viernes, 20 de mayo de 2016

§ 93. Slavoj Zizek. La nueva lucha de clases. Los refugiados y el terror, Anagrama, Barcelona, 2016.


Anagrama en su colección Argumentos tiene títulos muy interesantes. El que presentamos aquí que lleva por título el mismo que este post es especialmente comprometido. Y el del ‘filósofo de moda’ de esta temporada (véase el artículo publicado en El Mundo, el 9 de mayo de este año [copia parcial del segundo capítulo de este libro]). Lugar que ya ocuparon Dominique Meda, Jeremy Rifkin, y Richard Sennett hace años, y Ulrich Bech o Zygmunt Bauman en una época más recientes. Pensadores a medio camino entre la filosofía clásica, el ensayo antropológico y la sociología política.
El libro se estructura en varios capítulos que, en principio, nada tienen que ver entre sí, como si se tratase de argumentaciones dislocadas de un centro argumental ignoto.
Los “refugiados” constituyen, sin lugar a dudas, un colectivo digno de atención por esta vieja Europa que se ha comportado con este problema como cuando se comunica a un enferme que padece una enfermedad terminal, en cinco fases: negación, ira, negociación, depresión y aceptación.
Seguramente en al actualidad nos falta por asumir la última fase, la aceptación del fenómeno, con todas sus consecuencias y con todo lo que ello lleva consigo. Seguramente el escenario se complica por los atentados en París en Noviembre del año pasado.
El escenario geopolítico que plantea desarrolla una pregunta muy interesante: ¿puede seguirse manteniendo la izquierda europea el típico de que no se puede combatir el terror por el terror, o, sin embargo, debe asumir, hasta sus últimas consecuencias que el ISIS debe desaparecer, completamente?
Y, por otro lado, ¿puede asumirse el pacto con Turquía por el cual asume este Estado un rol de contención de los emigrantes sirios a cambio de una generosa aportación económica de la UE?
El análisis del capitalismo y su globalización incondicionada ha supuesto el establecimiento de una frontera entre los que quedan abrigados por su cobertura y los que no, como si fuese un invernadero. La oleada de refugiados supone, sin más, que el mundo violento de fuera intenta entrar en el de dentro.
Qué hacer con las personas que esperan en las puertas de EU para acceder a ella?
Dos respuestas pueden estructurarse. Primera, la liberal de izquierda, que suplica la apertura de EU de par en par. La segunda, los populistas antiimigración, que refuerzan el modo de vida propio aun a costa de permitir que el problema no se manifieste. Las dos soluciones son “peores”, son malas en sí mismas, hipócrita y cerradas a una solución razonable.
Especialmente la que afirma que la apertura de las fronteras de manera incondicionada. Porque “van de almas bellas que se sienten superiores al mundo corrupto mientras en secreto participan en él: necesitan este mundo corrupto, pues es el único terreno en el que pueden ejercer su superioridad moral” (p. 14). La utopia de construir una sociedad mundial en la que la necesidad de emigrar no tuviste lugar es el paradigma de la resolución del conflicto. Teniendo presente que nuestro filantropía interesa perpetúa el esquema conceptual que permite el problema: “Cuantos más tratemos a los refugiados como objetos de ayuda humanitaria, y permitamos que la situación que los obligó a dejar sus países se imponga, más vendrán a Europa” (p. 15).
El problemas sigue siendo el mismo, ¿qué hacer?.
Aunque el problema de los refugiados ofrece una oportunidad única para Europa, el viejo orbe mundial, el centro del universo de la modernidad intelectual no ha sabido estar a la altura. Según su autor, EU ha perdido la oportunidad de distinguirse de los dos polos que se le oponen: “el neoliberalismo anglosajón y el capitalismo autoritario con valores asiáticos” (p. 16).
El autor plantea el problema del déficit democrático con una extraña pregunta, ¿podía Ángela Merkel ofrecer a los refugiados en EU una cómodo bienvenida, lo que provocaría un efecto llamada, sin consultar a los ciudadanos?.
De manera un tanto desordenada el autor plantea determinados problemas que atenazan a EU: el domino cultural, la necesidad de modificar el sistema de vida capitalista, el déficit democrático y el problema de los extranjeros en las -varias ya- crisis de los refugiados. Pero lo hace con una acumulación de anecdotarios, mezclando su discurso con citas culturales de Oscar Wilde o Edgar Allan Poe que no están bien engarzadas en el discurso. Redacta como si de una tormenta de ideas se tratase, y el ensayo se resiente, no sólo en la profundidad deseable, sino incluso -lo que es más preocupante- en el desarrollo de su núcleo expositivo. A veces, sencillamente, no se sabe de qué está hablando, ni qué quiere decir, convirtiendo el relato en una especie de escrito ‘automático’ sin demasiada razón de ser.
Unir en dos páginas consecutivas (pp. 22-3) el capitalismo cultural, con al antigua Roma imperial, pasando por la Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (ATCI), para aterrizar con los tabúes de la izquierda no es sólo un problema de estática discursiva, sino de coherencia en el discurso y de profundidad en el relato.
Estos tabúes de la izquierda son los siguientes. El primero, es la conciencia nítida y clara de que alguien cuya historia no has escuchado es un enemigo (p. 24), el segundo es la ecuación que equipara cualquier referencia cultural al legado emancipador europeo con el imperialismo cultural (p. 25) desechando el mantra ideológico de la izquierda rancia por el cual la defensa de los valores europeistas convierte en sospechoso a quien lo defiende: el capitalismo ha triunfado, no poco método único exportable a cualquier país en un mundo globalizado, Fukuyama dixit, sino como un método de satisfacción de necesidades humanas. Produciéndose una paradoja, “se tiende a rechazar los valores culturales occidentales justo en el momento en que, reinterpretados de manera crítica, muchos de ellos (igualitarismo, derechos fundamentales, Estado del bienestar) podrían servir de arma contra la globalización capitalista” (p. 26).
El tercer tabú con el que hay que acabar es con el que afirma que la defensa de nuestro modo de vida es en sí mima una categoría fascista (p. 26). Esencialmente porque ello lleva consigo, afirman los que destierran este tabú, la clausura de fronteras y la expulsión de los extranjeros. El autor entiende que el verdadero enemigo de la izquierda no es la defensa del modo de vida occidental, sino la dinámica del capitalismo global.
El cuarto tabú es el de prohibir cualquier crítica al Islam tachándola de islamofobia (p. 27). Se piensa, desde la construcción de un error argumenta mayúsculo, que de alguna manera el Islamismo es un freno a la expansión del capitalismo global, lo cual es un aberración en sus propios términos.
Otro tabú de la izquierda es aquel que equipara a la religión con el fanatismo (p. 29), argumento que destrozaría la línea de flotación sobre la que se sustenta la democracia cristiana europea, ideología que ha soportado el andamiaje conceptual de toda la política EU en los últimos… ¿tres siglos?. Surge pues la pregunta, ¿cómo se conecta dicho tabú con las manifestación pública de prácticas islámicas externas o públicas?. Porque el Islam, a diferencia de las religiones que sitúan al hombre en el centro del credo, exige la participación pública en los ritos religiosos aun cuando el hombre no crea. Creer o no creer en la fe religiosa no tiene nada que ver con la participación institucional en el credo y sus manifestaciones públicas.  
El fenómeno religioso ocupa un espacio significativo en el discurso del estudio (p. 35 y ss). Se propone, esencialmente, que el análisis sobre el “siniestro islám” incluya también a otras religiones, judaísmo y cristianismo, principalmente. La pedofilia en la iglesia católica es un tema recurrente, por comparación con la violencia que se ejerce desde otros grupos religiosos. En una alocada y poco coherente organización metodología expone los diferentes tipos de violaciones de mujeres en Ciudad Juarez, aborígenes de Canada y la India, no se sabe con qué objetivo. Entiende que el encubrimiento de estos actos salvajes es una “costumbre simbólica” (p. 39), que es la manifestación social de algo aprendido, un actuar reconocido como típico y característico de una comunidad.
Es como se funciona en el ocultamiento de los casos de pedofilia en la comunidad religiosa católica, al afirmar que estamos en presencia de un problema ‘interno’ de la propia iglesia. El fenómeno de denuncia individual de estas práctica va contra la propia identidad del ser sacerdote, pues se deja de ser uno de los nuestros.
Las violaciones de Rotherdam por musulmanes, hace años, tiene perfiles distintivos de esta práctica en la iglesia católica, pero el mismo fundamento ideológico-cultural. Es legítimo preguntar, entonces, si existen rasgos en la religión o en la cultura que abone el terreno para la brutalidad contra la mujeres (p. 41). Dos rasgos caracterizan estas prácticas la consideración de que la mujer es una subordinada, y de que está fuera de la vida pública, además de una diferencia sexual muy jerarquizada. Si este es el esquema de análisis para abordar un fenómeno que deriva del ámbito musulmán, también debería ser el que se emplea para cualquier tipo de abuso de estas características.
Otro de los capítulos en los que se detiene es en analizar la violencia divina, la violencia como medio, la violencia que se ejerce sin un fin determinado, muy característico de determinados fenómenos sociales, como ha sucedido, por ejemplo, en la periferia de Baltimore en 2015, o París en épocas más cercanas. Quienes se manifestaban de forma violenta, con enfrentamientos con la policía, o con la quema indiscriminada de coches no pretendían ejercer una reivindicación concreta, política o social.
Es esa falta de sentido de la actual ción violenta lo peculiar, ese pasar a la acción de manera espontánea y colectiva (Ortega y Gasset dixit) sin un sentido utilitarista, que nace de una frustración intolerable. Además debe descartarse la idea de que dicha violencia tenga algo de emancipador. Además, nunca está de más subrayar la obviedad de que del horror y el sufrimiento “no hay nada que aprender” (p. 51).
¿Quién está causando estos movimientos de masas?. Sólo respondiendo a esta pregunta podemos localizar la causa última que explica el tránsito de personas.
La sencillez de la respuesta es preocupante, al menos para un lector, como el que esto lee, que sabe que las respuestas simples esconden infelices argumentos, muchas veces producto de la necesidad de una información más completa. Entiende, directamente, que la culpa de la crisis alimentaria es producto de la globalización de la agricultura (p. 52). Perdónenme, es como si la culpa de la luna llena es por el perro que la ladra. Al parecer, además, la culpa fue reconocida por Bill Clinton en un discurso en octubre de 2008. Todo ello porque, al parecer, dijo: “la fastidiamos en el tema de la alimentación global”. Al parecer todo ello en un procedo de dependencia postcolonial que estratégicamente ideaba un (maléfico) plan para subordinar a los antiguos campesinos a una economía laboral contractual de subsistencia en las ciudades, tras el abandono masivo de los campos. Mucho arroz para tan poco pollo, permítanme que ría un poco. Malthus, con mucha menos imaginación, y muchos más datos y más rigurosos, construyó una obra cumbre de la sociología política. Zizek va más allá, es capaz de imaginar lo que una sola frase representa. Los protocolos de los sabios de Sión en plan Kitchs postmoderno. Consumo interno para convencidos. Autoconsumo ideológico para los de la causa. Nada que ver que con aquellos de “No para cualquiera” de Hesse en el pastoreo de los designios del auténtico Lobo. Todo ello, fíjate tú, para mantener una “dependencia poscolonial” (p. 53).
Ejemplos pone de Méjico y el Congo, donde se plantean dos problemas. Primero que el neocolonialismo ha desprovisto de comida a grandes capas de la población, y segundo, que éstas deben organizarse colectivamente para implementar mecanismos de respuesta hasta ahora no conocidos. 
Un escenario aterrador se abre ante nuestros ojos: un nuevo apartheid, de los países y grupos de población que tienen energía y comida suficiente, frente a la mayoría de la población, que carece de ambas cosas.
El ejemplo del Congo es el clásico de un país desmembrado por señores de la guerra que controlan territorios ricos en minerales que esquilman hasta la saciedad mediante mano de obra esclava vigilada por niños soldado drogados (pp.54 y ss). Por supuesto el capitalismo tienen la culpa de ello, faltaría más. Claro, la solución que propone es sencilla: eliminemos “a las empresas extranjeras de alta tecnología de la ecuación y todo el edificio de la guerra étnica alimentada por vidas pasiones se desmorona” (p. 55). Me gustaría preguntarle al autor si esto no la escrito con un Mac Book Pro (¿o quizá eso el Air?).
Qué desfachatez intelectual, qué falta de rigor científico, qué discurso tan estúpido. Porque el corolario de todo su argumento es que la reconstrucción de los estados fallidos de los que escapan los emigrantes africanos pasa por la eliminación de la alta tecnología.
De manera bastante más lúcida se pregunta si detrás del flujo de refugiados actual no existe una mente pensante que organiza la desesperación de las gentes y las destina a tal o cual lugar (p. 59). No es incompatible, en este sentido, la necesidad de escapar de la guerra y la miseria y la organización del éxodo.
Por qué determinados países musulmanes, Arabia Saudí, por ejemplo, no reciben ni un sólo refugiado cuando cultura, política y socialmente están mucho más cerca de los emigrantes (p. 59).
La nueva esclavitud es la consecuencia de todo ello. Es cierto que ya no existe la condición jurídica de esclavo, pero las formas de sujeción personal han cambiado, tienen nuevas formas, oprobiosas, como siempre, pero más sutiles, menos absorbentes pero igual de rígidas. Pero no sólo en estos países, sino también en la EU culta, educada y contemporánea.
La huída de los refugiados está sustentada en la necesidad y también en el sueño de un mundo mejor (p. 62). Y ahora es cuando se da una paradoja absoluta. Cuando pueden contentarse con el mínimo de seguridad que patrocinan los estados resulta que quieren el sueño absoluto, la utopía perfecta. ¿Tienen los refugiados el derecho a ir al país de EU que deseen?, ¿tiene la UE la obligación de satisfacer estos deseos de manera incondicional?. ¿No estaríamos extendiendo el objetivo de la movilidad de personas y de establecimiento más allá de lo razonable, de lo posible, de lo deseable? (p. 63).
Y es que a lo mejor el capitalismo necesidad, desde una perspectiva Marxista ortodoxa de la mejor especie, un volumen de mano de obra para poder articular sus propuestas de consumo idiota (p. 64). Pero a la vez el capitalismo necesita poder controlar los movimientos de las personas.
Además hay una contradicción en el movimiento de personas, que quieren disfrutar de los beneficios del modo de vida capitalista, occidental, pero conservando las raíces de su identidad cultural. ¿Es ello posible?. La ilusión de la integración cultural y social es el crisol en donde se debate este problema. Y el racismo subyacente de quienes les obliga a despojarse de sus atributos identitarios una pulsión autoritaria más que combatir.
 ¿Procede la amenaza al modo de vida, a lo que llamamos cultura propia, del extranjero, del de fuera?, ¿es verdad esta afirmación, puede matizarse? (p. 75).
Desde luego la liberación de los oprimidos debe comenzar por ellos mismos (p. 76), por lo que no debe diseñarse la posibilidad de que lo mejor que puede hacerse sea “nada”.
Una afirmación suya me revuelve el estómago de forma particularmente intensa. Se pregunta el autor si detrás de la universalidad de los derechos humanos no se esconde una preferencia por valores y normas culturales occidentales (p. 77).
Lo de Mugabe con los gays es de traca… (p. 78). Al parecer se percibe este movimiento como una consecuencia de la globalización capitalista. De lo que se deduce que la lucha contra los gays tiene un componente de lucha anticolonialista. De aquí a Boko Haram hay solo un paso, porque se pasa a entender que la educación occidental es pecado. Y, para colmo, se toma a Aders Breivik (p. 81) para exponer cómo su ataque a sus conciudadanos era contra los extranjeros, porque atacaba precisamente a quienes más tolerantes se mostraban con la integración de los extranjeros. 
La entrevista a Sarah Palin sobre los inmigrantes ya no se sabe para qué es traído a colación (p. 83). Menos mal que era una broma inventada.
La idea de una Nativia en donde poder colocar a aquellos extranjeros que no nos gustan es cuando menor sugerente similar, al menos, como nos sucede con Utopía. Compite con otra también interesante, la posibilidad de establecer un sistema por el cual, como acontecía con el Apartheid en Sudáfrica, convertir a los nacionales negros en extranjeros en su propio país, considerándoles, eso sí, trabajadores.
Determinar quién es el prójimo es el propósito de otro capitulo (p. 85). Aspecto que viene determinado también por lo que hace (p. 86) y la motivación que esgrime para llevarlo a cabo. El prójimo, como pronosticó Freud es, antes que nada, una cosa. Y es importante subrayar que la alienación de la vida social moderna tolera o permite fácilmente la comprensión del otro, pues interpone una distancia necesaria, pues una fase muy intensa de dialogo también facilita el conflicto.
Por qué varias culturas son incompatibles entre sí, cuál es la razón?. Probablemente los celos, los celos políticos, consistentes en atribuir a los otros, un goce excesivo, por eso la iconografía atribuye a los judios en la Alemania nazi una acumulación de riquezas irreal, y por eso se iconografía a los gays y lesbianas con prácticas sexuales extrañas.
El concepto de universidad es, en esencial, un concepto de extraños. Soy universal en relación al otro porque no le reconozco (p. 91). Y este es el mismo camino intelectual que intentan comprender a “los pobres”, sabiendo que no hay nada sofisticado ni bueno en la pobreza. Y pensar que los pobres, en una versión nueva de Frank Capra, por serlos son buenas personas es un error, porque al final descubrimos que nuestro vecino es un absoluto imbecil.
Lo mismo ocurre con los refugiados, por lo que “deberíamos cortar el vínculo entre refugiados y empatía humanitaria, y dejar de fundamentar nuestra ayuda en la compasión hacia su sufrimiento” (p. 95). El fundamento de nuestra ayuda no debe basarse en su consideración como personas, sino en nuestra consideración como personas.
El análisis de los refugiados y su problema debe también tener en consideración que más allá de que es un hecho cierto que lo refugiados son víctimas, algunos de ellos, incluso siéndolo, se pueden comportar de manera despreciable. “El sufrimiento no ofrece ninguna redención” (p. 96).
El anuláis se desplaza hacia el papel, el rol institucional, que juega la religión en el problema de los refugiados. No es un factor decisivo, solo un catalizador del odio fascista que experimentan los refugiados (p. 98). Sin embargo reconoce que no hay ningún potencial emancipador en la violencia fundamentalista, por muy anticapitalista que sea.
El hecho básico del fascismo es la envidia, con su potencial destructor.
Hay que diferenciar entre en egoísta, que sólo le preocupa su propia persona, del malévolo que procura hacer mal a los demás.
Al parecer no hay raíces serías en los textos religiosos musulmanes para suspender ideológicamente el terrorismo. El terror es una manifestación de la lucha anticapitalista, convirtiendo la envidia en terror (p. 102).
Los acosos sexuales que sufrieron las mujeres alemanas en la nochevieja del año 2015 tienen que ver con este odio y este rencor. Incidentes que la izquierda liberal políticamente correcta intentó minimizar en lo posible (p. 106).
La matanza de gatos de 1730 sirve de ejemplo de como se odia por mera oposición a alguien lo querido por éste (p. 108). Ambos acontecimientos tienen una cierta relación, pues la tortura de gatos encubre un deseo irreprimible de sexualidad pública, de ofensa al sexo (p. 109).
¿Qué hacer? es la última pregunta del libro (p. 111). 
La militarización global de la sociedad como modo de emancipación no parece un camino razonable (p. 111), por mucho que con él se asegure un control real de los flujos migratorios y se organicen los criterios de aceptación (p. 112). El problema fundamental parece centrarse en la imposibilidad de asumir mutuamente aquellos aspectos esenciales, aquellas manifestaciones características de cada cultura religiosa. Un camino de entendimiento sería establecer unas normas mínimas de convivencia  y unos límites al respecto (p. 114). Y si ambos mecanismos no funcionan acudir a la fuerza de la ley, debiendo rechazarse “la imperante actitud humanitaria de la izquierda liberal: las quejas que moralizan la situación…/…son simplemente el reverso de la brutalidad antiimigración”.
La solución, que se veía venir desde la página 1 del libro es crear “un proyecto universal positivo” (p. 115), ofreciéndoles a los otros una lucha común hacia un emancipación positiva para lograr “una auténtica coexistencia y una mezcla de distintas culturas” (p. 116).
Los refugiados son el precio que paga la humanidad por la economía global (p. 116), porque la causa fundamental de la existencia de refugiados es el capitalismo global actual (p. 118).
La solución pasa por vivir de manera más nómada (p. 117). Pero nos encontramos con cuatro obstáculos: 1º: la catástrofe ecológica; 2º: el fracaso de la propiedad privada; 3º. los nuevos descubrimientos tecnocientíficos; y 4º las nuevas formas de apartheid (p. 119).
Para la concreción de actuaciones hay que buscar el bien común (p. 119), “la sustancia compartida de nuestro ser social”.
El comunitarismo de los bienes sociales públicos es un camino para la superación del problema. Y, además, la superación de los problemas antagónicos que separan a u unos de otros, los de dentro de los de fuera, los extranjeros de los nacionales. El ejemplo de coordinación de antagonismo es la empresa Starbucks: vende café comprado a precio justo pero practica un antisindicalismo radical (p. 121). Conducimos vehículos híbridos hechos en países con mano de obra esclava.
La conciencia clara de que “nosotros somos aquellos a los que estábamos esperando” (p. 122) es un buen y claro ejemplo de la actuación y concienciación que se pretende nosotros mismos.
¿Alternativas?, no a primera vista… La izquierda radical está pensando en que la solución, a lo mejor, es una catástrofe, preferiblemente ecológica, que haga despertar de su letargo a las grandes multitudes y dar así un nuevo impulso a la emancipación. Ergo: sólo la afluencia de un número muy considerable de refugiados puede revitalizar a la izquierda radical europea (p. 125). De esta manera se importarían proletarios de otros países para edificar la revolución. Probablemente así se revitalice la lucha de clases reprimida de facto con el capitalismo de nuevo cuño.

domingo, 1 de mayo de 2016

§ 92. Parejas de hecho, viudedad y padrón municipal. Comentario breve a la STS de 23 de febrero de 2016 (núm. de recurso: 3271/2014)

Algo debe estar mal regulado cuando con tanta frecuencia el TS tiene que resolver cuestiones relacionadas con la viudedad. Y los dictados de la norma parecen claro, los mandatos jurídicos parecen diáfanos.
Desde luego parece claro que el legislador sigue manteniendo la exigencia de que  exista matrimonio o pareja de hecho legalmente constituida.
Matrimonio o pareja de hecho (de derecho, podríamos decir). Matrimonio o pareja  de hecho legalmente constituida.
El problema en otras ocasiones ha pivotado sobre la válida constitución del matrimonio: su válida inscripción, la necesidad de que se haya formalizado con determinadas solemnidades en caso de ser extranjero, o simplemente, en un sentencia primorosa del TC, sobre las excepciones al requisito de haber celebrado matrimonio en supuestos en que la legislación lo impedía, como era el caso de una pareja de hecho que no pudo contraer matrimonio por haber sido excomulgado el marido, combatiente en la contienda militar entre hermanos que tuvo lugar en España a mediados del siglo pasado.
Ahora tras la implementación de nuevos modelos de viudedad para parejas de hecho por la Ley 40/2007 los problemas parecen reproducirse con respecto a estas parejas de hecho.
Es claro que el legislador no ha querido conceder el derecho a la prestación de viudedad a cualquier pareja de hecho, sino únicamente a aquellas parejas de hecho válidamente constituidas. Parejas de hecho de derecho podríamos nominarlas. Y aquí la importancia de la normativa reguladora de la válida constitución de parejas de hecho es fundamental.
Y tenemos desde hace tiempo varios ejemplos de resoluciones del TS sobre estos temas.
La que es objeto de comentario es un ejemplo de ellas.
El asunto es muy claro: una pareja de hecho sin haber protocolizado la relación conviven como pareja de hecho durante años, teniendo un libro de familia y empadronados en la misma vivienda. Tenían, además, una hija en común. Queda acreditado que no se han inscrito como pareja de hecho en ninguno de los registros que al efecto existen: en comunidades autónomas, en ayuntamientos, ni, y esto es relevante, que “hubiesen formalizado documento público en el que constase la constitución de dicha pareja”. 
Denegada la pensión en vía administrativa se acudió a la vía judicial. Que también fue infructuosa. El juzgado de lo social denegó la pensión de viudedad por la misma razón que en vía administrativa, por no haberse constituido legalmente la pareja de hecho.
Sin embargo el recurso de casación sí tuvo éxito. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en la que se estimada el recurso y la pretensión se revocaba la sentencia de instancia y se estimaba la demanda declarando el “derecho del actor a la pensión de viudedad que solicita en la cuantía del 52 % de la base reguladora mensual de 1.207,7 € condenando a los demandados a pagársela con efectos y revalorizaciones de aplicación”. 
Contra esta sentencia se alza el recurso de casación resuelto por esta sentencia. Recurso de casación que se estima.
La sentencia de casación, cuyo ponente es el Magistrado Sempere Navarro, se organiza de una forma muy práctica y pedagógica, subrayando en negrita los aspectos esenciales de la misma, aspecto que no debemos dejar de resaltar, pues aporta organización interna y no perjudica su lógica jurídica propia.
El aspecto esencial de esta resolución es rebatir el argumento de la sentencia de suplicación que concedía la pensión de viudedad. El TSJ había entendido que la inscripción de la pareja en el padrón municipal servía de prueba de la constitución de una pareja de hecho.
Entiende, en esencia, que “La norma contiene una previsión disyuntiva ‘la inscripción en el registro de parejas de hecho o la constitución en documento público’ y el concepto de documento público en absoluto se reduce a escritura notarial pues comprende todos los que al respecto derivan de los arts. 1216 del Código Civil y 317 de la LEC. Y, por lo que respecta al caso concreto, comprende la inscripción en el padrón municipal, pues así lo establecen expresamente los arts. 15 y 16 de la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases del Régimen Local”. 
Este es el problema esencial. Y con el que no está de acuerdo el TS
Aprovecha la sentencia para hacer un recorrido por los requisitos que debe reunir una pareja de hecho para tener derecho a la pensión de viudedad.
1) Dos requisitos se requiere. La “existencia de pareja de hecho” y la “convivencia estable y notoria”, ambos requeridos por el actual art. 221 LGSS. 
2) La existencia de la “pareja de hecho” se acredita o bien mediante la correspondiente “inscripción en registro específico” de parejas de hecho, o bien mediante “documento público en el que conste la constitución” de la pareja.
De esta exigencia se deduce la voluntad de la norma de limitar la atribución de la pensión a las parejas de hecho regularizadas. No cualquier pareja de hecho tiene derecho a la pensión de viudedad. Una mínima garantía de seguridad jurídica aconseja mantener un criterio cierto e indultado sobre este extremo. Sólo, se insiste, las parejas de hecho formalizadas o protocolizadas puede lucrar una pensión de viudedad. Parejas de hecho de derecho podríamos denominarlas.
3) Además la existencia de pareja de hecho debe poder acreditarse. Por lo que los elementos formales que acreditan dicha situación forman parte, sustancial además, del funcionamiento de la pensión. Y no vale cualquier método o mecanismo de acreditación de la existencia de una pareja de hecho. Sólo valen los mecanismos legales ideados para ello.
4) La sentencias llega a afirmar, de manera muy clara que “la titularidad del derecho -pensión- únicamente corresponde a las ‘parejas de derecho’ y no a las genuinas “parejas de hecho’”. 
De lo que se trata en este asunto es de concretar si es posible que con la mera inscripción en el padrón municipal pueda considerarse cumplido el requisito de constitución de pareja de hecho.
Y esta posibilidad es negada en la sentencia casacional. 
Es cierto que el la STSJ tiene un espíritu protector evidente, un sentido tuitivo muy acusado. Pero parece desproporcionado entender que con la inscripción en el padrón puede tenerse cumplido el requisito de constituir una pareja de hecho.
El padrón municipal no es un instrumento ideado para la constatación de quiene conviven con régimen de afectividad análogo al matrimonio. Sino simplemente para acreditar quién vive en qué vivienda, desde una perspectiva meramente burocráticas y con consecuencias hacía las obligaciones y derecho que se generan en el ámbito municipal: votación en sufragios y comicios, pago de tasas e impuestos locales y municipales, escolarización de hijos y menores, etc. 
Deducir del hecho de que dos personas convivan en la misma casa que son una pareja de hecho es desproporcionado, por más que tengan un libro de familia y un hijo en común. Pueden convivir en una misma vivienda y no tener relación de afectividad alguna, o haberla tenido y no tenerla actualmente. O simplemente desean vivir juntos para mantener determinadas condiciones de ayuda y apoyo mutuo. En todo caso son razones personales, distintas de aquellas por la que se constituye una pareja de hecho.
En todo caso el hecho motiva una cierta sensación de perplejidad en el autor de este blog. Las normas de constitución de pareja de hecho no son especialmente complicadas y no parece dificultoso constituir un pareja de hecho. Es perfectamente legítimo que dos personas decidan no contraer matrimonio. También lo es que quieran excluir cualquier efecto civil por la relación de afectividad que mantienen entre sí. Lo que no parece razonable es que pretendan reclamar determinados efectos por ser pareja de hecho pero sin haberla constituido. 
Además, en un país en donde el divorcio es una institución fundamental de la convivencia familiar, y que se ha simplificado sus requisitos de manera muy importante en los últimos años, y en donde la formalización o protocolización de las parejas cuenta ya con una tradición larga y fructífera, no se atisban las razones para eludir su constitución si no es, precisamente, la voluntad consciente de eludir determinados efectos civiles. Entre ellos el derecho a la pensión de viudedad.
La situación de necesidad que protege la pensión de viudedad no se da en las parejas de hecho no protocolizadas. Se podrá dar una auténtica necesidad económica, y probablemente el derecho, en especial el de Seguridad Social, deba reaccionar creando figuran propias que atiendan esta situación. Pero extender la pensión de viudedad hasta estos extremos es, sencillamente, modificar hasta tal punto la naturaleza jurídica de la institución que la haría irreconocible.

martes, 26 de abril de 2016

§ 91. Pagas extras… y "algo personal" !!!!

"Algo personal". Serrat.

Pero, eso sí, los sicarios no pierden ocasión
de declarar públicamente su empeño
en propiciar un diálogo de franca distensión
que les permita hallar un marco previo

que garantice unas premisas mínimas
que faciliten crear los resortes
que impulsen un punto de partida sólido y capaz
de este a oeste y de sur a norte,

donde establecer las bases de un tratado de amistad
que contribuya a poner los cimientos
de una plataforma donde edificar
un hermoso futuro de amor y paz.

Este texto es el de una preciosa canción de Serrat. Se llama algo personal, y representa lo que, para mi, es la polítiquilla, que no la política como otium del ser humano y expansión de lo propio hacia lo social, de lo personal hacia lo colectivo. Farfolla, tontuno, y una manera estupenda de perder el tiempo… que enriquece a unos cuantos que ganan así el dinero que no podrían ganar trabajando en cualquier otra actividad humana.
Desde luego la letra es demoledora. Y me ha venido a la cabeza tras la apasionante lectura de la Resolución de 8 de abril de 2016, de la Secretaría General, por la que se da publicidad al Protocolo de Intenciones entre la Junta de Extremadura y la Universidad de Extremadura para articular la recuperación de parte de la paga extraordinaria de los empleados públicos de la Universidad de Extremadura correspondiente al año 2012 conforme al Real Decreto Ley 10/2015, de 11 de septiembre
Nombre fácil de recordar [ironía on] y publicado en la sección de otras resoluciones, menos mal, en el Diario Oficial de Extremadura, el 19 de abril del presente año. Quizá no se atrevieron a publicarlo en la sección de disposiciones.
Al parecer lo que se pretende es regular, como dice el título “el Protocolo de Intenciones entre la Junta de Extremadura y la Universidad de Extremadura para articular la recuperación de parte de la paga extraordinaria de los empleados públicos de la Universidad de Extremadura correspondiente al año 2012”.
Para ello ambas partes reunidas a través de sus representantes y formulan una sería de consideraciones.
En primer lugar recuerdan cuál ha sido el éter legislativo por el que la Comunidad Autónoma de Extremadura ha asumido las competencias en materia de Universidades, incluyendo las “normas de funcionamiento, los procedimientos de acceso, el régimen retributivo y la regulación de los títulos propios, así como la financiación de las públicas y el régimen de control, fiscalización y examen de sus cuentas”. El marco legal de desarrollo viene completado con las menciones a otras normas más de detalla, constituyendo una panorámica básica sobre el marco legal en la materia.
No se deja de reconocer, como no puede ser de otra manera en un documento de este tipo, que la “Junta de Extremadura ha realizado importantes esfuerzos económicos para la…/…financiación de gastos corrientes asociados a su funcionamiento ordinario en la Universidad de Extremadura y está en disposición de seguir haciéndolo en función de nuevas necesidades que se demanden”.
La referencia a la coyuntura económica vivida en los últimos años forma parte sustancial de la explicación de la razón por la que no se abonó la paga extra que ahora se pretende recuperar. Se realiza una identificación concreta de las normas de la Comunidad por la que se suprimió “la ‘paga extraordinaria’ del personal adscrito a la Universidad de Extremadura para ese año”. 
Actualmente la evolución económica favorable de la nación permiten abordar la recuperación de esta paga extraordinaria. Ya a “finales de 2013 se procediera a la restitución de algunos de los derechos restringidos…/…de forma que…/…se estableció inicialmente la devolución del 24,04% de la paga extraordinaria suprimida en diciembre de 2012, devolución que se hizo efectiva a partir de enero de 2015. Posteriormente…/…se adoptaron otra serie de medidas y entre otras, particularmente, la recuperación de la parte de la paga extraordinaria y adicional de los empleados públicos que no se hubieran satisfecho con anterioridad bien como consecuencia de sentencia judicial u otras actuaciones”. 
Se reconoce que la “Junta de Extremadura normalizó esta situación con los empleados públicos de ella dependiente a finales del año 2015…/…si bien hasta la actualidad no se ha podido hacer extensible al personal docente e investigador ni al personal de administración y servicios de la Universidad de Extremadura”.
Para la consecución de este propósito se articulan las siguientes estipulaciones.
En primer lugar, “declarar la intención conjunta y prioritaria que tienen tanto la Junta de Extremadura como la Universidad de Extremadura…/…en regularizar el pago al Personal docente e investigador y de administración y servicios de la Universidad de Extremadura la paga extraordinaria del año 2012 que aún resta por liquidar al mencionado personal”. 
El plazo en el que va a cumplirse el objetivo es “durante el año 2016”, mediante la adopción de las “medidas y criterios que estime oportunos para facilitar y hacer posible la restitución de la paga extraordinaria que aún se le adeuda a los empleados públicos de la Universidad”.
Como fácilmente se aprecia esta estipulación segunda no concreta el plazo de abono de la misma, sino que durante este año natural se implementarán las medidas necesarias para hacer efectivo el abono de las cuantías. Por ello especifica la estipulación tercera que para “el cumplimiento de este Protocolo se estima una duración como máximo tres ejercicios presupuestarios que abarcarán los años 2016, 2017 y 2018”. En estos años sí se “habilitarán las cuantías necesarias para atender esta necesidad”. Eso sí, “esta duración temporal podrá modificarse en el caso de que se puedan dotar incrementos presupuestarios que atiendan a esta necesidad en favor de la Universidad de Extremadura consecuencia de posibles modificaciones de créditos que pudieran habilitarse a lo largo de cada ejercicio económico con saldos no comprometidos en otros proyectos de gastos”. Los correspondientes “pagos se realizarán de una sola vez al final de cada año”. 
Obviamente, no estamos en presencia de una norma en sentido estricto. Ni lo es, ni lo pretende.
Carece de las más mínimas características de lo que es una norma, las obligaciones son difusas, cuando no dispersas, y contiene mecanismos para eludir las obligaciones que dice contener.
Es lo que es, un protocolo de consumo interno, que calma las reivindicaciones sindicales, satisface moderadamente las necesidades de los trabajadores, y sirve para que los protagonistas del protocolo cumplan con objetivos programáticos propios.  Puro consumo interno. Que la propia Junta de Extremadura hubiera ya puesto, tiempo atrás, el dinero encima de la mesa para este objetivo, consignando las correspondientes partidas presupuestarias, y no se hubiera querido utilizar por parte de los protagonistas que ahora concilian intereses es una cuestión menor… cuando estamos en presencia de un protocolo de esta entidad jurídica. Es absolutamente impresionante…
Más allá del bochorno (o incluso un poco de vergüenza ajena) que supone leer en el diario oficial instrumentos jurídicos (que no normativos) de este calado, que hacen de lo normal, de lo natural, de lo propio, de lo usual algo extraordinario, podrían recordarse algunas consideraciones sobre las percepciones extraordinarias de los trabajadores, su carácter y las obligaciones que conllevan.
Las percepciones extraordinarias vienen reguladas en el art. 31 ET en los siguientes términos: “El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales gratificaciones.
No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades”.
Como puede apreciarse estamos en presencia, en la primera parte del dictado normativo, de una norma de contenido mínimo de derecho necesario, que contiene una llamada al convenio colectivo para que fije la cuantía de las pagas. La segunda pa
En la segunda parte del precepto apreciamos una regla de derecho dispositiva que prevé la prorrata a lo largo del año de su cuantía si así lo obliga el convenio colectivo.
El carácter salarial de las percepciones extraordinarias es evidente. Y dicha naturaleza salarial conlleva una serie de consecuencias, entre las que ahora importa destacar tres. En primer lugar, que su falta de abono permite la extinción del contrato de trabajo por incumplimientos contractuales del empresario. En segundo lugar, que en caso de falta de abono se puede acudir a los sistemas de garantía institucionales que sufragan los incumplimientos empresariales. Y, en tercer lugar, que desde el punto  tributario las rentas obtenidas se imputan a los rendimientos del trabajo.
Es muy característico que la negoccolecta colectiva, además de ordenar en qué fecha se devenga y cobra la segunda percepción extraordinaria y cuál es su cuantía contenga regulación adicional. Bien previendo la percepción de una tercera paga extraordinaria, bien regulando aspectos sustantivos o adjetivos de su devengo y abono.
La cuantía de las percepciones queda empoderada a la negociación colectiva. Aunque puede existir mecanismos de cálculo semestral, en un división ideal en semestres, lo querido por la norma es que cada día de trabajo se devengan la parte proporcional de las dos pagas extraordinarias. El TS tiene afirmado, por ejemplo en su sentencia de 30 de enero de 2012 que “el importe de las pagas extraordinarias debe calcularse desde las fechas respectivas de percepción de la correspondiente al año anterior, ya que son salario diferido devengado día a día cuyo vencimiento tiene lugar, salvo pacto en contrario, en festividades o épocas señaladas”.

viernes, 22 de abril de 2016

§ 90. Registro diario de la jornada de trabajo.

La SAN de 4 de diciembre de 2015 (núm. sentencia: 207/2015) establece una muy interesante doctrina sobre las horas extraordinarias y la necesidad de contabilizarlas para cada trabajador de manera individual.
La demanda de conflicto colectivo pretendía que se estableciese un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, con el objetivo de poder comprobar de manera fehaciente el cumplimiento de los horarios pactados
También se pretendía que se diese traslado a los representantes de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas en cómputo mensual.
La singularidad del caso es que en la empresa existe un régimen de horario muy complejo, en el que se combinan horarios flexibles con otras mecanismos de distribución irregular de las jornadas. Los demandantes afirman que que la empresa no contabiliza diariamente la jornada de trabajo ni se informa a los representantes de los trabajadores mensualmente como lo exige el art. 35.5 ET. Y sin embargo se considera como hecho probado que la empresa sí tiene un sistema de control de las ausencias al trabajo.
La cuestión debatida principal se circunscribe a concretar si la empresa ha cumplido la exigencia contenida en el art. 35.5 ET referida a la implantación de un registro de las horas extraordinarias de cada trabajador. A pesar de que en la empresa no se utilizan las horas extraordinarias.
No llevar al día este libre conlleva dos perjuicios: no se puede tener un control por parte de los trabajadores del abono de las retribuciones por horas extraordinarias, y no se puede ejercer el control sindical por parte de los representantes de los trabajadores que prevé el art. 64.7 ET.
No está de más subrayar que el presupuesto operativo de esta exigencia de llevar una contabilización exhaustiva de las horas que cada trabajador realiza en el jornadas es que se realicen horas extraordinarias. Y la empresa niega que se acuda en la empresa a este mecanismo.
Al parecer es jurisprudencia consolidada que no es necesario llevar esa contabilización individual ni tampoco la comunicación a los representantes de los trabajadores si efectivamente no se reparten horas extraordinarias entre los trabajadores de la empresa: SSTS 11-12- 2003 (rec. 63/2003); 25-04-2006 (rec. 147/2005); SAN 12-07-2005 (proced. 39/2005), y STSJ Cataluña 24-10-2002 (rec. 5241/2011).
En concreto la primera sentencia del supremo citada, la STS 11-12-2003 (rec. 63/2003) precisaba que “caen consiguientemente por su base las infracciones imputadas por no llevar el registro o control de aquellos y por no dar a los trabajadores copia del resumen semanal, innecesarias tanto aquella llevanza como esta entrega, por cuanto no se realizaban, ni eran por tanto retribuidas”. 
La propia SAN 12-07-2005 (proced. 39/2005) entiende terminantemente que si se realizan horas extraordinarias es obligado que empresarialmente se emita la información referida a horas extraordinarias. En el mismo sentido se pronuncia la posterior STS 25-04-2006 (rec. 147/2005).
La STSJ Cataluña de 24-10-2002 (rec. 5241/2002) entiende que el presupuesto operativo de la contabilización es que efectivamente se realicen horas extraordinarias pero ello “no significa que la jornada de cualquier trabajador deba registrarse día a día, con independencia de que realice o no horas extraordinarias y que necesariamente deba entregarse copia del resumen en la nómina correspondiente” porque tal registro y resumen -continúa-  carece de sentido “cuando no se efectúan horas extraordinarias” de lo que no puede deducirse que exista una obligación de carácter general de llevar una contabilización individual de la jornada de trabajo.
La cuestión a analizar consiste, por tanto, en concretar si el registro de las jornadas es exigible cuando se realicen horas extraordinarias
Parece claro que la previsión del art. 35.5 ET tiene por objeto procurar al trabajador un medio de prueba documental para facilitar la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias, que puede generar determinados problemas de prueba.
Además, el destinatario de dicha prueba documental es el trabajador, para el cómputo de las horas extraordinarias que ha realizado en la jornada.
Pero el objeto de este archivo individual, lo que efectivamente concreta y proyecta en el documento no es en realidad el volumen de horas extraordinarias que ha realizado el trabajador, sino más propiamente la jornada realizada diariamente en la que, sí se da el caso, debe concretarse la jornada que realiza, con mención a las horas extraordinarias.
Es decir, el registro de la jornada diaria es el instrumento que el legislador procura para la acreditación de la realización de horas extraordinarias. Porque sin el registro diario de la jornada se hace imposible controlar la realización de horas extraordinarias
La resolución concreta dos argumentos adicionales.
En primer lugar, porque los informes de la Inspección de Trabajo concluye inequívocamente que los Inspectores de Trabajo no pueden controlar si se superan o no los límites de la jornada ordinaria si no existe el registro de jornada diaria regulado en el art. 35.5 ET.
En segundo lugar, porque una jornadas diaria puede prolongarse sin que, en realidad, se produzcan horas extraordinarias.
Este es el caballo de batalla de la resolución. Este es el argumento central. Y este es el que verdaderamente modifica la consideración que hasta ahora teníamos del sistema de contabilización de las horas extraordinarias. Porque una jornada diaria puede prolongarse sin que se produzcan horas extraordinarias
El paso que no da la sentencia es afirmar que entre el propio concepto de horas extraordinarias y el de distribución irregular de la jornada de trabajo están tan cerca unas de otra que, en realidad, estamos en presencia de una misma institución: la realización de actividad laboral más allá de la jornada laboral ordinaria.
La empresa había opuesto a esta pretensión el argumento de la complejidad en la distribución horaria dentro de la empresa, o porque existan múltiples formas de organización del horario, o porque se hayan implementado formulas de horario flexible.
Precisamente dicha complejidad en la ordenación del horario aconseje un mecanismo de contabilización del horario mediante un registro diario de la jornada. Porque es el único mecanismo con el que “comprobar si los trabajadores realizan la jornada pactada o la superan”, en cuyo caso devengarían la percepción de las retribuciones por horas extraordinarias previstas en el convenio, salarialmente o compensándolas por descanso.
Téngase en cuenta que el empresario que no ha intimado un sistema de control de la jornada sí ha sido capaz de organizar un completo sistema de control de las ausencias al trabajo. Los trabajadores están obligados a “reportar en la Intranet cualquier ausencia que les impida la realización de la jornada pactada”.
Es decir, la empresa “controla pormenorizadamente las ausencias de sus trabajadores, asegurando el cumplimiento integro de su jornada, pero se niega a registrar la jornada diaria”.
No es un proceder muy razonable. Porque, además, el control de la jornada es un instrumento de “modernización de las relaciones laborales”, y parece llamativo que la empresa sí se modernice para el control de la presencia de los trabajadores y el control de su ausencia pero niega virtualidad operativa a este instrumento para cuantificar el volumen de jornadas realizadas.
El segundo gran problema que analiza la sentencia es la relación que existe entre la obligación contenida en el art. 35.5 ET respecto de "cada trabajador" individualmente considerado y las competencia que tienen encomendados los representantes de los trabajadores. Porque la Disposición Adicional 3ª del RD 1561/95 de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, señala que la representación de los trabajadores tiene derecho a “ser informados mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que sea su forma de compensación, recibiendo a tal efecto copia de los resúmenes a que se refiere el apartado 5 del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores”.
Necesariamente el cumplimiento de esta obligación pasa porque se lleve un completo registro diario de la jornada.
El fallo de la resolución es contundente. Se condena a al empresa “a establecer un sistema de registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así como que proceda a dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo mensual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores”. 
El arco de bóveda del problema es que tanto las horas extraordinarias, como las por exceso trabajadas por encima de la jornada ordinaria en supuestos de distribución irregular se retribuyen de la misma manera, compensándolas con descanso alternativo. Obviamente las horas extraordinarias que se retribuyen salarialmente no puede incluirse en este concepto.
 Es claro que las horas extraordinarias son voluntarias, y no así las por exceso trabajadas en supuestos de distribución irregular. Pero también lo es que la obligatoriedad de las horas extraordinarias puede conectarse en convenio colectivo, con lo que para el trabajador afectado son obligatorias.

El problema, más de fondo, es que, en realidad no hay diferencia entre las horas extraordinarias obligatorias, por preverlo así el convenio colectivo, compensadas con descanso alternativo y la distribución irregular de la jornada de propia mano del empresario hasta el porcentaje previsto en el ET.

jueves, 14 de abril de 2016

§ 89. Modificaciones incorporadas por el RD-L 2/2015, de 23 de octubre al ET.

Han pasado ya seis meses desde la promulgación del nuevo ET.
En una primera visión, rápida y sin demasiada pausa, ya pudimos comprobar que el nuevo texto no contenía grandes novedades. Prácticamente era una norma de detalle, que acomodaba lingüísticamente algunos preceptos del ET.
Ahora, con más pausa, se puede hacer un listado algo más detallado de las modificaciones y novedades que incorpora.
Sin ánimo de exhaustividad, y como catálogo meramente personal, el nuevo ET destaca el anterior en lo siguiente.
Se nominan en el propio ET (art. 2) nuevas relaciones laborales especiales, que  ya se regulaban en normas extraestatutarias: -) La de los menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento para el cumplimiento de su responsabilidad penal; -) La de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, y -) La de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos. 
- En el art. 4.d) se sustituye la muy antigua mención al derecho del trabajador a la seguridad e higiene por una terminología más moderna: derecho a la prevención de riesgos laborales. Con idéntica mención se regula el derecho previsto en el art. 5.
- La mención a la prevención de riesgos también se incorpora a la previsión que content el art. 6 en relación con el trabajo de los menores.
- En el art. 8 ET se incluye el anterior art. 16 ET.
- Se incorpora una mención expresa en el art. 8 ET a la protección de datos.
- En el art. 11 ET en referencia a los contratos formativos se elimina la referencia  a los niveles o categorías profesionales. Se añade la situación de guarda con fines adoptivos como circunstancia que interrumpe el cómputo de la duración del contrato.
- La guarda con fines adoptivos también interrumpe el período de prueba del art. 14 ET.
- El contrato fijo-discontinuo se saca del art. 15 ET y regula en el art. 16, que desaparece por incorporarse al art. 8.
- En el art. 20 ET se sustituye la mención relativa a trabajadores “disminuidos” por trabajadores “con discapacidad”.
- En el art. 29 ET se sustituye la mención al “talón” por “cheque”.
- Con respecto al Fogasa se elimina la mención al abono de la indemnización por despido en empresas de menos de 25 trabajadores.
- En el art. 35 ET dedicado a las horas extraordinarias se suprime la vetusta mención de “paro forzoso” por la más moderna de “situación de desempleo”.
- Los derechos del guardador por fines adoptivos se amplían en los permisos laborales retribuidos, incorporándose a la hora de lactancia y al cuidado de menor con cáncer del art. 37.3 ET.
- En el mismo artículo, en el apartado dedicado a los exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto se incluye el supuesto de realización de informes sicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad para adopción o guarda con fines adoptivos o de acogimiento.
- La suspensión del contrato de trabajo conoce varias novedades: eliminación de la causa relativa al servicio militar obligatorio; se separa el riesgo durante el embarazo y durante la lactancia de la maternidad y se regulan estas circunstancia como causa autónoma; y se regula como nueva causa la guarda con fines adoptivos.
- En la excelencia por cuidado de hijo se incorpora una mención expresa a la guarda con fines de adopción y acogiendo permanente.
- La suspensión del contrato por paternidad que se regulaba en el art. 48 Bis se incorpora al art. 48.7.
- La referencia a la invalidez permanente se modifica por la más moderna de incapacidad permanente.
- El despido objetivo fundado en la “guarda con fines de adopción” es causa de nulidad del art. 53. También es causa de nulidad en el despido disciplinario del art. 54 ET.
- El pago por el Estado de los salarios de tramitación ha pasado del anterior art. 57 al párrafo 5 del art. 56.
- El art. 57 bis dedicado al procedimiento concursal ha sido remunerado para quedar fijado como art. 57.
- De las disposiciones extravagantes lo más llamativo es: -) la creación de una nueva DA 9ª prevista para regula la asunción por la CCNCC de funciones hasta que se regule los correspondientes órganos de las CCAA; -) la creación de un aDT 4ª para prever la negociación colectiva de las modalidades temporales del art. 15.1.a) ET; -) se vuelve a regular el encadenamiento de contratos temporales en la DT 5ª; y -) se incorpora en el cuerpo del ET, en su DT 11ª las reglas indemnizatorias por despido improcedente para el supuesto de que estuviese contratado antes del 12 de febrero de 2012.
Desde luego no es mucha materia la incorporada. Cuestiones de matiz, meramente lingüísticas, como lo es, a lo largo del texto, la mención al ministerio de empleo actual.
 Lo más innovador, lo más llamativo, es la referencia a las situaciones de guarda con fines adoptivos, institución creada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de Protección a la Infancia y a la Adolescencia.

martes, 12 de abril de 2016

§ 88. El nuevo Plan de Empleo Social de Extremadura.

Se acaba de promulgar el Decreto 43/2016, de 5 de abril, por el que se modifica el Decreto 287/2015, de 23 de octubre, por el que se regula el Plan de Empleo Social en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura y se aprueba la primera convocatoria de dichas subvenciones.
La norma no crea ex novo todo un programa, sino que modifica determinados preceptos del programa anterior, con el objeto de actualizar el programa y aprobar la convocatoria actual de subvenciones.
Sus características más importantes son las que siguen:
El objeto de la convocatoria es establecer las bases reguladoras de la concesión de ayudas para la creación de empleo mediante la contratación de personas paradas de larga duración, en situación de exclusión o riesgo de exclusión social, para la ejecución de actuaciones tales como servicios de utilidad colectiva, medio ambiente, desarrollo cultural, servicios personalizados, asistencia social, la apertura de centros públicos, culturales o recreativos, o cualquier otro destinado a facilitar la inserción socio-laboral de este colectivo.
Son destinatarios de este plan personas que en los últimos doce meses no hayan trabajado más de 30 días a jornada completa o 60 días a jornada parcial y que no sean beneficiarios de prestaciones o subsidios por desempleo, excepto los perceptores de la Renta Básica Extremeña de Inserción, que sí podrán participar en dicha convocatoria.
Se exige, además, que sus ingresos por otros conceptos no superen el 75% del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples mensual (IPREM), más el 8% por cada miembro hasta un máximo de 1,5 veces el IPREM.
Establecen dos programas.
Programa I: dirigido a los Municipios y Entidades Locales Menores de la Comunidad Autónoma de Extremadura.
Programa II: dirigido a entidades privadas sin ánimo de lucro y economía social, y pequeña y medianas empresas radicadas en Extremadura.
Estos son, precisamente, los beneficiarios de las subvenciones: Municipios y Entidades Locales Menores de la Comunidad Autónoma de Extremadura, y Entidades privadas sin ánimo de lucro, empresas de economía social, y pequeñas y medianas empresas radicadas en Extremadura.
El destino de la subvención es la contratación de personas paradas de larga duración, en situación de exclusión o riesgo de exclusión social, que no sean beneficiarias de prestaciones o subsidios por desempleo, siempre y cuando sus ingresos por otros conceptos no sean superiores el 75% del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples Mensual (IPREM), más el 8% por cada miembro, hasta un máximo de 1,5 veces el IPREM.
Se permite a las Entidades Locales Menores y los Ayuntamientos contratar a más trabajadores de los que corresponda por la subvención, pero en este caso con cargo a sus propios presupuestos.
El plazo de presentación de solicitudes es de 10 días hábiles para el Programa I, y de 30 días hábiles para el Programa II, a contar desde el día siguiente a la publicación de la norma.
También se modifica los criterios de otorgamiento de las ayudas establecidas en el Programa II, estableciendo una prelación de las solicitudes en atención a las siguientes consideraciones: a) Mayor número de contrataciones; y b) Mayor nivel de inserción laboral, entendiendo por tal el que suponga el mantenimiento del alta de la persona contratada en el correspondiente régimen de la Seguridad Social durante al menos 6 meses.
Como en todas las subvenciones de este tipo, el incumplimiento por parte de las entidades beneficiarias conllevará el reintegro total de la subvención
También se prevé, como sucede comúnmente, que no se apliquen los criterios de prelación previstos en este artículo en el caso de que el crédito consignado en la convocatoria fuera suficiente para atender a las solicitudes presentadas.
Los requisitos que deben reunir los destinatarios son las que siguen:
Las personas objeto de contratación, tanto del Programa I como del Programa II, deberán reunir los siguientes requisitos:
      a) Ser paradas de larga duración
      b) Están en situación de exclusión social, o riesgo de exclusión social
     c) Que no sean beneficiarios de prestaciones o subsidios por desempleo, excepto perceptores de la Renta Básica Extremeña de Inserción que sí podrán ser destinatarios.
    d) En caso de que las personas candidatas perciban ingresos o prestaciones de naturaleza distinta a la establecida en el párrafo anterior, los ingresos de la unidad familiar de convivencia del candidato en cómputo mensual, no podrán superar el 75% del IPREM, más el 8% por cada miembro hasta un máximo de 1,5 veces el IPREM.
     e) En el caso de perceptores de Renta Básica, la contratación en este programa, formará parte de su proyecto individualizado de inserción, lo que conllevará la suspensión del derecho a la percepción de la prestación de Renta Básica Extremeña de Inserción.


sábado, 9 de abril de 2016

§ 87. ¿Se puede denunciar solo parcialmente un convenio colectivo cuando se encuentra en ultraactividad?

La pregunta es sencilla. La respuesta no tanto. El sistema convencional español se edifica sobre principios de flexibilidad y eficacia. No es un modelo de negociación orgánico o cerrado, antes al contrario, goza de gran creatividad y permite soluciones muy imaginativas. Sin embargo también cuenta con algunas márgenes infranqueables, establecidos para ordenar la sucesión de convenios.
Para dar respuesta a la pregunta tenemos que tener claras las siguientes premisas.
Los convenios colectivos tienen la duración que las partes determinen. El art. 86.1-1 ET dispone al respecto que corresponde a “las partes negociadoras establecer la duración de los convenios”. No hay límite alguno en la concreción de dicha autonomía negocial.
Los convenios colectivos se prorrogan automáticamente de año en año, siempre que no medie denuncia expresa del mismo por cualquier de las partes. Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio perderá vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación, o, en su caso, el orden legal de referencia. Este período de tiempo se conoce como ultraactividad. El art. artículo 86.3-4 del ET es muy claro: “transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”.
Durante la vigencia del convenio colectivo, “los sujetos que reúnan los requisitos de legitimación previstos en los artículos 87 y 88 podrán negociar su revisión” (art. 86.1-2 ET).
Por último debe tener presente que la vigencia del convenio colectivo ya la denuncia y concluida la duración pactada “se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio” (art. 86.3-1 ET). Es decir, debe tenerse en consideración los términos del propio convenio para determinar qué ocurre cuando el convenio ha sido ya denunciado.
El art. 86.3-2 prevé de manera muy particular que “Las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen”. Obsérvese que esta posibilidad de modificación parcial de un convenio prorrogado lo es con el propósito de adaptar sus condiciones laborales, todas o algunas, para cuando deje de tener completa vigencia el convenio. Es la modificación parcial de un convenio ya prorrogado, pero no con un propósito de permanencia, lo es para regular un escenario de perdida de ultraactividad del convenio. Posibilidad que tras la STS de 22.12.2014 debería observarse con mayor atención, pues puede ser un buen instrumento práctico para dar continuidad a las relaciones laborales.

Pero la operatividad de esta posibilidad de modificación parcial no es, en realidad, una modificación parcial del convenio. Es, más propiamente, una posibilidad de llegar a acuerdos parciales entre las partes para el momento posterior a la  “terminación de la vigencia pactada”, circunscribiéndose la eficacia de dichos acuerdos parciales, como dice expresamente en el inciso, a “los contenidos prorrogados”.
Debe tener presente que el acto de denuncia del convenio es un acto unitario, no hay, no existe, un acto de denuncia parcial de un convenio. Es un acto jurídico único, que lo que pretende es, única y exclusivamente comenzar un período de negociaciones.
Una cosa es, por tanto, denunciar un convenio colectivo, y otra distinta es intimar la modificación parcial del mismo. Obviamente, tras el acto unitario de denuncia del Convenio Colectivo puede acotarse, por acuerdo entre las partes, el ámbito negocial, las materias que van a ser objeto de negociación.

Es decir, nuestro ordenamiento laboral conoce dos tipos de modificaciones parciales de un convenio colectivo, dependiendo de si se encuentra vigente o no.
1º) Si el convenio se encuentra vigente se puede modificar parcialmente.
Para este supuesto está prevista la posibilidad de articular una denuncia parcial del convenio colectivo, como fórmula de modificar sólo y exclusivamente determinados preceptos del convenio, los que determinen las partes negociales. Pero esta posibilidad de negociación parcial sólo se prevé para el supuesto de que el convenio colectivo se encuentre vigente. No hay duda en esto, la norma especifica que “Durante la vigencia del convenio…”
Obsérvese que el precepto del ET que permite esta posibilidad habla de “revisión”, porque de eso se trata. De modificar, de alterar, de revisitar los términos de un convenio colectivo vigente.
2º) Si el convenio no se encuentra vigente pero se encuentra prorrogado o en ultraactividad, se puede modificar parcialmente pero sólo con vistas a regular cómo van a regularse las condiciones laborales
Como singularidad muy característica, el ET permite que mientras se está negociando el convenio después de su denuncia se pueda modificar parcialmente el mismo, pero con una eficacia limitada al tiempo de duración de las negociaciones, y con vistas a la ordenación futura del nuevo convenio. Así, el art. 86.3-2 ET prevé que durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo las “partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen”.
Esto no es, como se aprecia, una modificación parcial de un convenio colectivo vigente, sino la adopción singular de pequeñas modificaciones en el contenido prorrogado mientras se negocia el contenido del nuevo convenio colectivo. Apréciese que el objetivo de dichos acuerdos parciales es adaptar su contenido “a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa”. Es, una posibilidad de alteración de algunas partes del convenio mientras se discute el nuevo con la pretensión básica de ir previendo qué norma va a regir las relaciones laborales cuando termine el período de ultraactividad. 

Toda modificación de un convenio colectivo una vez denunciado es (potencialmente) sobre la totalidad del mismo, aunque las partes pueden (y deben), naturalmente, limitar los materias de negociación solamente a unas determinadas materias. El resto de las materias puede no sufrir alteración alguna si las partes lo deciden así. Entre otras razones porque es razonable que algunas materias sean idénticas en el segundo convenio que en el primero: ámbito objetivo y subjetivo, partes negociadoras, etc.

En definitiva, y en conclusión, la modificación parcial de un convenio colectivo una vez que ha perdido vigencia sólo es posible para la ordenación de las condiciones laborales para cuando el convenio deje de tener vigencia completa. Pero no puede modificarse parcialmente para alterar el convenio del convenio mismo.