El desbocado carrusel de los procesos (laborales) especiales es una tendencia que cotiza al alza en nuestra legislación. Parece como si no se tuviera especial confianza en las modalidades actuales, ya que siempre (o casi siempre) que se promulga alguna nueva norma o se innova algún derecho se regulan mecanismos procesales específicos para deducir mediante ellos las (nuevas) pretensiones sustantivas correspondientes.
Desde luego es una práctica viciosa y poco edificante, pero comprensible. Especialmente cuando se innova de manera más o menos drástica en el ordenamiento. El caso de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, no es una excepción.
Su Disposición Final Segunda introduce un nuevo artículo 138 bis en la LRJS, con el siguiente tenor literal:
Artículo 138 bis.Tramitación en reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia.
1. El procedimiento para las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia se regirá por las siguientes reglas:
a) La persona trabajadora dispondrá de un plazo de veinte días hábiles, a partir de que la empresa le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por la persona trabajadora, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.
b) El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen. El informe versará sobre la negativa o la disconformidad comunicada por la empresa respecto de la propuesta realizada por la persona trabajadora y demás circunstancias concurrentes.
c) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.
2. Cuando la causa de la reclamación en materia de trabajo a distancia esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido en el artículo 139.
Algunas reflexiones de urgencia provoca la lectura, no especialmente pausada todavía, del precepto, sobre todo por las exigencias que dicta y por su encaje en la dinámica de la LRJS y de los procesos especiales.
Su limitado objeto: el problema principal.
Llama a la atención que la modalidad procesal solo sirva para el encauzamiento de las reclamaciones sobre: "acceso”, “reversión”, y “modificación” del trabajo a distancia. Únicamente son estas pretensiones las que pueden deducirse mediante dicha modalidad procesal.
Es una forma de regular la cuestión bastante limitada. Pero el propio legislador es consciente de que hay otro tipo de encauzar procesalmente este tipo de reclamaciones pues en el aparato segundo del mismo precepto indica que cuando la causa de reclamación esté "relacionada" con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal y laboral (bien sean reconocidos legalmente o bien estén reconocidos en convenio) se acudirá a la vía procesal específica que se regula en el artículo 139 LRJS. Es decir, el art. 138 bis entiende que no todas las pretensiones relacionada con el trabajo a distancia deben encauzarse por la nueva modalidad procesal. Sin embargo es la única excepción que enuncia, cuando, razonablemente, pueden pensarse otro tipo de reclamaciones que encuentran mejor acomodo procesal en otras modalidades. No es, en definitiva, una enunciación exhaustiva.
La exclusión relativa a la conciliación parece del todo razonable, ya que los mecanismos técnicos previstos en el art. 139 LRJS que apoyan la pretensión y favorecen la decisión jurisdiccional están específicamente destinados a la apreciación de dicha singularidad. No debe olvidarse que el desacuerdo del trabajador con el empresario en lo que importa a la conciliación de la vida personal y laboral genera una misma problemática tanto sustantiva como probatoria en el trabajo a distancia o en el presencial. Es una materia, en definitiva, que no se ve modificada o alterada por que el trabajador desarrolle su trabajo mediante esta modalidad “a distancia”.
Lo mismo puede predicarse, idéntica conclusión, de otro tipo de pretensiones sustantivas que encuentran cauces procesales más adecuados y específicos lejos de esta nueva modalidad procesal. Sería del todo irrazonable, siguiendo con este tipo de ejemplos, que se acudiera a esta modalidad procesal para el enjuiciamiento de un despido o una extinción objetiva, prescindiendo de las modalidades específicas. Ni siquiera sería razonable que esta nueva modalidad contuviese algún tipo de regla procesal singular en lo relativo a la alegación, prueba o resolución del despido o la extinción. Se acude, sin más, a la modalidad procesal de despido.
Es decir, que la indicación de que las cuestiones de conciliación van por el cauce procesal específico es meramente ejemplificativa, porque hay otro tipo de cuestiones, aunque no se indique en la norma, que encuentran acomodo procesal en otras modalidades especiales.
El supuesto de despido es bastante claro. Pero no así otras cuestiones problemáticas que pudieran imaginarse en la aplicación práctica de la Ley de Trabajo a Distancia.
Tal y como está regulada solo las cuestiones relativas al acceso, la reversión, o la modificación del trabajo a distancia pueden causarse por esta modalidad procesal. Ello supone, en una primera lectura del precepto, que cuestiones sumamente trascendentes queden, en principio, fuera del ámbito objetivo de aplicación de esta modalidad procesal.
Así, sin ánimo de exhaustividad, pueden enunciarse las siguientes:
* la compensación de los gastos que el trabajador ha sufragado para el ejercicio de la actividad;
* los límites al uso de los equipos, medios y materiales de la empresa para cuestiones privadas;
* la aplicación del porcentaje de presencialidad, y su distribución en relación con el de presencialidad;
* la concreción del inventario de medios, equipos y herramientas;
* la inidoneidad empresarial del lugar elegido por el trabajador para el ejercicio de la actividad;
* la implementación de medios de control empresarial de la actividad;
* la identificación de los procedimientos a seguir en supuestos de acaecer dificultades técnicas que dificulten el trabajo;
* la obtención, conservación y tratamiento de los datos obtenidos por la empresa;
* la prioridad del trabajador hacia el trabajo presencial vacante;
* el cumplimiento de las acciones formativas;
* las cuestiones relativas a la dotación de medios, equipos y herramientas;
* la problemática del registro de la jornada;
* los problemas que acontecen con la evaluación de los riesgos laborales;
* el cumplimiento del derecho a la desconexión digital…
Algunos de los problemas enunciados en el listado que hemos elaborado pueden tener acomodo, sin mayores dificultades, en otras modalidades procesales, pero otros, generalmente aquellos que específicamente son producto y consecuencia de esta ley, tiene más dificultad de acomodo. Y es que no todos ellos se relacionan con el acceso, reversibilidad, o modificación.
Dos preguntas tenemos que hacernos para deducir por qué cauce procesal se encauzan estas pretensiones.
Primero, si las especialidades que enuncia esta nueva modalidad procesal para el acceso, la reversibilidad, y la modificación, serían de razonable utilización para otras cuestiones incorporadas por esta norma.
Y, en segundo lugar, si las otras modalidades procesales cumplen satisfactoriamente con las necesidades de alegación y prueba de los derechos sustantivos que esta norma enuncia.
¿Son adecuadas estas especialidades para el acceso, la reversión y la modificación?
Aunque no le falta brío y empuje al precepto para auto cualificarse como urgente y de preferente tramitación, llama la atención la poca sustantividad que tiene las singularidades procesales que regula. Se involucra a la Inspección de Trabajo para la emisión de un informe sobre la negativa o la disconformidad de la empresa en relación con la propuesta realizada por la persona trabajadora, añadiendo, eso sí, que el informe que se evacue también versará sobre las “demás circunstancias concurrentes”, sin saber muy bien cuáles son éstas.
No se entiende bien por qué no se solicita informe a los representantes legales de los trabajadores, cuando éstos son los receptores del “acuerdo” signado por escrito en el que el empresario y el trabajador ha solemnizado los pactos más importantes en relación con el trabajo a distancia. Siendo, además, los que mejor conocen cuál es el convenio colectivo que es de aplicación al asunto.
Se antojan excesivamente escasas las especificidades procesales. No sólo por la cuestión enunciada, sino por el contenido del informe, circunscrito, única y exclusivamente a determinar la adecuación a la legalidad de la negativa de la empresa en relación con la “propuesta realizada por la persona trabajadora”. Es cierto que también pueden realizarse consideraciones sobre las “demás circunstancias concurrentes”, pero la evanescente mención queda un poco coja para dar cabida en su seno a las cuestiones relativas al acuerdo del art. 7 de la Ley.
La técnica reguladora empleada.
El problema fundamental que acontece es que pretende regularse una modalidad procesal regulando su ámbito objetivo de aplicación desde la enunciación de los derechos sustantivos a los que pretende dar solución. Pero el propio legislador es consciente que puede utilizarse otra técnica procesal, y por eso, en el apartado 2 especifica que cuando la pretensión procesal “esté relacionada” con la problemática de la conciliación se acudirá a la vía del artículo 139 LRJS.
El empleo de esa técnica, de acudir a la fuente del conflicto jurídico técnico y no a la especificación concreta de la pretensión procesal deducida, es la que se tendría que haberse articulado en este artículo 138 bis.
Porque, aunque es razonable que las cuestiones, por ejemplo, de la prevención de riesgos laborales o aquellas relacionadas con la protección de datos, encuentran su acomodo en el procedimiento que corresponda, todos los derechos que enuncia el “acuerdo” por escrito que debe ser firmado entre trabajador y empresario según dispone el art. 7 debería haber encontrado acomodo en esta modalidad procesal.
Bueno, todos quizá no, pero sí aquellos específicamente relacionados con el trabajo a distancia. Lo cual nos conecta con lo que pudiéramos entender como un defecto técnico de la norma, del art. 7, en la medida en que enuncia en un mismo listado, cuando lo debería haber hecho en dos distintos (consecutivos en un mismo precepto o en dos distintos parece indiferente), derechos específicos del trabajo a distancia, junto con derechos generalistas de todo trabajador, que, necesariamente, también deben reconocerse al trabajador a distancia.
Conclusiones.
Sin ánimo de pontificar, sino de contribuir al debate, creo que el precepto está incorrectamente formulado.
En primer lugar, debería haberse dado cabida -dentro del ámbito objetivo de proyección del precepto- no solo al acceso, a la reversión, y la modificación del acuerdo del trabajo a distancia, sino también a todas las cuestiones atinentes al “acuerdo” signada entre empresario y trabajador en relación con el trabajo a distancia. Específicamente aquellas que regulan derechos y obligaciones singulares de esta modalidad de realizar la actividad laboral: compensación de gastos que el trabajador ha sufragado; el porcentaje de presencialidad, y su distribución; el inventario de medios, equipos y herramientas; los procedimientos a seguir en supuestos de dificultades técnicas que dificulten el trabajo; obtención, conservación y tratamiento de los datos obtenidos por la empresa; prioridad del trabajador hacia el trabajo presencial vacante; dotación de medios, equipos y herramientas; etc.
Para ello hubiera sido necesario, como se ha comentado con anterioridad, que el art. 7 se dividiera en dos partes. Una primera dedicada, única y exclusivamente, para la enunciación de los derechos nuevos o novedosos que tienen las personas trabajadoras en relación con el trabajo a distancia, y otro segundo en el que se subrayara, y se recordase, que además de los derechos específicos este tipo de trabajadores gozan de los derechos que pudiéramos considerar generales de los trabajadores presenciales.
En relación a los informes que ha de evacuarse para que el Juez de lo Social resuelva el pleito, parecería aconsejable que además del informe de la inspección de trabajo se aportase otro de los representantes de los trabajadores. Por dos razones. En primer lugar, porque son receptores del “acuerdo”, como si se tratase una copia básica del contrato de trabajo, en el que se concretan los derechos y obligaciones del trabajador a distancia. Y, en segundo lugar, porque conocen mejor que nadie qué Convenio Colectivo es el de aplicación, porque el convenio puede contener interesantes especificidades en relación con el ejercicio de los derechos relacionados con el trabajo a distancia.
Desde luego es una práctica viciosa y poco edificante, pero comprensible. Especialmente cuando se innova de manera más o menos drástica en el ordenamiento. El caso de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, no es una excepción.
Su Disposición Final Segunda introduce un nuevo artículo 138 bis en la LRJS, con el siguiente tenor literal:
Artículo 138 bis.Tramitación en reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia.
1. El procedimiento para las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia se regirá por las siguientes reglas:
a) La persona trabajadora dispondrá de un plazo de veinte días hábiles, a partir de que la empresa le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por la persona trabajadora, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.
b) El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen. El informe versará sobre la negativa o la disconformidad comunicada por la empresa respecto de la propuesta realizada por la persona trabajadora y demás circunstancias concurrentes.
c) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.
2. Cuando la causa de la reclamación en materia de trabajo a distancia esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido en el artículo 139.
Algunas reflexiones de urgencia provoca la lectura, no especialmente pausada todavía, del precepto, sobre todo por las exigencias que dicta y por su encaje en la dinámica de la LRJS y de los procesos especiales.
Su limitado objeto: el problema principal.
Llama a la atención que la modalidad procesal solo sirva para el encauzamiento de las reclamaciones sobre: "acceso”, “reversión”, y “modificación” del trabajo a distancia. Únicamente son estas pretensiones las que pueden deducirse mediante dicha modalidad procesal.
Es una forma de regular la cuestión bastante limitada. Pero el propio legislador es consciente de que hay otro tipo de encauzar procesalmente este tipo de reclamaciones pues en el aparato segundo del mismo precepto indica que cuando la causa de reclamación esté "relacionada" con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal y laboral (bien sean reconocidos legalmente o bien estén reconocidos en convenio) se acudirá a la vía procesal específica que se regula en el artículo 139 LRJS. Es decir, el art. 138 bis entiende que no todas las pretensiones relacionada con el trabajo a distancia deben encauzarse por la nueva modalidad procesal. Sin embargo es la única excepción que enuncia, cuando, razonablemente, pueden pensarse otro tipo de reclamaciones que encuentran mejor acomodo procesal en otras modalidades. No es, en definitiva, una enunciación exhaustiva.
La exclusión relativa a la conciliación parece del todo razonable, ya que los mecanismos técnicos previstos en el art. 139 LRJS que apoyan la pretensión y favorecen la decisión jurisdiccional están específicamente destinados a la apreciación de dicha singularidad. No debe olvidarse que el desacuerdo del trabajador con el empresario en lo que importa a la conciliación de la vida personal y laboral genera una misma problemática tanto sustantiva como probatoria en el trabajo a distancia o en el presencial. Es una materia, en definitiva, que no se ve modificada o alterada por que el trabajador desarrolle su trabajo mediante esta modalidad “a distancia”.
Lo mismo puede predicarse, idéntica conclusión, de otro tipo de pretensiones sustantivas que encuentran cauces procesales más adecuados y específicos lejos de esta nueva modalidad procesal. Sería del todo irrazonable, siguiendo con este tipo de ejemplos, que se acudiera a esta modalidad procesal para el enjuiciamiento de un despido o una extinción objetiva, prescindiendo de las modalidades específicas. Ni siquiera sería razonable que esta nueva modalidad contuviese algún tipo de regla procesal singular en lo relativo a la alegación, prueba o resolución del despido o la extinción. Se acude, sin más, a la modalidad procesal de despido.
Es decir, que la indicación de que las cuestiones de conciliación van por el cauce procesal específico es meramente ejemplificativa, porque hay otro tipo de cuestiones, aunque no se indique en la norma, que encuentran acomodo procesal en otras modalidades especiales.
El supuesto de despido es bastante claro. Pero no así otras cuestiones problemáticas que pudieran imaginarse en la aplicación práctica de la Ley de Trabajo a Distancia.
Tal y como está regulada solo las cuestiones relativas al acceso, la reversión, o la modificación del trabajo a distancia pueden causarse por esta modalidad procesal. Ello supone, en una primera lectura del precepto, que cuestiones sumamente trascendentes queden, en principio, fuera del ámbito objetivo de aplicación de esta modalidad procesal.
Así, sin ánimo de exhaustividad, pueden enunciarse las siguientes:
* la compensación de los gastos que el trabajador ha sufragado para el ejercicio de la actividad;
* los límites al uso de los equipos, medios y materiales de la empresa para cuestiones privadas;
* la aplicación del porcentaje de presencialidad, y su distribución en relación con el de presencialidad;
* la concreción del inventario de medios, equipos y herramientas;
* la inidoneidad empresarial del lugar elegido por el trabajador para el ejercicio de la actividad;
* la implementación de medios de control empresarial de la actividad;
* la identificación de los procedimientos a seguir en supuestos de acaecer dificultades técnicas que dificulten el trabajo;
* la obtención, conservación y tratamiento de los datos obtenidos por la empresa;
* la prioridad del trabajador hacia el trabajo presencial vacante;
* el cumplimiento de las acciones formativas;
* las cuestiones relativas a la dotación de medios, equipos y herramientas;
* la problemática del registro de la jornada;
* los problemas que acontecen con la evaluación de los riesgos laborales;
* el cumplimiento del derecho a la desconexión digital…
Algunos de los problemas enunciados en el listado que hemos elaborado pueden tener acomodo, sin mayores dificultades, en otras modalidades procesales, pero otros, generalmente aquellos que específicamente son producto y consecuencia de esta ley, tiene más dificultad de acomodo. Y es que no todos ellos se relacionan con el acceso, reversibilidad, o modificación.
Dos preguntas tenemos que hacernos para deducir por qué cauce procesal se encauzan estas pretensiones.
Primero, si las especialidades que enuncia esta nueva modalidad procesal para el acceso, la reversibilidad, y la modificación, serían de razonable utilización para otras cuestiones incorporadas por esta norma.
Y, en segundo lugar, si las otras modalidades procesales cumplen satisfactoriamente con las necesidades de alegación y prueba de los derechos sustantivos que esta norma enuncia.
¿Son adecuadas estas especialidades para el acceso, la reversión y la modificación?
Aunque no le falta brío y empuje al precepto para auto cualificarse como urgente y de preferente tramitación, llama la atención la poca sustantividad que tiene las singularidades procesales que regula. Se involucra a la Inspección de Trabajo para la emisión de un informe sobre la negativa o la disconformidad de la empresa en relación con la propuesta realizada por la persona trabajadora, añadiendo, eso sí, que el informe que se evacue también versará sobre las “demás circunstancias concurrentes”, sin saber muy bien cuáles son éstas.
No se entiende bien por qué no se solicita informe a los representantes legales de los trabajadores, cuando éstos son los receptores del “acuerdo” signado por escrito en el que el empresario y el trabajador ha solemnizado los pactos más importantes en relación con el trabajo a distancia. Siendo, además, los que mejor conocen cuál es el convenio colectivo que es de aplicación al asunto.
Se antojan excesivamente escasas las especificidades procesales. No sólo por la cuestión enunciada, sino por el contenido del informe, circunscrito, única y exclusivamente a determinar la adecuación a la legalidad de la negativa de la empresa en relación con la “propuesta realizada por la persona trabajadora”. Es cierto que también pueden realizarse consideraciones sobre las “demás circunstancias concurrentes”, pero la evanescente mención queda un poco coja para dar cabida en su seno a las cuestiones relativas al acuerdo del art. 7 de la Ley.
La técnica reguladora empleada.
El problema fundamental que acontece es que pretende regularse una modalidad procesal regulando su ámbito objetivo de aplicación desde la enunciación de los derechos sustantivos a los que pretende dar solución. Pero el propio legislador es consciente que puede utilizarse otra técnica procesal, y por eso, en el apartado 2 especifica que cuando la pretensión procesal “esté relacionada” con la problemática de la conciliación se acudirá a la vía del artículo 139 LRJS.
El empleo de esa técnica, de acudir a la fuente del conflicto jurídico técnico y no a la especificación concreta de la pretensión procesal deducida, es la que se tendría que haberse articulado en este artículo 138 bis.
Porque, aunque es razonable que las cuestiones, por ejemplo, de la prevención de riesgos laborales o aquellas relacionadas con la protección de datos, encuentran su acomodo en el procedimiento que corresponda, todos los derechos que enuncia el “acuerdo” por escrito que debe ser firmado entre trabajador y empresario según dispone el art. 7 debería haber encontrado acomodo en esta modalidad procesal.
Bueno, todos quizá no, pero sí aquellos específicamente relacionados con el trabajo a distancia. Lo cual nos conecta con lo que pudiéramos entender como un defecto técnico de la norma, del art. 7, en la medida en que enuncia en un mismo listado, cuando lo debería haber hecho en dos distintos (consecutivos en un mismo precepto o en dos distintos parece indiferente), derechos específicos del trabajo a distancia, junto con derechos generalistas de todo trabajador, que, necesariamente, también deben reconocerse al trabajador a distancia.
Conclusiones.
Sin ánimo de pontificar, sino de contribuir al debate, creo que el precepto está incorrectamente formulado.
En primer lugar, debería haberse dado cabida -dentro del ámbito objetivo de proyección del precepto- no solo al acceso, a la reversión, y la modificación del acuerdo del trabajo a distancia, sino también a todas las cuestiones atinentes al “acuerdo” signada entre empresario y trabajador en relación con el trabajo a distancia. Específicamente aquellas que regulan derechos y obligaciones singulares de esta modalidad de realizar la actividad laboral: compensación de gastos que el trabajador ha sufragado; el porcentaje de presencialidad, y su distribución; el inventario de medios, equipos y herramientas; los procedimientos a seguir en supuestos de dificultades técnicas que dificulten el trabajo; obtención, conservación y tratamiento de los datos obtenidos por la empresa; prioridad del trabajador hacia el trabajo presencial vacante; dotación de medios, equipos y herramientas; etc.
Para ello hubiera sido necesario, como se ha comentado con anterioridad, que el art. 7 se dividiera en dos partes. Una primera dedicada, única y exclusivamente, para la enunciación de los derechos nuevos o novedosos que tienen las personas trabajadoras en relación con el trabajo a distancia, y otro segundo en el que se subrayara, y se recordase, que además de los derechos específicos este tipo de trabajadores gozan de los derechos que pudiéramos considerar generales de los trabajadores presenciales.
En relación a los informes que ha de evacuarse para que el Juez de lo Social resuelva el pleito, parecería aconsejable que además del informe de la inspección de trabajo se aportase otro de los representantes de los trabajadores. Por dos razones. En primer lugar, porque son receptores del “acuerdo”, como si se tratase una copia básica del contrato de trabajo, en el que se concretan los derechos y obligaciones del trabajador a distancia. Y, en segundo lugar, porque conocen mejor que nadie qué Convenio Colectivo es el de aplicación, porque el convenio puede contener interesantes especificidades en relación con el ejercicio de los derechos relacionados con el trabajo a distancia.
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