Dos circunstancias me llaman la atención en el primer vistazo rápido que he tenido oportunidad de darle a la Ley. En primer lugar, el poco decoro que se tiene al emplear una norma para regular situaciones distintas de las que evoca su nomenclatura.
En esta norma se regulan, además del trabajo a distancia, impuestos (el régimen fiscal aplicable a la final de la “UEFA Women´s Champions League 2020”), se modifica (de manera notable con 8 folios de boletín) el ingreso vital mínimo, y se acomodan normas que atienden a ordenar la pandemia desde el punto de vista fiscal (el IVA de adquisiciones comunitarias de bienes destinados a combatir el Covid-19) administrativa (se modifica la LISOS) y ordenacista (se altera la LGP, la Ley de firma electrónica, la Ley del Juego, de la Comisión Nacional e los Mercados y de la Competencia, la del Sector Ferroviario, etc).
De las 43 páginas de boletín oficial solo 8 se dedican a regular el trabajo a distancia, a la que habría que sumar alguna disposición extravagante dedicada a regular las situaciones actuales de trabajo a distancia, o los mecanismos adjetivos de tutela del derecho sustantivo. Se recupera, en definitiva, aunque sin decirlo expresamente y sin que sea final de año, la técnica de la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, tan divertidas para los estudiosos del derecho, pero tan problemáticas desde el punto de vista de su encaje legal e incluso constitucional.
En segundo lugar, y a esto habría que dedicarle una entrada específica en el Blog, me llama la atención el volumen desproporcionado que ocupa en la norma -en esta, y, en general, en las últimas de contenido laboral- la exposición de motivos. Nuestro legislador abusa de las exposiciones de motivos, -con un complejo (que podríamos denominar) de “Alonso Martínez”-, con el propósito de configurar una realidad nueva o novedosa mediante ella. Hay que decir, no obstante, que, por largas que sean, las exposiciones de motivos carecen, en sentido estricto, de valor técnico jurídico, y aunque sí es cierto que sirven para enmarcar la norma y comprenderla en su contexto histórico, técnico, jurídico y social, suelen ser más apreciadas por los académicos que por los prácticos, tienen más valor docto que práctico. El interés que parece concederles el legislador ellas revela un propósito claramente modificatorio de la realidad. Está convencido de que ésta se modula a través del boletín oficial, lo cual es cierto solo en parte, y pretende dejarnos muy claro que su interés es precisamente este. A mí, sin embargo, me parecen excesivamente largas, prolijas, muchas veces altisonantes y grandilocuentes, y generalmente desproporcionadas en relación con lo que modifican o regulan. Hay más “cantidad” de exposición de motivos que modificación real y auténtica de la práctica laboral diaria. En realidad este legislador esta atacando los problemas laborales desde la periférica sin abordar los aspectos verdaderamente sustantivos de los problemas laborales. ¿Dónde han quedado los propósitos de modificar la ultractividad de los Convenios Colectivos?, ¿Dónde la modificación del art. 43 ET para evitar que las empresas multiservicios continúen campando a sus anchas?, ¿Donde la prioridad aplicativa de los Convenios Colectivos de sector sobre los empresa?.
Si finalmente se abordan estas cuestiones en un nuevo Estatuto de los Trabajadores todo lo anterior habrá tenido un cierto sentido, y la legislatura habrá tenido en sí misma una coherencia y un sentido. Si por cualquier circunstancia el propósito final no se consigue la actividad legislativa hasta ahora desarrollada habrá quedado un tanto descabezada. Veremos, pero hay problemas labórales que no se solucionan sin atacar de raíz los problemas; hay problemas laborales que no se solucionan regulando la periferia.
IDENTIFICACIÓN DEL TRABAJO A DISTANCIA
Las discusiones generales de la norma, arts. 1 a 4, se dedican a regular el ámbito de aplicación, las definiciones, y la igualdad de derechos en relación con otro tipo de trabajadores.
Se acude al concepto de desarrollo a distancia con “carácter regular” para reclamar la aplicación de la norma. Y se concreta en el 30 % de la jornada el porcentaje mínimo que ha de desarrollarse para considerarse trabajo a distancia. Así, se considerará tal: todo el que se desarrolle a distancia, y también aquel que ocupe, al menos, el 30 % de la jornada. De esta manera un trabajador puede ser considerado trabajador presencial y trabajador a distancia indistintamente, aplicándosele tanto el ET como esta norma, cuando desarrolla su actividad presencial y a distancia en no menos del 30 % de su jornada.
Puede ser discutible el porcentaje -el 30 % en vez de otros imaginables, el 25 %, por ejemplo- pero es claro que se emplea una fórmula inteligible y, hasta cierto punto, fácil de utilizar y controlar. Ese porcentaje llega, razonablemente, al 50 % para contratos celebrados con menores de edad y contratos en prácticas y para la formación
La clave del trabajo a distancia está en la denominación que se emplea para configurarlo: actividad laboral que se presta “en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por éste” de manera regular en el porcentaje concretado. Se sigue así la denominación empleada por el art. 13 ET. Continuidad en ese sentido, aunque, en realidad, es difícil imaginar otra forma de concreción. Básicamente se trata de regular esa manera de ejercer la actividad profesional por cuenta ajena.
El espíritu de la norma es claro: el trabajador tiene los mismos derechos que el trabajador presencial, y no puede sufrir ningún tipo de “perjuicio” en ninguna de las condiciones de trabajo, incluyendo la remuneradoras, por el ejercicio de su actividad a distancia.
Objetivos, ambos, que se concretan de manera pormenorizada en el resto del articulado, con matices a veces difíciles de concretar y apreciar. Así, por ejemplo, en relación con las retribuciones tiene derecho a percibir todas las propias del grupo, puesto, nivel y funciones, y también aquellas relacionadas con “las condiciones personales”, los “resultados de la empresa” y “las características del puesto de trabajo”. Parece razonable el propósito legislativo, aunque en relación con las características del puesto puede causar algún que otro problema.
Dos matices más pueden comentarse. En primer lugar, y de manera muy razonable, el interés normativo en asegurar que el trabajador no sufra perjuicio alguno por “las dificultades, técnicas u otras, no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudiera producirse, sobre todo en caso de teletrabajo”. Aunque el propósito parece razonable, y, en todo caso, equiparable al que acontece en el trabajo presencial -cortes de luz, de suministro de internet, de falta de pedidos-, quizá hubiera sido deseable la implementación de algún mecanismo de control de esta circunstancia. Más que nada porque en la empresa el control empresarial sí se ejerce, diluyéndose éste en el ejercicio del trabajo a distancia, por más que la norma pretende aquilatarlo y revitalizarlo con una mención específica, como veremos seguidamente.
Aunque el propósito es encomiable, no se alcanza a comprender cómo la empresa puede patrocinar protección a las víctimas de violencia de género. Por eso precisa la norma que ello se hará “dentro de la capacidad de actuación empresarial”.
Es importante subrayar que los trabajadores a distancia tienen los mismos derechos de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo la adaptación de jornada, previstos en el art. 38.4 ET, modificado recientemente por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.
EL ACUERDO DEL TRABAJO A DISTANCIA
El corazón del trabajo a distancia es el acuerdo voluntario entre trabajador y empresario, que será siempre por escrito y que obligatoriamente debe contener determinadas menciones que puntualiza y detalla el art. 7 de forma prolija.
Con respecto a esto debe comentarse dos circunstancias. En primer lugar, que el trabajo a distancia no puede ser impuesto, ni por vía del ‘ius variandi’ ni mediante las posibilidades que permite el art. 41 ET. Y, en segundo lugar, que debe garantizarse siempre la reversibilidad del acuerdo, es decir, la posibilidad de volver a ejercitar actividad laboral de manera presencial.
El documento escrito debe formalizar siempre antes del comienzo de la actividad a distancia y debe incorporarse al contenido normativo del contrato, así como comunicarse -como si se tratase de una copia básica del contrato- tanto a los representantes legales de los trabajadores, como a la oficina de empleo.
El contenido “mínimo” del acuerdo del trabajo a distancia es razonable. No parece faltar ninguna mención ni se echan de más las especificadas.
Tres son las menciones más interesantes. En primer lugar, la necesidad de que se especifiquen los gastos que pudiera sufragar el trabajador así como el sistema de “cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa” así como “el momento y forma para realizar la misma”.
En segundo lugar, la mención al porcentaje de distribución entre el trabajo presencial y a distancia. Llama la atención que no se indique cómo proceder en supuestos de modificación de dicho porcentaje, aunque, en la dinámica de la norma es una cuestión menor, porque no tiene ninguna consecuencia práctica. Bien es cierto que a esta cuestión se dedica todo un artículo (el 8) en el que, por encima de otras consideraciones llama la atención la prioridad hacia el trabajo presencial de los trabajadores a distancia.
Y, en tercer lugar, es interesante la mención que realiza en relación con el “procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo de trabajo a distancia”, básicamente porque ataca uno de los problemas más vidriosos de la relación laboral.
Aunque no lo dice expresamente su artículo siete, por imposición del artículo 5.3 debe figurar en el contenido mínimo del acuerdo el plazo y los mecanismos de reversibilidad del trabajo a distancia. La norma de la mención directa a la duración del acuerdo, pero no a esta cuestión.
DERECHOS DE LOS TRABAJADORES A DISTANCIA
Es razonable que la norma pretenda asegurar el ejercicio de derechos que se pueden ver comprometidos por la no presencia del trabajador en el centro de trabajo, como ocurre particularmente con el derecho a la formación y a la promoción profesional. Pero los aspectos más interesantes de esta regulación son: el de dotación de medios, el de atención precisa, y el de abono de gastos.
El trabajador tendrá derecho a “la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad”, indicándose en el acuerdo por escrito cuáles son éstos. El problema quizá no del todo resuelto es qué ocurre con aquellos materiales que aporta el trabajador para el ejercicio de su actividad.
Llama la atención el detalle que indica la norma en relación con “la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso del teletrabajo”. Se menciona así una circunstancias que puede dar lugar a problemáticas entre trabajador y empresario, aunque la norma señala que dicha atención “se garantizará”, con lo cual el compromiso empresarial debe ser claro y nítido.
Todos los gastos que le ocasionen al trabajador el trabajo a distancia deberá ser sufragados, por entero, por el empresario. Y se hace una mención a que los convenios colectivos “podrán” establecer mecanismos de concreción y compensación de los gastos. Mención y exigencia que no se concreta en la DA 1ª dedicada al Trabajo a distancia en la negociación colectiva. Este aspecto quizá pudiera estar más detallado, dada la problemática que pudiera ocasionar.
La adecuación de los demás derechos que regula es la razonable para este tipo de actividad: se prevé una cierta flexibilidad en el horario de la prestación de servicios; particularidades en el registro horario; singularidades en la prevención de los laborales, con una particularísima visita al domicilio del trabajador para el análisis y evaluación de, lugar de trabajo con el objeto de cumplir las exigencias de la ley de prevención de riesgos laborales; y se prevé la garantía del derecho a la intimidad y protección de datos así como la desconexión digital. Con respecto a este último derecho va a ser completamente necesario la concurrencia de los convenios colectivos. Al menos hay dos llamadas directas a la negociación colectiva para que regule: la utilización de los medios informáticos suministrado por la empresa para uso personal, y para garantizar el derecho efectiva la desconexión digital.
De manera muy precisa se prevé que la empresa no puede exigir del trabajador ni la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos de su propiedad ni tampoco que se utilicen este tipo de dispositivos para ejercicio de la actividad laboral.
La organización de estos derechos mediante lo que denomina "política interna" de uso de estos medios será uno de los elementos clave para el correcto funcionamiento del trabajo a distancia y la preservación de los derechos a la intimidad, la protección de datos, y la desconexión digital.
DERECHOS COLECTIVOS
La norma se compromete a garantizar el ejercicio de los derechos colectivos de las personas trabajadoras a distancia, así como a suministrar a la representación legal de estas dos elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa. El resto de derechos de índole colectiva son los que se suponen a este tipo de actividad, regidos bajo el principio de igualdad de derechos en relación con los trabajadores presenciales. Nada especialmente novedoso, por tanto.
DIRECCIÓN Y CONTROL EMPRESARIAL
Las personas trabajadoras se comprometen, -“deberán cumplir” dice la norma- a: ´) las exigencias derivadas de la protección de datos que implemente la empresa; ´´) las instrucciones sobre seguridad de la información suministrada por ella; y ´´´) a conservar los equipos o útiles suministrados por la misma.
El elemento más vidrioso con respecto a esta relación es el que permite a la empresa implementar “las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos”. Aunque se prevé que en su adopción guardará la empresa “la consideración debida a su dignidad”, el día de día de este control va a ser complicado y va a generar conflictividad.
EL TRABAJO A DISTANCIA EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
Algo insuficiente son las previsiones de la DA 1ª en relación a esta cuestión. Es cierto que prevé que la negociación colectiva pueda -no deba- identificar puestos, funciones, condiciones y duración de la jornada, la reversibilidad de la opción voluntaria, la jornada mínima presencial, y también la modulación del derecho a la desconexión digital, “así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular”. Pero, ni lo impone, ni siquiera exige que la negociación colectiva contenga un contenido mínimo.
Quizá hubiera podido preverse que las empresas que utilicen el trabajo a distancia deban regular o organizar el contenido mínimo adicional del acuerdo de trabajo a distancia. Pero donde se echa de menos una decidida intervención convencional es dos temas: la vigilancia y control de la actividad laboral por la empresa; y el sistema de compensación de gastos cuando el trabajador aporte máquinas o útiles de trabajo telemático.
PERSONAL LABORAL AL SERVICIOS DE LAS AA.PP.
Esta Ley no se aplicación al personal al servicio de las AA.PP., desarrollándose su modalidad de trabajo a distancia mediante su normativa específica.
SITUACIONES DE TRABAJO A DISTANCIA A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA NORMA
Llama la atención la regulación de las situaciones en las que actualmente se trabaje a distancia. En principio la norma no es aplicable, naturalmente, a aquellas empresas que no empleen este tipo de modalidad de trabajo.
Para las que sí es aplicable se prevé que sus reglas entren en vigor en un determinados plazo, que depende de si las reglas convencionales que lo regulan tiene o no plazo de duración. Así, si el convenio contiene previsiones específicas la ley será plenamente aplicable desde que dichas reglas pierdan eficacia, básicamente por decaer el convenio colectivo. Pero si los convenios no tiene plazo de duración la norma es aplicable transcurrido un año desde su publicación en el Boe, es decir, el 10 de julio de 2022, aunque también se permite que las parte acuerden sobrevenidamente un plazo superior, que no podrá exceder de tres años.
Regla complicada que poco aporta y que, en realidad, supone dejar en manos de la negociación colectiva la aplicación de esta Ley.
Porque, además, el ‘acuerdo de trabajo a distancia’ no entre en vigor hasta tres meses después de que la norma entre en vigor, pues ese es el plazo que tiene las partes para formalizarlo, a iniciativa del empresario, se supone.
RECLAMACIÓN EN TRABAJOS A DISTANCIA
El desbocado carrusel de los procesos (laborales, en este caso) especiales tiene una manifestación adicional con esta norma, que innova creando un nuevo art. 138 bis en la LRJS para intentar -y dicho bien, intentar- encauzar las reclamaciones que se van a generar con la aplicación de esta norma.
El tema es tan bonito que reclama una entrada específica de este blog, pero baste decir ahora que como ocurre casi siempre, el problema de los procesos especiales no es tanto el de su funcionamiento técnico, sino el de su ámbito objetivo de aplicación, pues, y este es verdaderamente singular, no todos los problemas que genera la aplicación de la norma tiene encauzamiento mediante esta modalidad procesal, pues sólo ser para los problemas de “acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia”.
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