§ 138. La versión 2021 de la reforma laboral (4): el contrato fijo-discontinuo.

El Contrato fijo-discontinuo se prevé para cuatro supuestos: 

A) Para la “realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada”, 

B) Para el desarrollo de trabajos de “prestación intermitente” con “periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados”.

C) Para el “desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa”.

D) Para que el trabajador sea cedido por una empresa de trabajo temporal al abrigo de la previsión contenida en el art. 10.3 la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal.

Formalidades. Siempre por escrito, y con la exigencia de identificar “los elementos esenciales de la actividad laboral”, en referencia a “la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria”, aunque esos elementos pueden reflejarse sólo en sus generalidades, concretándose las especificaciones “en el momento del llamamiento”.

Llamamiento. Es el convenio colectivo o, si no existe éste o no dijese nada, el acuerdo de empresa quien establezca los criterios (objetivos y de forma) para proceder al llamamiento.

La norma legal establece, sin embargo, algunos requisitos que todo llamamiento debe contener. Debe, en todo caso, ser siempre por escrito “o por otro medio que permita dejar constancia de la debida notificación a la persona interesada” lo que puede dar mucho juego a la notificación de este llamamiento por Whassap y otros medios tecnológicos similares (mail, telegram, etc.).

En todo caso el llamamiento (escrito o por otro medio) debe especificar convenientemente todas “las indicaciones precisas de las condiciones de su incorporación”.

No especifica con cuánta antelación debe ser llamado el trabajador. La norma especifica que deberá hacerse “con una antelación adecuada”, lo que abona que la solución debe implementarse siempre en el convenio colectivo o en el acuerdo sustitutivo. Quizá hubiera sido razonable implementar un plazo legal mínimo que sirviese de pauta general para esta cuestión.

Interesante es la nueva obligación de que se comunique a la representación legal de los trabajadores, también “con la suficiente antelación”, siempre “al inicio de cada año natural”, el “calendario con las previsiones de llamamiento” anual o semestral (un poco indecisa la norma), y también “los datos de las altas efectivas de las personas fijas discontinuas una vez se produzcan”.

Reclamación por ausencia de llamamiento. Dos momentos distintos prevé la norma para que los trabajadores fijos-discontinuos pueden ejercer las acciones que procedan en caso de incumplimiento del llamamiento. Se inicia, A) desde el momento de la falta de llamamiento, o B) desde el momento en que conociese el incumplimiento del llamamiento. En principio, si funciona bien la comunicación (escrita o por otros medios) del llamamiento ambos momentos -A) y B)- debe coincidir o, cuando menos, no distanciarse excesivamente, por lo que no se comprende bien qué beneficios en orden a la protección de los derechos de los trabajadores se experimenta con el plazo segundo.

Fijos-discontinuos en contratas, o subcontratas, y con motivo de concesiones administrativas. Los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones.

Los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas. En caso de silencio convencido el plazo máximo será de tres meses. 

Una vez cumplido dicho plazo, la empresa deberá adoptar aquellas medidas (coyunturales o definitivas) que procedan en los términos previstos en esta norma.

Bolsa sectorial de empleo. Los convenios colectivos de ámbito sectorial pueden implementar una bolsa sectorial de empleo. Se constituye esta bolsa con las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad. Su pretensión es favorecer: A) su contratación, y B) su formación continua durante los períodos de inactividad. Todo ello sin perjuicio de que la empresa cumpla las obligaciones legales en materia de contratación y llamamiento efectivo.

Contratación a tiempo parcial. Los convenios sectoriales podrán acordar, en atención a las peculiaridades de la actividad del sector, la celebración a tiempo parcial.

Censo anual de trabajadores fijos-discontinuos. Todas las empresas, sin excepción, que empleen a ese tipo de trabajadores deberán elaborar un censo anual que liste a todos los trabajadores que sean contratados con esta modalidad.

Período mínimo de llamamiento. Cono novedad se regula la posibilidad -“podrán”, dice la norma- de que los Convenios sectoriales establezcan “un periodo mínimo de llamamiento anual”, así como “una cuantía por fin de llamamiento” que deben satisfacer las empresas a las personas trabajadoras, cuando el fin del llamamiento coincida con la terminación de la actividad y no se produzca, sin solución de continuidad, un nuevo llamamiento.

Protección de derechos. Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

Antigüedad. Su antigüedad debería calcularse teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral, y no exclusivamente “el tiempo de servicios efectivamente prestados”, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia.

Información de puestos de trabajo fijo. La empresa deberá informar, tanto a las personas fijas-discontinuas, a la representación legal de la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo, con el propósito de que los trabajadores se conviertan, siguiendo las pautas implementadas por la negociación colectiva.

Colectivo prioritario para la formación. Se considera a estos trabajadores como colectivo prioritario para el “acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad”.

§ 137. La versión 2021 de la reforma laboral (3): los contratos temporales.

De relativa novedad puede calificarse el propósito que anida en el nuevo artículo 15 ET. Ciertamente se modifica el paradigma de la duración del contrato de trabajo, presumiendo que se concierta por tiempo indefinido, pero se consienten excepciones a dicho principio que pueden ser, en la práctica, tremendamente numerosas.
En realidad es indiferente que el contrato se presuma indefinido o por tiempo determinado. Lo sustancial es el funcionamiento de las excepciones. Si estas son muy numerosas, si se consienten mecanismos que, de facto, burlan el sentido de la norma, de nada sirve toda la enfática declaración de que el contrato se presume indefinido.
Se suprimen, eso sí, las modalidades de obra o servicios determinado, eventuales por circunstancias de la producción y las interinidades, pero se crean otros dos tipos de modalidades contractuales de nueva nomenclatura que, en realidad, desde un punto de vista práctico, operativo y funcional, recogen los supuestos anteriores. Muy claro es el nuevo denominado de “sustitución” que es, sin más, el derogado de interinidad.
Presunción. El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido, dice el nuevo art. 15 ET. 
La presunción afirmativa puede dar juego, naturalmente, en supuestos de contratación irregular, y en fraude de ley. Pero puede tener también otra lectura, proponer un modelo de relaciones laborales que no se proyecte exclusivamente sobre la temporalidad de los contratos estructurales. Ese es su propósito, pero, como decimos, lo verdaderamente sustancial es el ámbito de las excepciones a este principio, caballo de batalla de las normas laborales y, sobre todo, de su aplicación práctica.
Excepciones al principio. Sólo se regulas dos contratos de duración determinada: A) por circunstancias de la producción, y B) por sustitución de persona trabajadora.
Muy interesante es la exigencia que se incluye en la enunciación de las modalidades relativa a la necesidad de expresar en el contrato escrito “la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista”.
Tres exigencias: la causa que permite la contratación temporal, las circunstancia en las que se desarrolla el contrato, y la duración prevista del mismo que van a requerir un esfuerzo por parte del empresario que emplee este tipo de contratos, y que, de suyo, van a favorecer la prueba ulterior de la veracidad (o no) de la necesidad temporal. Recuérdese que al ser una exigencia directa de la norma su ausencia supone, sin más, que el contrato temporal está suscrito sin cumplimentar los requisitos requerido para ello,  y, por tanto, se entiende celebrado irregularmente, presumiendo indefinido. Además la norma quiere que la “causa justificada de temporalidad” se especifique “con precisión”, no sirviendo, por tanto, formulas estampilladas y rituales sobre este tema. 
Desde un punto de vista práctico esta exigencia sí modifica, en profundidad ademas, la práctica de contratación. Debe verse, por tanto, como un gran avance en la protección de los derechos de los trabajadores. 
Es muy probable que su funcionamiento a nivel probatorio simplifique bastante los problemas jurídicos de aplicación del principio de contratación indefinida. Y es aquí, en la redacción de estas singularidades, donde el principio de contratación indefinida adquiere su eficacia más determinante. 
Contrato por circunstancias de la producción. 
Aunque se comenten a reglas comunes en realidad estamos en presencia de dos tipos de contratos. Para atender “incrementos ocasiones e imprevisibles” de actividad productiva en la empresa, para atender a “situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida”.
Es decir, A) contrato por circunstancias imprevisibles de la producción, y B) contrato por circunstancias previsibles pero reducidas.
El segundo de ellos es que el estructuralmente más se parece al derogado de obras o servicios determinados, mientras que el primero recuerda al clásico eventual por circunstancias de la producción.
Veámoslo separadamente.
A) contrato por circunstancias imprevisibles de la producción.
Se entiende que acaecen “circunstancias de la producción” cuando se produce un “incremento ocasional e imprevisible” o bien unas “oscilaciones” en las necesidades de mano de obra incluso “tratándose de la actividad normal de la empresa”, lo que ocasiona "un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere”, siempre que dicha circunstancia no se pueda incluir en el concepto de fijo-discontinuo.
En el concepto de oscilaciones se incluyen “aquellas que derivan de las vacaciones anuales” y el desarreglo de personal que su organización provoca.
Su duración “no podrá ser superior a seis meses”, aunque el convenio colectivo sectorial puede "ampliar la duración máxima del contrato hasta un año”. 
Se pude prorrogar si “se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal” siempre, naturalmente, por acuerdo de las partes, pero “por una única vez” y "sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima”.
B) contrato por circunstancias previsibles pero reducidas.
Las empresas pueden formalizar contratos por circunstancias de la producción “para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida”.
Sólo se podrá acudir a dicho contrato un “máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones, que deberán estar debidamente identificadas en el contrato”.
Es decir, se establece un máximo de días que pueden utilizarse dichos contratos, pero no se implementa un límite de contrataciones en dichos días. 
Por ejemplo, para las rebajas en un centro comercial y los incrementos de venta en navidad se podrán emplear (que entre unas cosas y otras duran esos noventa días) cuantos contratos se deseen: 2, 20, 85… pero no más días que, como mucho, esos noventa días.
Es una fórmula un tanto extraña a nuestra práctica laboral, pero que puede ser muy fácilmente controlable -por la autoridad laboral, por la jurisdicción social, etc.- y acreditadle. Todas aquellas fórmulas que se relacionasen con el volumen de plantilla de la empresa necesariamente son muchas más difíciles de controlar.
Esos noventa días constituyen, en definitiva, el punto de no retorno de la actividad previsible de duración reducida. Si verdaderamente se contrata temporalmente a un trabajador -o a varios en el mismo puesto- por más de ese volumen de tiempo estaríamos en presencia de una actividad no reducida, sino verdaderamente sustantiva que requiere, por ello, que sea servida por un contrato indefinido, de plantilla, estructuralmente imbricado en la empresa.
La norma regula algunas reglas adicionales para el cómputo de esos días:
- Los noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada. 
- En el últimos trimestre del año las empresas deberán trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras una previsión anual de uso de estos contratos. Es una norma que puede ser útil para apreciar si se abusa de la contratación temporal, pero llama la atención, y hubiera sido razonable que se implementase, que también se hubiera exigido la comunicación de cuál ha sido la utilización a lo largo del año.
Una regla adicional, muy en la estela de la nueva interpretación que le ha dado el TS a la contratación temporal en contratas, prevé la nueva regulación de este contrato. Se prevé que no “podrá identificarse como causa de este contrato la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas”.
A dicha imposibilidad se le añade que tampoco podrá emplearse para la realización de trabajos en el marco de “concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa”. No se entiende muy bien el último párrafo que se incorpora cuando dispone que estos dos imposibilidades -su utilización en contadas y en concesiones administrativas- lo serán “sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los términos anteriores”.
Probablemente se refiere a la utilización del contrato temporal por circunstancias imprevisibles. Pero surge la duda de cómo puede considerarse imprevisible la contratación en estos dos ámbitos: contratas y en concesiones administrativas. 
Contrato de sustitución.
Esta contrato está previsto única y exclusivamente “para la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo”. Es decir, el tradicional contrato de interinidad por vacante. Aunque también se prevé, en el último párrafo del nuevo precepto, que se emplee una contratación temporal mientras se continua un proceso de selección de personal, como hasta ahora. 
Podemos hablar, por tanto, de un supuesto general, común y ordinario, de contrato de sustitución: el empleado para sustituir a persona con derecho a la reserva del puesto de trabajo, y algunos otros pecuniarias, singulares o especiales.
Supuesto común: el dedicado a sustituir a trabajador de la empresa que ejerce algún derecho laboral que le garantiza la reserva del puesto de trabajo.
Como exigencia singular se prevé que en el contrato se especifique “el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución”, como garantía de veracidad de la causa, y como mecanismo que facilita la prueba de la temporalidad.
De manera peculiar, y como novedad significativa en relación con el régimen jurídico anterior, se permite que la prestación de servicios pueda “iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días”.
En este supuesto coincidirán, por tanto, en el puesto de trabajo, y como mucho durante quince días, el trabajador que va a disfrutar de un permiso, licencia o situación similar con reserva de puesto de trabajo con el trabajador que le va a sustituir durante el tiempo que duren éstas. En algunos casos, como los enunciados, la convivencia temporal será posible, incluso a veces deseable, pero en otros -incapacidad temporal- no sea factible. Es una novedad que quizá haya que entenderla en esa idea que tiene el legislador de exigir un tutor para los contratos formativos, pues pareciera que la convivencia durante ese período de tiempo sirviera a ese fin.
Supuestos peculiares. Dos circunstancias adicionales permiten la contratación de trabajadores temporales sustitutos.
A) Para completar la jornada reducida de otro trabajador.
Es necesario que la reducción se ampare en  una circunstancia prevista en una norma o el convenio colectivo, exigiéndose que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.
A) Para la cobertura temporal de puesto sometido a proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva.
En este caso la duración no pueda ser superior a tres meses, o el plazo inferior que se prevea en el convenio colectivo, impidiéndose la celebración de un nuevo contrato el mismo objeto una vez que ese supera la duración máxima (legal de tres meses, o inferior convencional).
Reglas comunes para ambas modalidades.  
Adquisición de la condición de fijo. En cuatro situaciones:
a) cuando se incumplan las reglas de contratación previstas en el artículo; 
b) si no han sido “dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba”. La última reglas bien pudiera ser cuestionar y haberse implementado una regulación más rígida. No se sabe muy bien para qué hay que esperar a la terminación del período de prueba. Parece una regla ‘viejuna’ para cuando la comprobación de esta circunstancia (estar dado de alta) requería una dificultosa actividad probatoria. Al día de hoy, tal y como funcionan los datos de la Seguridad Social no parece que se pueda seguir manteniendo dichas regla, por muy tradicional que sea en nuestro ordenamiento. Quizá hubiera podido bastar una mención más directa: que no hubieran sido dadas de alta en el plazo requerido por las normas de Seguridad Social.
c) si en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.
d) cuando se ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.
Esta regla es especialmente interesante, porque aprecia el puesto en sí mismo considerado, no fijándose en la personal del trabajador. Es cierto que puede beneficiar a un trabajador ‘que acaba de llegar’ al puesto de trabajo, pero como fórmula para evitar la rotación de trabajadores en el mismo puesto de trabajo es una regla que puede ser bastante eficaz.
Igualdad de derechos. Sin especialmente novedades con respecto a la normativa ya vigente se proclama que las personas con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que las personas con contratos de duración indefinida. Quizá hubiera sido deseable que se adecuase el nuevo texto a las nuevas nomenclaturas, pues tal y como queda redactado -sin modificaciones en relación al texto anteriormente vigente- parece desarreglado en relación con la nuevas modalidades.
El resto del precepto permanente sin modificación alguna, más allá de la sustitución del término trabajador por persona trabajadora.
Es decir, se permiten especificidades en relación con la extinción del contrato, así como otras cuestiones relacionadas con los contratos formativos, así como el reconocimiento de derechos en función del tiempo trabajado, respetándose la antigüedad que tuviese y computándose con idénticos criterios que para el resto de trabajadores.
Derechos de información. No se aprecian modificaciones significativas en relación a esa cuestión. 
- La empresa deberá informar a las personas con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que las demás personas trabajadoras. 
- La información podrá facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, siempre que éstos aseguren la transmisión de la información.
Muy interesante es la nueva exigencia de tener que trasladar dicha información a la representación de los trabajadores, más que nada porque así se podrá controlar y valorar hasta qué punto la información es completa y está suficientemente bien organizada y trasladada a los trabajadores, amplificándose, en cualquier caso, el canal de comunicación de la misma.
Otras regla adicional se prevé: la necesidad de notificar a la representación legal de las personas trabajadoras los contratos signados bajo estas modalidades de contratación por tiempo determinado en los que no exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos.
Planes de reducción de la temporalidad. 
El nuevo apartado 8 prevé que la negociación colectiva establezca, aunque no como obligación, “planes de reducción de la temporalidad” que en empresas de tamaño medio pueden funcionar como mecanismo de control del volumen de temporalidad y como mecanismo favorecedor de la deseable reducción de la temporalidad. 
Habrá que esperar a ver cómo funcionan en la práctica, pero no hubiera estado de más que dichos planes fueron obligatorios en empresas con un determinado volumen de trabajadores, al estilo de lo que ha ocurrido con los planes de igualdad.
Rol de la negociación colectiva: Además de la cuestión anterior, que es quizá la más novedosa y efectista, a la negociación se le asignan otras competencias: 
- “fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de la contratación de carácter temporal y la plantilla total de la empresa”, 
- Determinar los “criterios objetivos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos”, y 
  - “fijar porcentajes máximos de temporalidad y las consecuencias derivadas del incumplimiento de los mismos”.
- “establecer criterios de preferencia entre las personas con contratos de duración determinada o temporales”.
Estas exigencias son con carácter potestativo, no obligatorio.
Sí es obligatorio, no obstante, que los convenios colectivos establezcan “medidas para facilitar el acceso efectivo de estas personas trabajadoras a las acciones incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales”, sin novedades, por tanto, en relación a lo acontecido con anterioridad.
Documentos acreditativo de la fijeza. Para los supuestos de adquisición de fijeza, bien por la vía de contratación irregular, bien por la vía de la superación de los (dos) plazos previstos de 18 meses trabajando temporalmente en un lapso de tiempo de 24 meses se prevé que la empresa facilite “por escrito a la persona trabajadora, en los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos indicados, un documento justificativo sobre su nueva condición de persona trabajadora fija de la empresa”, debiendo, además, “informar a la representación legal de los trabajadores sobre dicha circunstancia”.
Con independencia de ello el trabajador siempre podrá solicitar del servicio público de empleo correspondiente “un certificado de los contratos de duración determinada o temporales celebrados, a los efectos de poder acreditar su condición de persona trabajadora fija en la empresa”. Este documento, naturalmente, tienden a facilitar la probanza de que la situación de temporalidad se ha prolongado en el tiempo. Pero pareciese que dicho documento únicamente sirve para cuando el trabajador está contratado por la misma empresa o grupo de empresas, es decir, para el primer supuesto, pero no para el segundo, el relativo a que el puesto de trabajo haya estado servido por varios trabajadores temporales sucesivamente.
Una vez que el Servicio Público de Empleo  haya emitido el documento solicitado por el trabajador “lo pondrá en conocimiento de la empresa en la que la persona trabajadora preste sus servicios y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si advirtiera que se han sobrepasado los límites máximos temporales establecidos”. Comunicación se supone que eficaz para la consecución de los objetivos pretendidos. 

§ 136. La versión 2021 de la reforma laboral (2): los (¿nuevos?) contratos formativos.

La reforma laboral modifica por completo los contratos formativos, derogando el de prácticas y el de para la formación, creando dos modalidades (¿totalmente nuevas?): A) El formativo en alternancia, y B) El de adquisición de práctica profesional adecuada al nivel de estudios.

El art. 11 ET sufre una modificación radical tanto de forma como de fondo, aunque una vez leídos con cierto detalle ambos contratos se puede concluir que, en realidad, estamos en presencia de los mismos contratos derogados pero con otros nombres. Con muy pocas novedades sustantivas como lo son la existencia de un plan formativo individualizado y la presencia de tutores que tiene que coordinarse con el centro formativo que la práctica diaria dirá cómo funcionan.

Contrato formativo en alternancia.

Objeto: compatibilizar la actividad laboral retribuida con la formación reglada que esté cursando el trabajador que pueden ser de tres tipos: formación profesional, estudios universitarios o formación del Catálogo de especialidades del Sistema Nacional de Empleo.

Sujeto: siempre con personas que no posean las titulaciones que se requieren para suscribir el contrato formativo para la obtención de práctica profesional.

Se permite, no obstante, suscribir este contrato con persona que sí tengan las referidas titulaciones siempre que no se haya tenido otro contrato formativo previo en una formación del mismo nivel formativo y del mismo sector productivo.

Límite de edad: 30 años pero sólo y exclusivamente cuando el contrato se suscriba en el marco de certificados de profesionalidad de nivel 1 y 2, y programas públicos o privados de formación en alternancia de empleo–formación, que formen parte del Catálogo de especialidades formativas del Sistema Nacional de Empleo.

No existe, por tanto, límite de edad, para cuando el trabajador esté cursando estudios universitario o de formación profesional reglada.

Actividad profesional: necesariamente debe estar directamente relacionada con las actividades formativas que justifican la contratación laboral.

Para ello se requerirá la coordinación de ambas actividades elaborando un programa de formación común,  que surge de los acuerdos y convenios de cooperación suscritos por las autoridades laborales o educativas de formación profesional o Universidades con empresas y entidades colaboradoras.

Tutores: dos tutores tiene que tener el trabajador: uno designado por el centro formativo y otro en la empresa.

Tutor de empresa. Debe contar, o bien, con la formación o bien con la experiencia adecuadas para tales tareas. No se requiere ambas, únicamente una de ellas. 

La función del tutor consiste en realizar un seguimiento del plan formativo individual en la empresa, según lo previsto en el acuerdo de cooperación concertado con el centro o entidad formativa. El centro formativo debe garantizar la coordinación con el tutor de la empresa.

Los planes formativos individuales son elaborados por los centros formativos, siempre en el marco de los acuerdos y convenios de cooperación y con participación efectiva de la empresa.

En el plan individual se especifica el contenido de la formación, el calendario y las actividades y los requisitos de tutoría para el cumplimiento de sus objetivos.

Formación teórica. Será impartida por la entidad formativa o incluso por la propia empresa cuando así se determine. Reglamentariamente se desarrollarán tanto el sistema de impartición, como las características de la formación, así como los mecanismos de financiación de la actividad formativa.

Duración. La prevista en el plan o programa formativo, aunque se establece un mínimo de tres meses y un máximo de dos años.

Llama la atención la posibilidad de que se desarrolle, al amparo de un solo contrato, pero de forma no continuada, desarrollándose a lo largo de diversos periodos anuales coincidentes con los estudios, de estar previsto de esta manera en el plan o programa formativo. 

Prórroga. Es viable siempre que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal y no se hubiera obtenido el título, certificado, acreditación o diploma asociado al contrato formativo. Será necesario para la prórroga, como es natural, la concurrencia de voluntades, hasta, como máximo, la obtención de dicho título, certificado, acreditación o diploma, pero sin superar nunca la duración máxima de dos años.

Sólo puede celebrarse un contrato de formación en alternancia por cada ciclo formativo de formación profesional y titulación universitaria, certificado de profesionalidad o itinerario de especialidades formativas del Catálogo de Especialidades Formativas del Sistema Nacional de Empleo.

Sin embargo se prevé, como excepción, que pueda formalizarse contratos de formación en alternancia con varias empresas en base al mismo ciclo, certificado de profesionalidad o itinerario de especialidades del Catálogo citado, pero únicamente cuando dichos contratos respondan a distintas actividades vinculadas al ciclo, al plan o al programa formativo y sin que la duración máxima de todos los contratos pueda exceder el límite  de dos años previsto como general.

Tiempo de trabajo efectivo. Tiene que ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas en el centro de formación. La norma establece un límite de actividad laboral del 65 por ciento para el primer año, y del 85 por ciento para el segundo. La jornada que se tiene en consideración es la prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación o, si no hay convenio, la máxima legal. 

Imposibilidad de celebrar el contrato si la actividad o el puesto en la empresa ya ha dio desempeñado con anterioridad por el trabajador bajo cualquier modalidad por tiempo superior a seis meses.

Horas extraordinarias y complementarias. No pueden realizarse, excepto para la prevención o reparación de siniestros.

Trabajo nocturno y a turnos. No se puede realizar bajo esta modalidad. Sin embargo sí pueden realizarse actividad en esos períodos cuando las actividades formativas para la adquisición de los aprendizajes previstos en el plan formativo no puedan desarrollarse en otros periodos, debido a la naturaleza de la actividad.

Período de prueba. No puede implementarse.

Retribución. La prevista para estos contratos en el convenio colectivo de aplicación. Si no hay previsión específica la norma preve que la retribución no pueda ser inferior al 60 % en el primer año, ni al 70 % para el segundo,  en relación a la retribución fijada en convenio para el grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas, en proporción al tiempo de trabajo efectivo. En ningún caso la retribución podrá ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo.

Contrato formativo para la obtención de práctica profesional adecuada al nivel de estudios.

Trabajador. Debe estar en posesión de un título universitario o de un título de grado medio o superior, especialista, máster profesional o certificado del sistema de formación profesional, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional, así como con quienes posean un título equivalente de enseñanzas artísticas o deportivas del sistema educativo, que habiliten o capaciten para el ejercicio de la actividad laboral.

Momento de contratación. Sólo puede concertarse dentro de los tres años, o de los cinco años si se concierta con una persona con discapacidad, siguientes a la terminación de los correspondientes estudios. 

Imposibilidad de contratación. No podrá suscribirse con quien ya haya obtenido experiencia profesional o realizado actividad formativa en la misma actividad dentro de la empresa por un tiempo superior a tres meses. No se contabilizan para este cómputo los periodos de formación o prácticas que formen parte del currículo exigido para la obtención de la titulación.

Duración. No podrá ser inferior a seis meses ni exceder de un año. La negociación colectiva podrán especificar su duración, atendiendo a las características del sector y de las prácticas profesionales a realizar.

Imposibilidad de contratación. Ninguna persona puede ser contratada en virtud de la misma titulación (en la misma o distinta empresa) por tiempo superior al máximo de un año. Tampoco se podrá estar contratado en formación en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior  al máximo de un año, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado.

Los títulos de grado, máster y doctorado correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la misma titulación, salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato para la realización de práctica profesional la persona trabajadora estuviera ya en posesión del título superior de que se trate. 

Período de prueba. Se puede establecer pero no puede ser superior a un mes, salvo que el convenio colectivo especificase otro plazo distinto.

Objeto del contrato. El puesto de trabajo deberá permitir la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación objeto del contrato.

Plan formativo individual. Será elaborado por la empresa. En él debe especificarse el contenido de la práctica profesional. Tendrá que asignarse un tutor o tutora para el seguimiento del plan y el correcto cumplimiento del objeto del contrato. El tutor o tutora debe contar con la formación o experiencia adecuadas.

Certificación del contenido de la práctica realizada. Se tendrá derecho a la certificación al finalizar el contrato.

Horas extraordinarias estructurales. No pueden realizarse en esta modalidad.

Retribución. Únicamente por el tiempo de trabajo efectivo  realizado. Será la determinada en el convenio colectivo aplicable en la empresa para estos contratos. Si no hay especificación concreta se aplicará la retribución prevista en el convenio para el grupo profesional y nivel retributivo correspondiente a las funciones desempeñadas. 

Límites mínimos. Nunca inferior a la retribución mínima establecida para el contrato para la formación en alternancia, y nunca inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo.

Desarrollo reglamentario del alcance de la formación,  con singular atención al desarrollo de acciones formativas específicas dirigidas a la digitalización, la innovación o la sostenibilidad.

Cuestiones comunes a ambas modalidades.

La acción protectora de la Seguridad Social es completa, abarcando también la protección por desempleo.

El cómputo de la duración máxima del contrato puede interrumpirse en situaciones de IT, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género.

El contrato debe formalizarse por escrito y debe incluir obligatoriamente el texto del plan formativo individual que debe concretar: el contenido de las prácticas o la formación, y las actividades de tutoría.

El contrato concertado con persona discapacitada podrá suscribirse sin límite de edad y de duración máxima. Mismas posibilidades para la contratación con personas en situación de exclusión social cuando son contratadas por empresas de inserción.

El convenio colectivo sectorial podrán determinar los puestos de trabajo, actividades, niveles o grupos profesionales que podrán desempeñarse por medio de contrato formativo. 

Las empresas que estén aplicando algunas de las medidas de flexibilidad interna previstas en los artículos 47 y 47 bis podrán concertar contratos formativos siempre que las personas contratadas bajo esta modalidad no sustituyan funciones o tareas realizadas habitualmente por las personas afectadas por las medidas de suspensión o reducción de jornada.

Si al término del contrato la persona continuase en la empresa, no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración del contrato formativo a efectos de antigüedad en la empresa.

Los contratos formativos celebrados en fraude de ley o  aquellos en los se incumplan las obligaciones formativas se entenderán concertados como contratos indefinidos de carácter ordinario.

Reglamentariamente se establecerán los requisitos que deben cumplirse para la celebración de los contratos, con atención particular al número de contratos por tamaño de l centro de trabajo, el volumen de personas en formación de las que se hace cargo el tutor o tutora, u otras exigencias en relación con la estabilidad de la plantilla.

Representantes legales. La empresa pondrá en su conocimiento los acuerdos de cooperación educativa o formativa que contemplen la contratación formativa, incluyendo la información relativa a los planes o programas formativos individuales, así como a los requisitos y las condiciones en las que se desarrollará la actividad de tutorización.

La negociación colectiva fijarán los criterios y procedimientos tendentes a conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres vinculados a la empresa mediante contratos formativos. También podrá implementar compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido.

Las empresas que pretendan suscribir contratos formativos podrán solicitar (por escrito al servicio público de empleo competente) información relativa a si las personas a las que pretenden contratar han estado previamente contratadas bajo dicha modalidad y la duración de estas contrataciones. Dicha información deberá ser trasladada a la representación legal de las personas trabajadoras y tendrá valor liberatorio a efectos de no exceder la duración máxima de este contrato.

En definitiva, los tradicionales contratos formativos antecedentes se van vestido de otra manera, dándoles nueva nomenclatura. Pocas novedades: la obligatoria presencia de un tutor en ambas modalidades, la organización de un plan individualizado de formación, la necesaria coordinación entre la empresa y el centro formativo para el de formación en alternancia como las más significativas. Pero el resto de su ordenación normativa recuerda muy mucho a los tradicionales contratos en prácticas y para la formación.

§ 135. La versión 2021 de la reforma laboral (1): concurrencia de convenios y ultraactividad.

 

    Una vez más se ha reformado el ET y, como en tantas otras ocasiones, ha traído más polémica política que discusión técnico laboral.

    Porque la reforma que implementa el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, es razonable, es buena, probablemente funcionará muy bien en algunos aspectos y conseguirá los objetivos pretendidos.

Pero, que quede claro desde el principio, ni es una reforma estructural del sistema de contratación laboral -más allá de algunas cuestiones de matiz terminológico en relación con el contrato por tiempo determinado y los de aprendizaje y para la formación- ni conlleva un cambio de paradigma sustancial, ni, le pese a quien le pese, deroga la reforma laboral del PP, y menos aun en su integridad, como se anunció que ésta iba a conseguir.

Nada de eso se ha conseguido, ni probablemente pretendido. Hay cuestiones de la reforma laboral de 2012 que efectivamente se han modificado, pero ni todas las cuestiones polémicas han sido derogadas, ni las que han sido modificadas lo han sido con la intensidad requerida para denominar a esta reforma como de derogación de la reforma del PP, ni mucho menos como cambio de paradigma en los modelos de contratación laboral.

Una vez pase la novedad de su promulgación, los estudios relativos a sus aspectos técnicos y el revuelo que siempre presenta la convalidación en el Congreso o su tramitación como proyecto de Ley, quedará como una reforma importante, trascendente, pero una más de las treinta y pico que ha sufrido el ET/1980. Éste se ubicará, bien es cierto, en el tramo alto de las reformas, como la de Conciliación de la Vida Laboral y personal de 1999, como la Ley 35/2010, o la Ley 3/2012. Una más, importante, pero no estructuralmente rupturista con el modelo ideado hace ya cuarenta años.

Una novedad radical y que va a dar muchísimo juego en el terreno empresarial, que probablemente tenga una influencia decisiva en las estructuras laborales y de contratación sea la supresión en el artículo o 84.2 de la letra a) que disponía “La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa”. Con ello el equilibro entre los convenios de empresa y de los de ámbito superior queda definitivamente fijado en cuestiones ajena al salario base y complementos. 

Ello supone, sin más, que las empresas multiservicios no tiene el más mínimo incentivo para seguir operando en el mercado laboral. Si su convenio particular no puede imponerse al de sector en esta materia su estímulo para operar queda radicalmente eliminado. Constituye, sin lugar a dudas, un gran avance en la protección de los derechos de los trabajadores, en la conformación de un empresariado respetuoso con los derechos laborales y, sobre todo, en la eliminación de un modelo de empresa que vive, única y exclusivamente, de aprovechar los resquicios técnicos de la aplicación práctica de las normas laborales.

La práctica convencional en este tipo de empresas era absolutamente impresentable, por no emplear otros términos más enfáticos. Era una práctica ‘corsaria’ que evacuaba un convenio colectivo de decenas y decenas de artículos varios de contenido laboral -buenas prácticas, protocolos de actuación, etc.- y que dedicada al salario, a las vacaciones anuales, o al descanso a los sumo dos o tres artículos. Eso sí, regulada el protocolo de abuso sexual en 80 preceptos… otras cosa es que verdaderamente ese protocolo se emplease.

En mi libro Empresas Multiservicio: Soluciones Laborales, Madrid, Martín Lefevre, 2018, tuve la ocasión de trabajar con una gran cantidad de ese tipo de ‘instrumentos’ normativos -por no llamarles Convenios Colectivos, pues no eran acreedores de tal nomenclatura- y el espectáculo era realmente dantesco.

En definitiva, un avance muy importante a favor de la reforma.

Sin embargo en el tema de la ultraactividad de los convenios colectivos no se ha sido tan valiente. O se ha sido valiente a medias, o se ha arreglado a medias… no sé muy bien cómo decirlo. Porque, la verdad, ni “chica ni limoná”, porque es cierto que el tótem tabú de la cuestión, es decir, la pérdida absoluta de vigencia del convenio sí ha sido aseada.

Se ha expulsado del ordenamiento jurídico la mención a “Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación” que se especificaba en el art. 86.4 ET. Es cierto que la labor de zapa interpretativa que el TS efectuó sobre este precepto y, sobre todo, sobre sus consecuencias prácticas, quedó la consecuencia pretendida por la norma muy capidisminuida, pero no lo es menos que la solución que se ha implementado en la reforma no ha sido “volver a lo anterior”, sino obligar a las partes a someterse a los “procedimientos de mediación regulados en los acuerdos interprofesionales”, o bien al a los procedimientos arbitrales previstos en dichos acuerdos interprofesionales siempre que “exista pacto expreso, previo o coetáneo” al respecto.

Dice así el nuevo art. 86.4 ET: “Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio, las partes deberán someterse a los procedimientos de mediación regulados en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes. Así mismo, siempre que exista pacto expreso, previo o coetáneo, las partes se someterán a los procedimientos de arbitraje regulados por dichos acuerdos interprofesionales, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Sin perjuicio del desarrollo y solución final de los citados procedimientos de solución, en defecto de pacto, cuando hubiere transcurrido el proceso de negociación sin alcanzarse un acuerdo, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo”.

Es cierto que antes también se preveía la posibilidad de acudir a los mecanismos de mediación previstos, o al laudo arbitral, pero no con carácter absolutamente obligatorio como lo es ahora.

Durante el tiempo de negociación del nuevo convenio el convenio colectivo continúa vigente, pues esta mención del artículo 86 no ha sido alterada. Y si los procedimientos previstos, de mediación o arbitraje, fracasasen se mantendrá la vigencia del convenio colectivo.

La supresión completa del párrafo del art. 86.3 ET que especificaba que “Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Dichos acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio”, hace que la nueva redacción del precepto quede algo confusa.

En este párrafo, -que, se insiste, se ha derogado-, se indicaba para qué se acudía a los mecanismos del art. 83 ET. Se especificaba que en dichos acuerdos “se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo”… Es decir, se indicaba para qué servían los acuerdos y para qué acudir a los mismos.

Ahora, tal y como ha quedado redactado, sin esta concreta mención, la llamada del art. 86 al art. 83 queda algo deslavazada, siendo razonable que se recupere la indicación concreta, bien con la mención derogada, o -mejor, quizá- con una nueva que especifique con claridad para qué se acude a los mecanismos del art. 83 ET.

Ahora se especifica que se acude a dicho mecanismo “para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes”, pero parece que quedaba más clara la mención y la llamada con la redacción anterior. No sería descabellado que se interpretase que dichos acuerdos pueden no contener ese tipo de menciones.

También se ha derogado la mención que concretaba el precepto en relación a que “Dichos acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio”.

Quizá se entiende que con la mención actual, que no concreta estas exigencias, queda claro qué menciones tienen que contener los acuerdos interprofesionales en relación con el arbitraje, pero parece que la redacción derogada era más clara. Por la misma razón también puede interpretarse que los acuerdos pueden guardar silencio sobre cómo deben organizarse los arbitrajes y cuales sus procedimientos, reglas y garantías.

En definitiva, el fracaso de los procedimientos de mediación o arbitraje supone, sin más, que el convenio colectivo continua vigente.

Lo que no queda claro, y eso ya sí constituye una crítica más de fondo, es qué ocurre en ese momento. ¿Debe entenderse que el Convenio Colectivo continua vigente sine die hasta que se concierte uno nuevo?

No parece que puedan predicarse otras consecuencia. Rectius: eso es precisamente lo querido por el legislador.

Se podrá argüir que el mantenimiento de dicha vigencia lo es una vez que hayan fracasado el mecanismo de sometimiento a los mecanismos de mediación previstos en los “acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico” o la imposibilidad de alcanzar a un laudo arbitral que solucione el conflicto. No parece una solución muy feliz, porque el mecanismos de sometimiento a ambos mecanismos de solución no asegura que se resuelva el conflicto. Bien puede suceder que lo que antes era un conflicto en el ámbito del convenio lo sea ahora en el de los acuerdos interprofesionales. En definitiva, se sigue sin encontrar una solución armoniosa.

Quizá la solución hubiese pasado por imponer obligatoriamente el arbitraje. Ahora el sometimiento lo es “siempre que exista pacto expreso, previo o coetáneo”, absteniéndose la norma de imponerlo como forma obligatoria de solventar la pérdida de vigencia del convenio.

No es, desde luego, el rol tradicional que le corresponde a la norma laboral, generalmente poco intervencionista, más dispositiva y organizadora, pero tampoco parece razonable que  se el conflicto que subyace por la no formalización de un nuevo convenio colectivo se estanque y se pudra en los mecanismos de mediación.

Es el tema de nuestro tiempo. Y continuamos sin encontrar un fiel de la balanza en este tema. Tampoco es la solución que se preveía antes de la Ley 3/2012, pero se le parece bastante. Antes bastaba con dificultar la firma de un nuevo convenio para que continuase vigente el que ha perdido su vigencia, ahora se añade el obstáculo de impedir que se llegue a buen puerto en el mecanismo de mediación obligatoria.

§ 134. Número 10 de la Revista de Jurisprudencia Laboral

 Damos cuenta, de manera muy resumida, de las resoluciones jurisdiccionales que son objeto de atención en este último número del año 2021.

    El número completo puede descargarse, gratuitamente como siempre, en este link: RJL 10 / 2021 

El primer comentario lo realiza Carlos Hugo Preciado Domènech a la STEDH (Sección Quinta) de 7 de octubre de 2021 (Case of Zoletic and Others v. Azerbaijan, núm. 20116/12), que concluye que Azerbaiyán ha incumplido su obligación de llevar a cabo una investigación de las denuncias que los demandantes (trabajadores migrantes de otros país) presentaron por presunta trata de personas y trabajo forzoso, a pesar de que el asunto había sido suficientemente conocido por parte de las autoridades internas.

Susana Rodríguez Escanciano analiza la STJUE (Sala Quinta) de 6 de octubre de 2021 (Asunto C 598/19), que aborda de qué forma, y hasta qué grado, es razonable que en las reservas a favor de los centros especiales de empleo en el sistema de contratación del sector público se consienta la implementación por la normativa nacional de requisitos adicionales a los exigidos por la normativa comunitaria, consintiéndolo siempre que se respeten los principios de igualdad y proporcionalidad.

El director de RJL encara la STC 153/2021, de 13 de septiembre, en la que se examina, desde el prisma de la discriminación directa e indirecta por razón de género, la constitucionalidad de la medida empresarial que concede la reducción de jornada solicitada por la trabajadora por motivos relacionados con la conciliación de la vida familiar, aunque de ello conlleva, necesariamente, un cambio de destino en el mismo centro de trabajo.

La STC 160/2021, de 4 de octubre, diseccionada por Pilar Rivas Vallejo, confronta el derecho a la protección de datos con la monitorización del trabajo, no apreciando la vulneración del derecho fundamental a la privacidad de los datos alegada si se constata mediante dicha monitorización un incumplimiento laboral reiterado, pero siempre que la empresa asuma el compromiso de no darle a las grabaciones un uso disciplinario, sino una utilización meramente formativa. 

María Areta Martínez comenta la STS-SOC 766/2021, de 7 de julio, en la que se cuestiona el derecho de los representantes legales de los trabajadores a ser informados sobre la totalidad de actividades que se incluyen en el Plan Anual de Formación en empresas de contact center, consintiéndose que no se informe sobre aquellas actividades formativas que no se han incorporado al Plan dada su naturaleza y la imposibilidad de preverlas con antelación.

El subdirector de RJL estudia la STS-SOC 1005/2021, de 13 de octubre, que estudia la incidencia del reconocimiento por el trabajador de la infracción laboral cometida en el cómputo del plazo de prescripción de las faltas laborales, apreciando que no obra el efecto de principiar el cómputo del plazo si la asunción de la infracción por parte del trabajador no es completa, o si la decisión extintiva empresarial se argumenta en hechos parcialmente diferentes.

María Emilia Casas Baamonde disecciona la STS-SOC 1007/2021, de 7 de octubre, sobre el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de un año para la reclamación de las consecuencias indemnizatorias a la empresa que aplicó los servicios mínimos en una huelga posteriormente anulados, entendiendo que principia desde que alcanza firmeza la sentencia que declara la antijuricidad de la resolución que impone dichos servicios mínimos lesivos. 

La STS-SOC 1018/2021, de 18 de octubre, explicada por Magdalena Nogueira Guastavino, trata sobre la nulidad de un pacto de no competencia y la exigencia de devolución de las cantidades percibidas por el trabajador. La compensación económica en cuantía mensual que no alcanza el 2% del salario mensual no constituye, en puridad, una compensación económica adecuada, por lo que la nulidad del pacto no conlleva la devolución de las cantidades percibidas si no se había pactado expresamente esta consecuencia.

La STS-SOC 1019/2021, de 18 de octubre, escrutada por Juan Martínez Moya, versa sobre si las actuaciones de la Inspección de Trabajo constituyen un medio eficaz para interrumpir el plazo de prescripción de la acción que pretende exigir determinadas percepciones económicas a la empresa aunque no conste la identidad de quien formuló la denuncia. Aprecia que el acto interruptivo de la prescripción exige, para su completa eficacia en este caso, que lleguen a conocimiento del empresario deudor las actuaciones de la inspección cuyo objeto era investigar el impago de salarios con sujeción al convenio colectivo aplicable.

La última resolución comentada del número es la SAN-SOC 233/2021, de 5 de noviembre, que corre a cargo de Inmaculada Ballester Pastor, en la que se considera que atenta al principio de igualdad que una empresa abone el complemento por ‘gastos extras de suministro’ únicamente a los trabajadores adheridos a una modalidad de teletrabajo y no al resto de trabajadores, pues la situación provocada por el COVID-19 genera idéntica problemática para ambos tipos de trabajadores, sin que exista una justificación, objetiva y razonable, que ampare la actuación empresarial.

§ 133. Perspectivas jurídicas y económicas del “Informe de evaluación y reforma del pacto de Toledo” (2020).

    

      Me hace llegar amablemente el profesor Hierro Hierro un ejemplar del libro aquí reseñado, que reúne un conjunto de estudios, jurídicos y económicos, sobre el siempre novedoso (y por tanto polémico y conflictivo) “Informe de evaluación y reforma del Pacto de Toledo”, en su versión 2020.

    No me cabe la menor duda de que se va a convertir, desde este mismo momento, en una obra de referencia en la materia. Por varias razones. En primer lugar, por la forma técnica de abordar los estudios. Básicamente, porque cada estudio jurídico técnico se enmarca en cada una de las 21 recomendaciones del informe, a los que añade un pequeño análisis económico/financiero, con el propósito de que el lector se forme una opinión global del asunto.

Y en segundo lugar, por la profundidad y densidad de las aportaciones doctrinales de los participantes. La misma obra se podía haber hecho de forma más modesta, con aportaciones jurídico técnicas menos trabajadas, más sencillas, más moderadas en extensión y profundidad. Sin embargo, no es ese el camino que suelen emprender el profesor Hierro Hierro -y sé de lo que estoy hablando, porque le conozco bien desde hace años como compañero y amigo-, forjado en la autoexigencia y en la excelencia de sus trabajos.

Con todo, y para que quede claro, se trata de una aportación estrictamente técnico-laboral, no de un análisis economicista del derecho, o de la Seguridad Social. Los estudios analítico/económicos forman un complemento al ensayo jurídico. No tienen autonomía y sustantividad propia, no pueden leerse como una parte autónoma del trabajo, no, al menos, está concebida así la obra. 

Por ejemplo, cuando se proyecta el estudio sobre la recomendación 2 “Consolidación de la separación de fuentes y restablecimiento del equilibrio financiero”, el estudio jurídico técnico abarca 30 excelentes páginas en donde se aborda los desarrollos normativos de la recomendación, y el trabajo económico/financiero únicamente se extiende a 3. Pero aporta esa breve redacción la pincelada que sitúa el análisis jurídico en la tierra de los problemas fácticos. Solamente con la lectura del cuadro que aporta (pág. 128) se comprende qué es un gasto impropio de la Seguridad Social, cuál es su cuantía, y cuál su proporción en el PIB nacional. Sólo con esa lectura se comprende la relación que existe entre la “Recomendación” y las reformas emprendidas. Quizá fuese incluso recomendable que la lectura de la obra comenzase por estos estudios económicos para afrontar posteriormente, con lápiz y papel, el análisis de las aportaciones laborales en sentido estricto, sirviendo de aperitivo al plato principal.

Estos estudios sirven, en definitiva, de “complemento circunstancias de lugar” (o “de tiempo”) al ‘Rey’ verbo, que es el estudio jurídico. 

Obviamente pueden leerse por sí solos los 21 análisis economicistas, pero no es esa la pretensión del director de la obra, ni creo que tenga utilidad por sí mismo. Quien pretende forjarse una idea de los problemas económicos del Pacto de Toledo y de la reforma de las pensiones necesita una dieta calórica rica en nutrientes numéricos, que no es el caso. 

Las recomendaciones se encuentran, entre otros varios sitios web en este, que tiene el mérito de ser gubernamental y por eso se emplea en esta cita: https://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/inclusion/Documents/2021/120421-Comparecencia%20PdT.pdf

Una gran idea, en definitiva, la del enfoque observado, porque la Seguridad Social es, antes que cualquier otra cosa -ideología, mecanismos de igualación social, etc.- una realidad palpable y constataba por todos los ciudadanos; por todos, los que perciben prestaciones y los que cotizan, y los que reciben y cotizan al mismo tiempo, y esa realidad se aprecia mejor desde un plano interdisciplinar. Como la vida misma, que no entiende de compartimentos estancos.

El tratamiento monográfico y exhaustivo de cada una de las recomendaciones, el volumen de aportaciones y datos que aporta (nada menos que 984 páginas), y la cuidada edición de la obra por la editorial Thomson Reuters Aranzadi (algún día se tendrá que escribir -por alguien más cualificado que un servidor- el extraordinario papel que ha jugado esta editorial en la formación de lo que los Alemanes llaman “cultura jurídica” y en la divulgación de obras técnico jurídicas) aseguran una gran difusión de la obra, que seguro, como indico al comienzo de esta breve reseña, se convertirá en una obra de cabecera en la materia.