procesal en otras modalidades. No es, en definitiva, una enunciación exhaustiva.
La exclusión relativa a la conciliación parece del todo razonable, ya que los mecanismos técnicos previstos en el art. 139 LRJS que apoyan la pretensión y favorecen la decisión jurisdiccional están específicamente destinados a la apreciación de dicha singularidad. No debe olvidarse que el desacuerdo del trabajador con el empresario en lo que importa a la conciliación de la vida personal y laboral genera una misma problemática tanto sustantiva como probatoria en el trabajo a distancia o en el presencial. Es una materia, en definitiva, que no se ve modificada o alterada por que el trabajador desarrolle su trabajo mediante esta modalidad “a distancia”.
Lo mismo puede predicarse, idéntica conclusión, de otro tipo de pretensiones sustantivas que encuentran cauces procesales más adecuados y específicos lejos de esta nueva modalidad procesal. Sería del todo irrazonable, siguiendo con este tipo de ejemplos, que se acudiera a esta modalidad procesal para el enjuiciamiento de un despido o una extinción objetiva, prescindiendo de las modalidades específicas. Ni siquiera sería razonable que esta nueva modalidad contuviese algún tipo de regla procesal singular en lo relativo a la alegación, prueba o resolución del despido o la extinción. Se acude, sin más, a la modalidad procesal de despido.
Es decir, que la indicación de que las cuestiones de conciliación van por el cauce procesal específico es meramente ejemplificativa, porque hay otro tipo de cuestiones, aunque no se indique en la norma, que encuentran acomodo procesal en otras modalidades especiales.
El supuesto de despido es bastante claro. Pero no así otras cuestiones problemáticas que pudieran imaginarse en la aplicación práctica de la Ley de Trabajo a Distancia.
Tal y como está regulada solo las cuestiones relativas al acceso, la reversión, o la modificación del trabajo a distancia pueden causarse por esta modalidad procesal. Ello supone, en una primera lectura del precepto, que cuestiones sumamente trascendentes queden, en principio, fuera del ámbito objetivo de aplicación de esta modalidad procesal. 
Así, sin ánimo de exhaustividad, pueden enunciarse las siguientes:
* la compensación de los gastos que el trabajador ha sufragado para el ejercicio de la actividad;
* los límites al uso de los equipos, medios y materiales de la empresa para cuestiones privadas; 
* la aplicación del porcentaje de presencialidad, y su distribución en relación con el de presencialidad; 
* la concreción del inventario de medios, equipos y herramientas; 
* la inidoneidad empresarial del lugar elegido por el trabajador para el ejercicio de la actividad;
* la implementación de medios de control empresarial de la actividad; 
* la identificación de los procedimientos a seguir en supuestos de acaecer dificultades técnicas que dificulten el trabajo; 
* la obtención, conservación y tratamiento de los datos obtenidos por la empresa; 
* la prioridad del trabajador hacia el trabajo presencial vacante; 
* el cumplimiento de las acciones formativas; 
* las cuestiones relativas a la dotación de medios, equipos y herramientas;
* la problemática del registro de la jornada; 
* los problemas que acontecen con la evaluación de los riesgos laborales; 
* el cumplimiento del derecho a la desconexión digital…

Algunos de los problemas enunciados en el listado que hemos elaborado pueden tener acomodo, sin mayores dificultades, en otras modalidades procesales, pero otros, generalmente aquellos que específicamente son producto y consecuencia de esta ley, tiene más dificultad de acomodo. Y es que no todos ellos se relacionan con el acceso, reversibilidad, o modificación.
Dos preguntas tenemos que hacernos para deducir por qué cauce procesal se encauzan estas pretensiones.
Primero, si las especialidades que enuncia esta nueva modalidad procesal para el acceso, la reversibilidad, y la modificación, serían de razonable utilización para otras cuestiones incorporadas por esta norma.
Y, en segundo lugar, si las otras modalidades procesales cumplen satisfactoriamente con las necesidades de alegación y prueba de los derechos sustantivos que esta norma enuncia.
¿Son adecuadas estas especialidades para el acceso, la reversión y la modificación?
Aunque no le falta brío y empuje al precepto para auto cualificarse como urgente y de preferente tramitación, llama la atención la poca sustantividad que tiene las singularidades procesales que regula. Se involucra a la Inspección de Trabajo para la emisión de un informe sobre la negativa o la disconformidad de la empresa en relación con la propuesta realizada por la persona trabajadora, añadiendo, eso sí, que el informe que se evacue también versará sobre las “demás circunstancias concurrentes”, sin saber muy bien cuáles son éstas.
No se entiende bien por qué no se solicita informe a los representantes legales de los trabajadores, cuando éstos son los receptores del “acuerdo” signado por escrito en el que el empresario y el trabajador ha solemnizado los pactos más importantes en relación con el trabajo a distancia. Siendo, además, los que mejor conocen cuál es el convenio colectivo que es de aplicación al asunto.
Se antojan excesivamente escasas las especificidades procesales. No sólo por la cuestión enunciada, sino por el contenido del informe, circunscrito, única y exclusivamente a determinar la adecuación a la legalidad de la negativa de la empresa en relación con la “propuesta realizada por la persona trabajadora”. Es cierto que también pueden realizarse consideraciones sobre las “demás circunstancias concurrentes”, pero la evanescente mención queda un poco coja para dar cabida en su seno a las cuestiones relativas al acuerdo del art. 7 de la Ley.
La técnica reguladora empleada.
El problema fundamental que acontece es que pretende regularse una modalidad procesal regulando su ámbito objetivo de aplicación desde la enunciación de los derechos sustantivos a los que pretende dar solución. Pero el propio legislador es consciente que puede utilizarse otra técnica procesal, y por eso, en el apartado 2 especifica que cuando la pretensión procesal “esté relacionada” con la problemática de la conciliación se acudirá a la vía del artículo 139 LRJS. 
El empleo de esa técnica, de acudir a la fuente del conflicto jurídico técnico y no a la especificación concreta de la pretensión procesal deducida, es la que se tendría que haberse articulado en este artículo 138 bis. 
Porque, aunque es razonable que las cuestiones, por ejemplo, de la prevención de riesgos laborales o aquellas relacionadas con la protección de datos, encuentran su acomodo en el procedimiento que corresponda, todos los derechos que enuncia el “acuerdo” por escrito que debe ser firmado entre trabajador y empresario según dispone el art. 7 debería haber encontrado acomodo en esta modalidad procesal.
Bueno, todos quizá no, pero sí aquellos específicamente relacionados con el trabajo a distancia. Lo cual nos conecta con lo que pudiéramos entender como un defecto técnico de la norma, del art. 7, en la medida en que enuncia en un mismo listado, cuando lo debería haber hecho en dos distintos (consecutivos en un mismo precepto o en dos distintos parece indiferente), derechos específicos del trabajo a distancia, junto con derechos generalistas de todo trabajador, que, necesariamente, también deben reconocerse al trabajador a distancia.

Conclusiones.
Sin ánimo de pontificar, sino de contribuir al debate, creo que el precepto está incorrectamente formulado.
En primer lugar, debería haberse dado cabida -dentro del ámbito objetivo de proyección del precepto- no solo al acceso, a la reversión, y la modificación del acuerdo del trabajo a distancia, sino también a todas las cuestiones atinentes al “acuerdo” signada entre empresario y trabajador en relación con el trabajo a distancia. Específicamente aquellas que regulan derechos y obligaciones singulares de esta modalidad de realizar la actividad laboral: compensación de gastos que el trabajador ha sufragado; el porcentaje de presencialidad, y su distribución; el inventario de medios, equipos y herramientas; los procedimientos a seguir en supuestos de dificultades técnicas que dificulten el trabajo; obtención, conservación y tratamiento de los datos obtenidos por la empresa; prioridad del trabajador hacia el trabajo presencial vacante; dotación de medios, equipos y herramientas; etc.
Para ello hubiera sido necesario, como se ha comentado con anterioridad, que el art. 7 se dividiera en dos partes. Una primera dedicada, única y exclusivamente, para la enunciación de los derechos nuevos o novedosos que tienen las personas trabajadoras en relación con el trabajo a distancia, y otro segundo en el que se subrayara, y se recordase, que además de los derechos específicos este tipo de trabajadores gozan de los derechos que pudiéramos considerar generales de los trabajadores presenciales. 
En relación a los informes que ha de evacuarse para que el   Juez de lo Social resuelva el pleito, parecería aconsejable que además del informe de la inspección de trabajo se aportase otro de los representantes de los trabajadores. Por dos razones. En primer lugar, porque son receptores del “acuerdo”, como si se tratase una copia básica del contrato de trabajo, en el que se concretan los derechos y obligaciones del trabajador a distancia. Y, en segundo lugar, porque conocen mejor que nadie qué Convenio Colectivo es el de aplicación, porque el convenio puede contener interesantes especificidades en relación con el ejercicio de los derechos relacionados con el trabajo a distancia.