§ 120. ¿Qué hacemos con el artículo 24 de la Carta Social Europea?

     La carta social europea va a entrar en vigor para nuestro ordenamiento jurídico el 1 de julio del presente año. Se ha publicado en el boletín oficial del Estado la versión actualizada, el 11 de junio de este año.

    Es, que duda cabe, un texto jurídico importantísimo, de una potencialidad modificadora de nuestro ordenamiento laboral seguramente muy notable, pero hay un punto especialmente polémico que seguramente propicie muchos ríos de tinta académica, y, probablemente, problemas jurídico-técnicos desde el punto de vista jurisdiccional.

    Me refiero a las exigencias que el ordenamiento jurídico español se compromete a cumplir por la vigencia y operatividad de lo dispuesto en su artículo 24.

    Obviamente, no hay alternativa que cumplir lo dispuesto en dicho precepto. Aunque esto quizás obligue a una modificación de una de las instituciones claves de cualquier ordenamiento laboral, entre ellos el nuestro, naturalmente, cual es el despido. En nuestro caso el despido disciplinario que acaece, que se produce, que acontece, sin una causa real y cierta.

    Para entender la clave del problema tenemos que partir de la base de que el despido sin causa cierta en nuestro ordenamiento jurídico no es nulo, si no se produce con transgresión de los derechos fundamentales de los trabajadores.

    Es simplemente improcedente. Hace muchos años que el despido sin causa (o por una causa torciera, fraudulenta, o con abuso de derecho), dejó de ser nulo. Desde el punto de vista práctico supone, sin más, que el despido disciplinario improcedente sin causa real y concreta se convierte en libre, formal, e indemnizado. Libre, porque la declaración de improcedencia permite al empresario elegir (con escasas excepciones) finalmente si va a readmitir o no al trabajador. Es formal, eso sí, porque deben cumplirse con ciertos trámites para el cumplimiento de las reglas previstas, no excesivamente estrictas y férreas dicho sea de paso. Y es indemnizado, porque la declaración de improcedencia lleva consigo el abono empresarial de una indemnización tasada a favor del trabajador, cuya cuantía depende, básicamente, de la antigüedad del trabajador en la empresa y del salario que compraba en ella.

    Pero el referido artículo 24 de la carta social europea puede cambiar este estado de cosas, y puede hacerlo además de una forma muy rotunda. 

    El precepto en cuestión, titulado “Derecho a protección en caso de despido” dispone expresamente:

            “Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer:

            a) el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio;

        b) el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada.

    A tal fin, las Partes se comprometen a garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un organismo imparcial”.

Varios interrogantes se abren al respecto.

En primer lugar, la propia idiosincrasia de la institución del despido puede ser cuestionada. En nuestro ordenamiento jurídico, ahora mismo, de lege data, el despido puede conceptuarse, sin riesgo alguno a la exageración, como un mecanismo de ordenación de la mano de obra, como un mecanismo más de optimización del beneficio empresarial. Sin embargo, con el artículo 24 de la Carta Social Europea en la mano la institución del despido parece conceptuarse como una institución garantista que pretende el “ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección” en caso de despido. Lo importante no es ya la mecánica operativa de la forma técnica de extinción, sino las garantías que se implementan para que no se produzca, o que se produzca de una manera restringida, excepcional.

    Es un prisma, una perspectiva, muy distinta de la actual, y, desde luego, incompatible con la actual configuración normativa de la institución. Más parece que el despido se conceptua como una institución de última ratio, como algo (incluso) no deseable, a lo que hay que enfrentarse con un propósito restrictivo, embridando cualquier propósito que no tenga que ver con los incumplimientos característicos que parecen asociarse a esta figura conceptual u otras consentidas excepciones al principio de estabilidad en el empleo.

    Porqué "el derecho de todos los trabajadores o no ser despedidos" se erige en la primera de las garantías que preceptúa la norma. Lógicamente se vincula dicho derecho a que no "existan razones válidas para ello relacionadas con sus actitudes o su conducta o basadas en la necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento del servicio”.

    Cierto es que con una nomenclatura tan amplia no es difícil introducir en ella tanto los motivos extintivos relacionados con la conducta del trabajador, los tradicionales disciplinarios, como aquellos que acaecen o acontecen por circunstancias objetivas, o por funcionamiento erróneo, dificultoso o traumático de la empresa.

    La negativa a permitir un despido “sin que existan razones válidas” es el arco de bóveda sobre el que se edifica esta iglesia. La pregunta a contestar sería si la asunción de este compromiso normativo estaría eliminando, cercenando o coartando, la posibilidad de articular despidos disciplinarios sin causa real y cierta, aquellos que, con la normativa actualmente vigente, se reconducen a la improcedencia disciplinaria.

    Se mire como se mire, la equiparación que establece nuestro legislador entre los despidos improcedentes por ausencia de forma con los improcedentes por ausencia de causa es inadecuada. Desde un punto de vista de la justicia material no puede tener la misma sanción (hacia el empresario, vía indemnización económica) los despidos disciplinarios incorrectamente formulados que aquellos en los que se acredite una causa inexistente.

    Y lo que hace esta Carta es poner encima de la mesa  el debate sobre si dentro de estos despidos disciplinarios improcedentes no tenemos que distinguir, a su vez, entre dos modalidades, con dos consecuencias jurídicas distintas, con dos indemnizaciones diferentes probablemente. En primer lugar, el despido improcedente por cuestiones de forma, de aquel, en segundo lugar, que se considera improcedente porque  la causa alegada sea exageradamente no veraz, por decirlo en un lenguaje "políticamente correcto”. En un despido improcedente por cuestión de forma no está en cuestión la veracidad de la causa alegada. La circunstancia imputada sí ha acaecido, quizá no con la entidad suficiente para ser considerada como de despido, pero sí ha existido.

    Sin embargo en un despido improcedente por alegación de una causa no probada, sí puede estarse cuestionando la realidad de lo acontecido.

    En este tipo de despidos, se aprecia con más naturalidad que en otras instituciones jurídicas, que la realidad formal que se construye técnicamente con ayuda del derecho ‘supera’, o ‘sobrepasa’, la veracidad de lo realmente acontecido. Darle carta de naturaleza, por secula seculorum, a esta forma de proceder no parece lo más edificante. Antes o después debe abordarse una modificación legislativa de esta cuestión para acomodar la dinámica legal a la realidad laboral.

El artículo 24, puede servir, en definitiva, para diferenciar los dos tipos de despidos improcedentes que actualmente para nuestro ordenamiento jurídico tienen la misma sanción jurídica: la extinción del contrato con indemnización casada a elección del empresario.

    Porque en ambos casos la indemnización económica es la misma, no existiendo mecanismos de diferenciación, como podría ser, por ejemplo, la implementación de una indemnización priorizada para los supuestos de alegación de causa no probada, manteniendo una indemnización menos onerosa para los despidos disciplinarios con defectos formales.

    El otro gran punto en donde puede haber un encontronazo entre la Carta con la legislación vigente actual es "el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada”.

    El artículo 24 implementa una sanción específica, concreta, para aquellos supuestos de extinción "sin razón válida", los que nuestro ordenamiento jurídico podrían considerarse improcedentes sin haber probado la causa alegada en la carta de despido.

    Y plantean dos posibilidades, en primer lugar, “una indemnización adecuada", que necesariamente ha de entenderse como una indemnización disuasoria, y probablemente superior a la ordinaria por despido, y, en segundo lugar, “otra reparación apropiada”, lo que puede conectarnos, o bien con traslados a otro centro de trabajo u otro puesto de trabajo en otro empresa del grupo, o bien conectarnos con las posibilidades abiertas que se establezcan en el propio Convenio Colectivo que sea de aplicación: sufragar un seguro privado de protección social por parte del empresario, suscripción de un convenio especial con la Seguridad Social, conceder una indemnización abierta que sufrague vivienda y manutención por un volumen de tiempo, etc.

    El problema con esta indemnización disuasoria es, básicamente, que necesita de una articulación normativas que establezca claramente cómo y de que manera se organiza y se concede, con lo que, de una manera u otra llegamos al mismo punto de partida: la norma establece una indemnización tasada para supuestos de despido disciplinario.

    Porque es imposible -este es uno de los puntos fuertes de la indemnización tasada- acudir en la jurisdicción social con los mecanismos de acreditación y prueba de los perjuicios causado al estilo de lo que ocurre en la jurisdicción civil cuando se deducen en su sede indemnizaciones de daños y perjuicios.

    No creo, en definitiva, que el ordenamiento laboral pueda soportar actualmente un mecanismo de despido que deduzca, para cada caso concreto, una indemnización totalmente aquilatada a los perjuicio o daños que el despido sin causa ha provocado al trabajador. 

    Sin embargo sí puede ser razonable aprovechar la Carta y su artículo 24 para diferenciar en los despidos improcedentes aquellos que alegan causas no probadas de aquellos otros producidos con infracción de las reglas y ritos que deben acompañar a la extinción causal.

    En definitiva, puede aprovecharse el momento para diferenciar ambos tipos de despidos disciplinarios improcedentes implementando, lógicamente, una indemnización diferente para cada uno de ellos.

    La última mención del artículo 24, la referida, a que "las partes se comprometen a garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un órgano imparcial" se entiende suficientemente cumplida en nuestro ordenamiento jurídico, y no parece que ello pueda provocar ningún tipo de maremoto normativo.

    En resumen, y en conclusión, se abren interesantes posibilidades hermenéuticas en relación a la eficacia transversal que este artículo 24 puede tener en la institución del despido, especialmente el disciplinario improcedente. Veremos, seguramente a no mucho tardar, cómo se van desarrollando los acontecimientos, y qué nivel de compromiso tiene el legislador con la propia carta social europea que asignado y publicado en el BOE. Su falta de compromiso en relación a nueva normativa al respecto puede interpretarse, incluso, como una falta de respeto a los compromisos que se derivan de la firma de esta Carta.

Esperamos acontecimientos…!!!

§ 119. Tesis doctoral de Marlene Alexandra Ferreira Mendes: “O Risco no Âmbito do Direito da Segurança, Higiene e Saúde Ocupacionais”.

    Estas son las palabras que pronuncie en el trámite de defensa de la tesis doctoral de la profesora Marlene Alexandra Ferreira Mendes, el 11 de junio de 2021.

Portugal y España son dos países Europeos que comparten 1214 kilómetros de frontera terrestre y más de mil años de historia común, desencuentros, reticencias y olvidos en esta “Balsa de piedra” que es la Península Ibérica (“A jangada de pedra”, José Saramago, 1986).

Tan alejados a veces como cercanos otras. Pero siempre viviendo su historia común, por regla general, de espaldas a la convivencia conjunta y al propósito de escribir una línea de tiempo unificada en la historia.

Esta forma de comportarse no es nueva, se reitera una y otra vez con los tiempos, sin que seamos capaces -gobernantes, ciudadanos, etc.- de modificarla nunca, en ningún sentido.

No en vano hemos desaprovechado en los últimos tiempos la celebración de dos grandes acontecimientos históricos y culturales que hubieran patrocinado el acercamiento a un camino común de desarrollo de ambos países

En primer lugar, la conmemoración del  quinto centenario del comienzo de la circunnavegación del globo terráqueo en la expedición de Fernando de Magallanes que comenzó el 10 de agosto de 1519, desaprovechando también la fecha del 27 de abril de 1521 cuando muere Magallanes en la batalla de Mactán. Aunque nos queda la fecha del 8 de noviembre de 1522, que es la de la llegada de la Nao “Victoria” única que quedaba de la expedición al puerto de Sevilla, mucho me temo que pasará tan desapercibida como las anteriores.

Porque la empresa, en aquel momento, con el estado de la técnica y el conocimiento cartográfico del planeta era de las reservadas únicamente a los hombres que reunían dos virtudes difíciles de congeniar: locos y sabios. Mezcla ideal de los mejores hombres que han dado nuestros países. El número 440 (enero de 2018) que a esta gesta dedica Revista de Occidente es, sencillamente, una maravilla, pues además de los datos técnicos de la expedición nos la sitúa en el contexto de uno de los momentos históricos más importantes de la humanidad.

La segunda fecha que hemos dejado de conmemoran conjuntamente y hacernos así partícipes conjuntos de la historia común que hemos vivido, ha sido la conmemoración de los 525 del Tratado de Tordesillas, firmado el 7 de junio de 1494. El reparto del mundo, literalmente hablando, era cosa nuestra. La trascedencia, incluso desde el punto de vista jurídico internacional de ese tratado está escrito en la historia y tiene reminiscencias incluso en el día de hoy.

Hemos vivido, y seguimos viviendo, de espaldas a nuestra historia común. Nada denota más esa tendencia que la reiteración en el olvido mutuo.

Repasando las notas de la tesis que hoy celebramos, y centrándonos en lo académico, pero sin olvidar lo comentado, descubro con cierto estupor que no compartimos entre ambos países ningún título académico conjunto de grado superior en el terreno humanístico. Sigue siendo más importante el TJUE que Lisboa o Madrid. Y creo que esta dinámica debe cambiar al menos entre los académicos que nos unen motivaciones comunes de protección y defensa de los trabajadores.

Fue Stefan Zweig quien en 1932 pronunció una conferencia titulada “La desintoxicación moral de Europa”. En ella analizaba los rencores de la Primera Guerra Mundial, y llega a la conclusión de que la única fórmula para evitar otra conflagración bélica europea era el entendimiento entre los jóvenes de las dos potencias claves de la época: Francia y Alemania. Para ello patrocinada algo tan sencillo como que la juventud de ambos estados se conocieran y se tratarán facilitando para ello un intercambio de estudiantes entre ambos países. Aquí se encuentra el germen de algo tan conocido por nosotros, los académicos, como es el programa Erasmus. Quizá el entendimiento académico que ahora patrocino entre nosotros pueda inspirarse en ese propósito para elaborar programas académicos conjunto, facilitar el intercambio de estudiantes de un país a otro para cursar estudios jurídicos, realizar tesis doctorales conjuntas, etc. La piedra filosofal sobre la que se edifica este encuentro puede ser algo tan sencillo como tener mutuo conocimiento entre portugueses y españoles de las actividades que hacemos a ambos lados de la “raya”, patrocinando publicaciones conjuntas, y elaborando “Academia”.

No tenemos nosotros la responsabilidad de la consecución del objetivo, obviamente. Pero sí la de afirmar el compromiso que tenemos entre ambos países, entre ambas academias, de realizar actividades conjuntas. 

El ofrecimiento que se me ha hecho para formar parte de este tribunal de Tesis Doctoral lo entendido así, como algo más que una mera participación de una sola vez de un solo día, en un solo acto académico.

No sé muy bien cómo se puede articular esta participación, un grupo de WhatsApp, un canal de Telegram, o una lista distribución de correos. Pero a nosotros nos corresponde, tenemos esa responsabilidad, de consolidar iniciativas conjuntas entre ambas academias para facilitar nuestro  conocimiento y entendimiento. No va en ello, un mero propósito egoístamente académico, antes al contrario. Se trata de algo más importante: establecer lazos de hermandad entre nosotros.

Es evidente Marlene que esto te corresponde formalízalo a ti. Por mi parte no cejaré en los esfuerzos que sean oportunos para que esto se consolide, poniendo mi Cátedra al servicio enunciado: publicaciones en nuestros anuarios de los hermanos portugueses, envío por nuestra parte de trabajos para su publicación en los suyos, jornadas conjunta, etc.

Pero no es este un acto de conmemoración de una historia común, sino de celebración de un acto académico: la lectura y defensa de una tesis doctoral. Hecho de por sí gozoso, pero, en este caso, por un doble motivo, pues la tesis es, realmente, excelente.

Entrando en su análisis mis pequeñas reflexiones van a estar dirigidas en los ámbitos, de fondo y de forma.

Con respecto al fondo, creo que su estructura interna responde a un modelo clásico de trabajo doctoral. Analiza jurídicamente los estándares internacionales en la materia, para descender al nivel constitucional y de legalidad ordinaria. Ortodoxo proceder, adecuado, y proporcionado en el volumen total de la materia tratada.

Me ha gustado mucho la delimitación del objeto de estudio desde una perspectiva estricta, reconduciéndola a los estrechos márgenes que debe tener. La prevención no es una cosa desconectada del ejercicio de la actividad laboral concreta y determinada, es más, está estrechamente vinculada con ésta, al punto de determinar y enmarcar su ámbito jurídico técnico de actuación.

Me ha gustado mucho la manera técnico-jurídica de determinación del riesgo, especialmente en la utilización que hace de la Carta Social Europea, tratado internacional jurídico laboral que solo hoy, precisamente hoy, ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado Español, comenzando desde el próximo 1 de julio de este año a formar parte de nuestro acervo jurídico interno. La diferencia de perspectiva en un ordenamiento jurídico y otro se aprecia también en estas pequeñas cosas. Otra cosa es que la Carta Social Europea sea un documento jurídico menos técnico de lo esperado y, por tanto, mucho menos operativo de lo que pudiera parecer en el foro, aunque a nivel ideológico sí ha de reconocérsele una gran potencia y un gran tonelaje. Veremos a dónde llegamos con él.

Con respecto a la identificación del riesgo laboral como principio protegido en los sistemas técnicos jurídicos el estudio doctoral se conduce por la senda esperada. Nada nuevo bajo el sol, pero el camino propio emprendido le ha servido a la doctoranda para conformar una parte esencial de su trabajo, dotándola de una perspectiva propia. Eso es, precisamente, lo que se pretende con la redacción y defensa de una tesis doctoral.

En todo caso es hora de que nos planteemos los juristas, especialmente los laboralistas, si es necesario tener dos sistemas de protección social -el privilegiado laboral sobre riesgos socioprofesioanles, frente al común que atiende únicamente a los accidentes comunes y las enfermedades no del trabajo-, para la determinación del sistema protector, sobre todo porque desde el punto de vista de la gestión operativa de las prestaciones asociadas a la actualización de dicho riesgo y de su contingencia puede ser muy onerosa, singularmente en términos económicos. Especialmente en aquellos sistemas protectores que tienden hacia la universalidad en sus mecanismos protectores, aunque esto es una cuestión más propia del Derecho de la Seguridad Social que del de prevención de riesgos laborales.

La parte nueve del trabajo, aquella en la que aborda claramente cuáles deben ser los principios por los que transite la protección en el trabajo en el siglo XXI es, a modo de conclusión, toda una declaración de intenciones.

El análisis bibliográfico que aporta es realmente apabullante, llamándome mucho la atención la abundancia de biografía inglesa. Al fin y al cabo fueron ellos, con el advenimiento de la Revolución Industrial, los que crearon la necesidad de separar la regulación del derecho obrero desde técnicas distintas del derecho privado general. Resuenan aquí las enseñanzas de Alain Supiot y su celebérrimo estudio de “¿Por qué un derecho del trabajo?” [Documentación Laboral, n.º 39, (1993)].

También me ha gustado que cite a mi maestro, el Profesor Sempere Navarro, Magistrado de la Sala Cuarta (de lo Social) del Tribunal Supremo español  y Catedrático desde hace 35 años.

En relación con la forma, me gusta el formato elegido para la publicación, felicito por tanto a la universidad que impone estas reglas, con toda seguridad con el propósito de homogeneizar los trabajos doctorales y poder realizar un repositorio de los mismos. Pero he de decir, y es algo muy frecuente y, por tanto, puedo estar equivocado, que me gustan más los índices al comienzo de la obra y no al final. Me parecen más manejables, y mucho más operativos, aunque es cuestión de gustos. El tipo de letra, los márgenes, y las demás cuestiones me parecen muy adecuadas.

No me queda más que felicitar a la doctoranda, y a su Directora, por el excelente trabajo doctoral que le hace ingresar en la academia con todos los honores

Bienvenida y felicidades.

En Cáceres, por Zoom, el 11 de junio de 2021.

§ 118. ¿Qué tienen que decir los sindicatos sobre el indulto a los secesionistas catalanes?

    Antes de nada y como premisa previa a los “haters” que lean esta entrada del blog -que seguro que no serán muchos- me gustaría aclarar mi posición personal al respecto, que no representa a todos los integrantes de mi Departamento ni, por supuesto, a la Universidad la que pertenezco. No representa al colectivo en el que me integro. Porque lo que opino yo, lo opino yo, no la institución de la que soy parte. Y esto no es un pronunciamiento o la opinión de la Universidad, sino la de una persona integrada en la misma, diferencia muy importante en relación con lo que quiero comentar.
- Me parece bien que el gobierno, en uso de sus legítimas facultades, indulte a quien entienda oportuno. Suya es la competencia, suya la responsabilidad.
- No me parece correcto, -es más, me parece muy incorrecto- el pronunciamiento de la Sala II del TS con respecto a la hipótesis de que el Gobierno indulte a los políticos catalanes condenados por dicha sala.

Pero a lo que vamos: me he quedado verdaderamente sorprendido de la lectura del comunicado conjunto que los dos sindicatos más importante de este país han elaborado en relación a la posibilidad de que el Gobierno indulte a los políticos catalanes presos por la intentona de golpe de estado en octubre de 2017.

El comunicado conjunto -titulado, nada menos que : “Un indulto necesario para un nuevo tiempo político”- que puede leerse aquí: https://www.ugt.es/un-indulto-necesario-para-un-nuevo-tiempo-politico, no tiene, a mi juicio, la más mínima conexión con las materias de calado social de las que se tiene que encargar un sindicato. 

Su comunicado se sitúa en el terreno de la política, bordeando su función constitucional, y no tiene más interés que el que apuntalar una determinada acción política. No tiene ninguna relación con el interés de los trabajadores, ni siquiera de sus representantes, ni siquiera están defendiendo al sindicato como institución, aspectos este último que legitimaría su intervención.

El el tono de la declaración, el contexto en el que se produce, y el tenor literal de lo que enuncia no deja lugar a dudas: estamos en presencia de un apoyo político gubernamental.

Reproducimos algunas expresiones del mismo: “…en el medio y largo plazo” comienza “la canalización de los fondos de recuperación europeos aparece como determinante para mejorar cualitativamente el modelo económico y social de nuestro país. 

Ante esta expectativa” continúa el comunicado,  “seguimos instalados en un nivel de frentismo político muy poco recomendable para abordar políticas de las que se denominan “de país”, que requerirían de ciertos consensos básicos que hoy parecen improbables en el concierto político español…”

Ya sin ningún tipo de reparo prosigue afirmando: “…No es el objeto de este comunicado relatar lo sucedido desde la aprobación de las llamadas leyes de desconexión y la DUI hasta la actualidad. Solamente constatar que las vías de negociación entre las distintas fuerzas políticas catalanas por un lado y las de instituciones del autogobierno catalán con las del conjunto del país por otro, tienen un papel decisivo que jugar…”

Llegando finalmente a la conclusión: “Para propiciar ese escenario de diálogo y negociación, que sirva para reconducir las cosas al camino deliberativo y transaccional propio de la política, es evidente que la permanencia en prisión de líderes políticos y sociales catalanes es un serio impedimento”.

Por lo que: “…las confederaciones sindicales de UGT y CCOO entendemos que un proceso de indulto a los líderes citados es condición necesaria -aunque con toda seguridad no condición suficiente- para superar episodios pasados. Hay que recuperar el valor del diálogo, la negociación, la voluntad de acuerdo. Y para ello el concurso de estas personas -referentes en sus partidos y movimientos sociales y que han pasado ya un largo periodo en la cárcel- es imprescindible”.

Cómo puede apreciarse de su texto no está en el juego ni derechos de los trabajadores en sentido estricto: laborales, sociales, de protección social, de prevención de riesgos laborales, ni indirectos, vivienda, coste de la vida, educacion, inflación, etc.

Constituye un posicionamiento de apoyo al Gobierno, probablemente para crear un clima propicio en la clase trabajadora que asuma como inevitable la concesión de los indultos.

Asumir, como asumen los dirigentes de los sindicatos firmantes de este comunicado, que toda la clase trabajadora entiende razonable la concesión de los indultos es, cuanto menos, cercenante de la deseable pluralidad que deben existir en las organizaciones sociales. Otra cosa que no he conseguido entender nunca, aunque eso da para mucho más que una entrada en un blog, es la razón por la que la izquierda -social, política, cultural, sindical- le ríe las gracias al nacionalismo más excluyente, burgués, elitista y desinteresado por la clase trabajadora. Es, sencillamente, un complejo, algo difícil de superar si no es tratado profesionalmente.

Una cosa es -por eso insistía al comienzo que esta es la opinión de un profesor, no de la universidad en la que ejerce su actividad-, que el secretario general de algún sindicato pueda, en alguna entrevista en radio o televisión, o incluso firmando un artículo en un período exponer su visión personal sobre el asunto. Pero otra cosa, muy distinta, es que el sindicato se posicione institucionalmente a favor de una actuación política en sentido estricto en la que no tiene ninguna competencia y que no afecta en absoluto a los derechos y libertades de los trabajadores y trabajadoras.

No se trata de subrayar que hay trabajadores en Cataluña que están en contra de la concesión de los indultos, porque esto es enredar demasiado la cosa y no se trata de esto.

Porque, además, es totalmente innecesario. El Gobierno no necesita ni cobertura política, ni tutelas para el ejercicio de una potestad que sólo a él le compete. Ni lo necesita, ni creo que sea útil si verdaderamente el Gobierno pretende conceder el indulto.

Simplemente pretendo subrayar lo que considero un error. Uno más de los varios que está comiendo el sindicalismo español. A mi juicio tres son los errores de bulto en los que ha incurrido en los últimos tiempos:

El primero es posicionarse claramente como un actor más del juego político. Declaraciones como las de este tipo, y otras varias que pueden sacarse de la hemeroteca nada ayudan al entendimiento del sindicato como un ente institucional dedicado a la defensa de los derechos de los trabajadores.

En vez de entender que los derechos de los trabajadores se defienden desde la actuación sindical se ha entendido que se defienden desde la actuación política. Es un modelo hipertrofiado de funcionamiento, que no consigue la eficaz defensa de los derechos de los trabajadores.

Prueba de ello es la absoluta y radical falta de crítica que estos sindicatos manifiestan con la actuación gubernamental en materia laboral.

Y materias para la crítica hay, y muchas. Los aspectos más lesivos de los derechos de los trabajadores de la reforma laboral del 2012 no se han eliminado.

Se ha suprimido el art. 52.c) ET pretendiendo hacer ver que era un producto de la reforma laboral del PP, cuando es un artículo que está en el ordenamiento jurídico desde 1977. Dicha derogación ha funcionado como un trampantojo, un señuelo, un “Toten tabú” sobre el que poder diferir modelos de actuación legislativa.

Pero de lo mollar de la reforma laboral no se ha modificado nada: ni la prevalencia de los convenios de empresa sobre los de sector, ni la vigencia del convenio colectivo una vez extinguido, ni los mecanismos (varios) de descuelgue que se implementan en la norma sobre determinadas materias…

El segundo error, a mi modesto parecer, es abandonar ese sindicalismo pedagógico y reivindicativo a la vez, que era divisa en el funcionamiento obrero de la transición.

El sindicalismo que explicaba a la ciudadanía el porqué de las cosas, la importancia que tenían, y el papel fundamental que había jugado el sindicato en la obtención del logro.

Recordamos, con cierto orgullo, la fuerza sindical que tenía el sindicalismo patrio a mediados de los 80 que fue capaz de poner a un gobierno auténticamente socialista contra las cuerdas por la aprobación de un plan de empleo juvenil. Nada de esto puede reclamarse del funcionamiento sindical actual, dedicado a apoyar al Gobierno en temas de naturaleza política como éste.  ¿Ese éxito para la defensa de los derechos de los trabajadores se consiguió por actuar como un sindicato “político”? No, en absoluto, se consiguió por ser un sindicato que representaba a los intereses de la clase trabajadora.

Sin ir más lejos esta semana se ha producido, como casi toda la semanas por otra parte, una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que vuelve a poner en solfa los modelos de contratación temporal en nuestro ordenamiento jurídico, y el fraude de ley que supone el abuso de los mismos. Pues bien, a lo mejor, es el momento de que el sindicato explique cuál es su posición, reafirme su compromiso con un modelo laboral estable, y exponga con la suficiente pedagogía social, jurídica y técnica, qué pretende y cómo lo quiere.

En definitiva se ha abandonado un sindicalismo técnico y se ha fomentado un discurso político. Creo que la defensa de los trabajadores hay que hacerla desde los dos ámbitos, pero sin abandonar el camino de la técnica, y del día día.

Hay un tercer error que creo que antes o después los entes sindicales se darán cuenta: la gran traída y llevada “unidad de acción sindical”. Una cosa es que los dos sindicatos más importantes de este país, los que verdaderamente pueden mover tanto a los trabajadores, por un lado, como a los entes gubernamentales, por otro, se pongan de acuerdo en determinadas materias verdaderamente trascendentes para los derechos de los trabajadores: salario mínimo, prevención de riesgos laborales, etc., y otra muy distinta es que vayan de la mano a todas horas en todos momentos, en todas las actuaciones.

Es razonable que acudan juntos al día del trabajo, o que tengan eslóganes idénticos para "vender" su producto, también es razonable que las reivindicaciones de calado y profundidad sean conjuntas. Pero que en todo caso, siempre y en todo momento, cualquier actuación sindical tenga que estar reforzada por esta medida de acción sindical conjunta, sin que exista la más mínima diferencia entre los dos sindicatos más importantes de este país, en vez de sumar, creo, sinceramente, que resta. 

No se trata de que estén a la gresca, ni siquiera de que estén en conflicto, se trata de que se pueda apreciar entre ellos signos diferenciadores que faciliten el apoyo de los trabajadores a uno o a otro.

Creo que se ha entendido mal la unidad de acción sindical, que lo que se está convirtiendo es en una especie de sindicato supra sindical que tiene vida propia, que juega a la alta política institucional, que mira por sus intereses supervivénciales más que por los de los trabajadores, y que, en realidad, juega como lo hacen los partidos políticos. Es decir, juega a la política para defender sus propios intereses estructurales, de organización, de ente sindical.

Nos hemos cansado de decir todos los ciudadanos que los partidos políticos están desconectados de la realidad y de los ciudadanos, que hablan solamente "de sus cosas”, y que eso produce desafección en la ciudadanía, que los ve como entes lejanos apagados a sus propios intereses, y desconectados de la realidad social.

Es hora de empezar a denunciar que el sindicalismo patrio con esta unidad sindical, que nadie entiende, también está defendiendo: “sus cosas”, sus cuotas de poder, su protagonismo institucional, su perfil de ente político.

Y es una pena, porque tener un sindicalismo fuerte, operativo, con músculo y capacidad combativa frente al poder político es, imprescindible, para la defensa de los derechos de los trabajadores. La “lucha” sindical ha pasado de ser una reivindicación constante de los trabajadores a una búsqueda permanente del lugar que le corresponde al sindicato como institución.

Pero el arribismo que a veces manifiestan estos dos sindicatos con el poder político les perjudica a ellos, y, a lo que a mi me importa, a los derechos de los trabajadores. Que un sindicato decida suicidarse no es nada extraño, ya lo hemos visto con algunos y lo hemos visto también con partidos políticos y asociaciones  de gran predicamento socia. Que se lleve por delante a la representación de los derechos de los trabajadores y que eso quede como un mero reducto del pasado no se le puede perdonar.

§ 117. Accidente de trabajo tras anuncio de despido.

    El JS núm. 2 de Cáceres ha evacuado una reciente sentencia (núm. 100/2021, de 26 de abril) sobre accidente de trabajo que es interesante comentar. Básicamente porque el supuesto de hecho determinante del acontecimiento es, cuanto menos, singular.
    El accidente de trabajo se produjo después de que el trabajador mantuviese con la dirección de la empresa una conversación en la que se le anunciaba su despido, argumentándolo en causas económicas por la mala marcha de resultados.

    No hay una ruptura temporal entre la finalización de la reunión con la empresa y el comienzo del episodio coronario desencadenante de la incapacidad temporal, pero si es cierto que las manifestaciones de este mal se produjeron claramente fuera del tiempo y el lugar de trabajo. La cuestión jurídica a resolver es, en definitiva, el alcance de la presunción afirmativa del accidente del artículo 156 LGSS, que será analizada seguidamente. 

    Antes de ello, y es a lo que me voy a dedicar en esta entrada, quiero plantear otra cuestión. Porque la resolución, más allá de lo que comentaremos con respecto a su particularidad y el alcance de la presunción afirmativa del accidente, pone sobre la mesa un debate siempre postergado y nunca abordado con suficiente valentía por el legislador, cuál es si verdaderamente en un sistema de protección social que tiende a la universalidad a pasos agigantados es razonable seguir manteniendo dos vías paralelas de protección, la profesional, privilegiada en su protección y alcance, y la ordinaria o común. Sobre todo porque desde un punto de vista práctico y operativo, también económico, lo trascendente es la protección del trabajador o ciudadano, y no tanto la etiología de la contingencia.

Estamos en presencia, se mire como se mire, de lo que es una resolución meramente declarativa. El único objeto conflictivo del proceso es la determinación de la contingencia, si profesional o común. Para ello se ha tenido que intimar una demanda, formular una contestación, se ha tenido que desarrollar un proceso jurisdiccional, con su procedimiento de alegación y prueba, y se ha tenido que evacuar una resolución jurisdiccional como esta. Si no hubiera habido ningún tipo de problemática con respecto a la determinación de la contingencia porque no existieran dos mecanismos de protección social paralelos para un mismo acontecimiento (el accidente -laboral común-), no hubiera sido necesario activar este procedimiento judicial. Es una cuestión de economía procesal, de optimización de recursos y del coste de la gestión de las prestaciones.
Porque es evidente que hay un contrato de trabajo, que el trabajador desarrolló sus labores el día en que sufrió el accidente cardiovascular, no hay duda tampoco con respecto a la influencia de la reunión laboral en la que se anunciaba el despido en el desencadenamiento de su episodio coronario. Lo único que se duda es si dicho episodio coronario tuvo un desencadenamiento laboral o no. Y para eso, para determinar la etiología de la contingencias, tenemos que organizar un proceso jurisdiccional con todas sus consecuencias, sin parar a reflexionar si el coste de todo ello no es superior a la diferencia que existe, económicamente hablando, entre la protección común y la protección privilegiada laboral. Porque, una vez determinada la naturaleza del accidente el resto de consecuencias que se añaden a dicha declaración vienen de suyo organizadas en la norma.
Para el trabajador que ha sufrido la angina de pecho que ahora comentaremos le es relativamente indiferente si su protección es común o profesional desde el punto de vista sanitario. Es cierto, no lo desconocemos, que las repercusiones económicas de una u otra vía protectora son diferentes, así como que la contingencia profesional tiene un tratamiento privilegiado en cuanto al acceso, exigencia de carencia en algunas prestaciones, recuperación profesional, etc. 
Pero la pregunta que debemos responder sigue siendo la misma: ¿No es más oneroso en su conjunto el coste económico que supone la organización de un proceso jurisdiccional para las partes en conflicto y el Estado como garante que la diferencia económica que existe entre la protección de la contingencia de manera profesional a su protección de manera común?
Volvamos, con todo, a los hechos de la resolución considerados probados, que son, como decimos, peculiares y dignos de análisis y consideración. 
El trabajador con una antigüedad de 25 años es convocado al final de su jornada laboral a una reunión junto con otros empleados de la empresa, desconociendo todos ellos cuál era el objeto de la misma. Alrededor de las 19 horas de ese día, una vez finalizada la jornada laboral, se les comunica a los trabajadores que van a ser despedidos por causas económicas, dada la marcha irregular de la empresa y las pérdidas que acumula.
Nada más terminar su jornada laboral el trabajador es acompañado por su esposa a un hospital comarcal, tras apreciar el médico del centro de salud al que acudió en primera instancia, que el diagnóstico que auguraba: angina de pecho, debería ser tratado con mayor eficacia en un hospital.
El trabajador ingresó en IT ese mismo día y la siguiente revisión médica tras el parte de confirmación de la baja se estimó para un año después. Estamos en presencia, por tanto, de una baja de larguísima duración producto de un daño bastante severo en la salud del trabajador.
El enorme juego que han dado las lesiones cardíacas a la consideración de accidente laboral se refleja muy bien en esta resolución, que tiene la virtud, entre otras, de resumir sucintamente cuál es el status cuestiones. Jurídicamente hablando la única problemática consiste en determinar si la presunción afirmativa del accidente del art. 156 LGSS alcanza a entender incluido en él el accidente coronario acaecido en este supuesto de hecho.
Porque el acontecimiento coronario no se ha desarrollado en tiempo y lugar de trabajo, con lo cual no puede ser considerado estrictamente un accidente del trabajo, sino que ha tenido una manifestación al terminar la actividad laboral, por lo que la cuestión jurídica interesante radica en apreciar si los acontecimientos y sucedidos laborales han sido desencadenantes de esta enfermedad del trabajo. Es evidente que aunque la enfermedad coronaria tiene una etiología común no lo es menos, y esta es la cuestión a responder, que su desencadenante puede ser un acontecimiento laboral que coadyuve a la manifestación súbita de la crisis cardiaca.
Y de la lectura atenta del relato de hechos probados, y de la pericial médica forense practicada, no cabe duda, el magistrado al menos ninguna, que las noticias relativas a su despido fueron el desencadenante, la espoleta, del acontecimiento cardíaco que sufrió. Además, y este punto es singularmente relevante, el Magistrado aprecia, muy sutilmente, cómo no existe una ruptura temporal relevante entre la noticia laboral desagradable, el despido del trabajador, y el acaecimiento coronario que sufre. Básicamente porque son consecutivos uno al otro, porque no hay "horas de quietud o inanidad” entre la noticia y la angina de pecho. A eso se añade, para formar su convicción, el informe médico forense evacuado con respecto a esta cuestión, en el que el facultativo acredita que el estado de ansiedad ocurrido en las horas de trabajo al hilo de la comunicación de su despido contribuyen, irremisiblemente, a desencadenar el episodio coronario padecido.
Los testigos acreditan que los trabajadores desconocían la noticia de su despido y que para ellos fue algo súbito y desagradable; la angina de pecho se desencadena minutos después de abandonar la reunión en la que se le comunicó esta circunstancia; el médico forense acredita, o certifica, que el acaecer coronario es producto de la ansiedad padecida con anterioridad.

    En definitiva, estamos ante una resolución que entiende que el suceso dañoso que se produce en el trabajador después de terminado su jornada laboral tiene su origen en lo acaecido en esta, en particular, tras la comunicación de despido.
Vista desde una perspectiva amplia la resolución es de lo más razonable. Se aquieta a las interpretaciones que sobre esta cuestión son usuales en la materia, únicamente es peculiar porque el desencadenante laboral de la incapacidad laboral subsiguiente es el anuncio de su despido. Es peculiar, porque aunque hay multitud de resoluciones como estas en las que el desencadenante del accidente coronario acaecido después de la jornada laboral tiene su origen en ésta: un problema laboral con el empresario, una bronca con los compañeros, un problema con un cliente, etc. no conocía ninguna resolución en la que, de manera expresa, se considerará que el desencadenante del proceso coronario era el anuncio del despido del trabajador. Aunque tampoco creo que haya sido algo inusual, en el sentido de que se haya producido pocas veces. Probablemente haya acontecido muchas más, aunque no ha llegado a instancias jurisdiccionales. Seguramente porque se consideró contingencia profesional sin mayores problemas.
Pero la resolución tiene que servirnos para reflexionar sobre lo que comentamos en la primera parte de esta pequeña entrada en el blog. ¿Es razonable desplegar toda la actividad jurisdiccional que requiere un pleito de estas características únicamente para declarar que esta circunstancia debe ser protegida como contingencia profesional, cuando, sin necesidad de todo ello, se hubiera protegida como contingencia común?
Repito que soy plenamente consciente de la diferencia económica que existe, que puede existir, entre la protección de la IT por contingencia profesional y por contingencia común. Lo que cuestiono, abiertamente además, es si no es mucho más oneroso para las partes y para el Estado como garante organizar un pleito jurisdiccional para esta declaración en vez de articular una protección única para todas estas circunstancias.

    El debate, quizá, sea incluso más amplio: el análisis de los costos de  la gestión de nuestro sistema prestacional. 

    Porque tenemos un sistema de seguridad social que ha ampliado la base subjetiva de sus beneficiarios en los últimos 40 años de una manera extraordinaria, otorgamos multitud de prestaciones de todo tipo de una manera generosa y adecuada. Porque el Estado del Bienestar  (no solo el Sistema de Seguridad Social) va a requerir, a qué dudar, cada vez mejores y más aquilatadas prestaciones de todo tipo. Pero la gestión del sistema quizá sea uno de los puntos en donde pudiera optimizarse recursos con el propósito de abaratar la factura final del sistema de protección social.

   Es simplemente una pregunta que formulo para contribuir a un debate en el que todos los operadores jurídico laborales estamos interesados.

§ 116. ¿Indemnización adicional a la legalmente tasada para despidos disciplinarios en fraude de ley? Comentario a la STSJ-SOC Cataluña 2273/2021, de 23 de abril.

  Aunque es una cuestión recurrente, que de vez en cuando aparece en el firmamento de intereses de la doctrina laboralista, es ahora, a raíz de una  reciente resolución del TSJ de Cataluña, en donde el debate sobre la indemnización abierta en supuestos de despido disciplinario fraudulento ha adquirido otros perfiles. Porque más que una sentencia aislada, estamos, como dejaremos constancia seguidamente, en el comienzo de lo que pudiera ser una incipiente doctrina sobre este tema, pues son al menos dos las resoluciones que se pronuncian en el mismo sentido sobre esta problemática. Las dos de la misma sala y las dos en el mismo sentido.

1. Introducción.

No se alarme, con todo, el lector de este post. En realidad, siguiendo el consejo del Conde de Lampedusa, todo tiene que cambiar para que todo permanezca. No hay nada nuevo bajo el sol, el despido va a seguir funcionando exactamente igual, entre otras cosas porque no estamos en presencia de una resolución de casación en unificación de doctrina, pero sí se aprecian argumentos muy aprovechables que contribuirían a evitar, o al menos minimizar, algunos de los desagradables efectos que provoca el incorrecto funcionamiento del sistema de extinción por despido en nuestro ordenamiento laboral.

2. La sentencia comentada y las cuestiones que aborda.

La sentencia a la que hacemos referencia es STSJ-SOC de Cataluña, 2273/2021, de 23 de abril. Es, dicho sea de paso, una sentencia de la que pueden extraerse muchas más enseñanzas que las que sean objeto de este breve comentario.

Es, de esas sentencias, que se guardan para explicar en clase. Porque aborda al menos tres problemáticas realmente trascendentes. Lo hace, además, de una forma muy didáctica, con una exposición lineal nada complicada, y con un aporte de elementos jurisprudenciales que dotan de un empaque y un peso doctrinal a la resolución de gran tonelaje.

En primer lugar, la configuración jurídico-técnica en nuestro ordenamiento laboral del despido sin causa, fraudulento, o con abuso de derecho. Problemática que, al menos desde el punto de vista práctico, sigue generando multitud de problemas .Y no está del todo bien resuelta, sobre todo porque propicia prácticas no solo irregulares sino poco estéticas desde cualquier punto de vista. Es una cuestión, se mire como se mire, que no está del todo bien resuelta, básicamente porque equipara los despidos sin causa (en fraude de ley, o simplemente, con abuso de derecho) con aquellos otros que adolecen de algún defecto formal pero que, en realidad, no albergan un propósito tortillero o ilegítimo, porque sí existe una motivación razonable en el proceder empresarial, aunque simplemente no se ha adecuado a derecho el despido.

En segundo lugar, aborda la eventual aplicación de una indemnización  adicional por intereses de demora que se devengaría en supuestos de despido improcedente. La problemática civilista al rescate de las cuestiones de derecho social. Es en este tipo de problemas donde redescubres una gran verdad: el contrato de trabajo es un contrato de derecho privado, que se rige por las normas que regulan el acuerdo de voluntades entre personas, bien es cierto que en nuestro caso matizado por la eficacia de las normas de derecho público que limitan el dogma de la autonomía de la voluntad expresado en el art. 1255 CC, tótem tabú del derecho privado general, y bastión ideológico del liberalismo más recalcitrante.

Y en tercer lugar, lo que es objeto de nuestro comentario, reflexiona sobre si es viable en nuestro ordenamiento laboral adicionar a la indemnización tasada por despido una cantidad económica suplementaria que satisfaga, indemnice y repare, los perjuicios realmente ocasionados al trabajador por el despido.

Aunque esto no es, se mire como se mire, una auténtica novedad, si es cierto que no suele ser objeto de debate. Pero sería un instrumento perfectamente útil y eficaz para salvaguardar los derechos del trabajador que se encuentra indemne ante un despido sin causa o con evidente abuso de derecho por parte del empleador. 

Nuestro ordenamiento histórico no desconoce una indemnización abierta y no concretada legalmente por los perjuicios que causa el despido, aunque bien es cierto que los ejemplos normativos de esta tendencia han sido pocos, y han tenido una eficacia muy limitada.

3. El antecedente de la indemnización abierta en la ley de relaciones laborales de 1976.

El art. 35 de la Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales, sí contenía una indemnización abierta en un supuesto muy concreto de despido disciplinario improcedente.

Disponía así el precepto: “Uno. Cuando en un procedimiento por despido, el Magistrado de Trabajo considere que no hay causa justa para el mismo, en la sentencia que así lo declare condenará a la empresa a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquél, así como al pago del importe del salario dejado de percibir desde que se produjo el despido hasta que la readmisión tenga lugar”.

Parece claro cuál es la regla que implementa Nano: en supuestos en que no exista justa causa la readmisión es la regla general. Por ello precisa en el inciso cuarto: “La sentencia que imponga la readmisión deberá ser cumplida por el empresario en sus propios términos, sin que pueda ser sustituida por indemnización en metálico, salvo acuerdo voluntario de las partes o cuando el Magistrado, atendiendo a circunstancias excepcionales apreciadas en el juicio que impidan la normal convivencia laboral, resuelva dejar sin efecto la readmisión mediante el señalamiento de una compensación económica”.

Y es aquí, en esta situación, en la que la valoración del magistrado de los daños y perjuicios causados tiene más libertad que la implementación en la norma de una regla fija e inamovible. No es, con todo, una indemnización completamente abierta, la norma continúa especificando, unos límites mínimos y máximos, pero en realidad se dispone de un cierto margen de apreciación que da lugar a la cuantificación de la indemnización y a la introducción de las clásicas reglas que rigen para el derecho civil en esta materia. Dispone expresamente: "Dicha compensación no podrá ser en ningún caso inferior a seis meses de salario ni a dos mensualidades por año de servicio, sin que la cantidad resultante pueda exceder de doce anualidades”, añadiendo otras regla adicional de mero detalle: “Cuando se trate de trabajadores titulares de familias numerosas, dichos mínimos se multiplicarán por uno coma cinco, si es de primera categoría, y por dos, en los demás casos. Los trabajadores mayores de cuarenta y de cincuenta y cinco años quedarán equiparadas, a estos efectos, respectivamente, a las categorías indicadas, e igualmente los minusválidos, según los coeficientes que reglamentariamente se establezcan”.

Más allá de esta posibilidad en la que realmente el magistrado sí tiene un cierto (verdaderamente amplio, pues se enmarca entre los seis meses de salario y las doce anualidades) margen de apreciación, las normas laborales han preferido implementar indemnizaciones cerradas en la norma para supuestos de despido. Es la norma la que califica y cualifica los perjuicios económicos que se le irrogan al trabajador por el incumplimiento contractual del contrato por parte del empresario.

4. Las causas y las razones de la operatividad práctica de la indemnización tasada.

Siempre se ha preferido la implementación de indemnizaciones tasadas, que funcionan como presunción “iuris et de iure", es decir sin posibilidad de articular prueba en contrario, como fórmula de acabar con un debate que en sede social sería muy difícil de argumentar y probar, y que generaría una gran desigualdad entre trabajadores de la misma empresa que ante circunstancias, familiares personales sociales, diferentes reciben diferente indemnización.

La generación de la prueba en estas circunstancias podría ser tremendamente arbitraria, mucho más que en pleitos de naturaleza civil. Probablemente también pueda apreciarse en esta limitación a las indemnizaciones por despido un matiz procesal. La norma sustantiva data y concreta los perjuicios causados para evitar el farragoso entendimiento de esta cuestión en estrados. No es, por tanto, una presunción sustantiva, sino adjetiva, como casi todas las existentes en derecho.

5. Los argumentos de la resolución comentada a favor de la indemnización abierta.

Conviene comenzar precisando que el recurso de suplicación no se admite. Es decir: el TSJ en esta resolución entiende que lo procedente en el caso concreto es la aplicación de la indemnización tasada, básicamente porque ni se han alegado ni se han probado los perjuicios que dice el trabajador que le ha ocasionado el despido.

Pero lo que podía ser una resolución de mero trámite, que camina por la senda conocida que deniega dicha indemnización abierta, se convierte en una resolución docta, ejemplificativa y explicativa de una realidad (la indemnización abierta en supuestos de despido disciplinario improcedente con abuso de derecho) que bulle en el caldo del foro social a menudo. Sobre todo, no se desconoce, desde que la reforma laboral de 2012 minimizó el quantum indemnizatorio en supuestos de despido improcedente.

A) El apoyo del art. 183 LRJS.

La resolución observa que nuestro ordenamiento jurídico laboral, desde una perspectiva adjetiva, si existe una excepción a la regla de la indemnización tasada cuando se produce una vulneración de derechos fundamentales. El artículo 183 de la LRJS en supuestos de lesión de derechos fundamentales prevé la posibilidad de que el magistrado imponga una indemnización abierta compatible además con la que procede por la extinción del contrato de trabajo (art. 183.3 LRJS).

B) El art. 50 ET.

Otro punto de apoyo para la implementación de este tipo de indemnización abierta es lo que acontece con la interpretación que se deduce en casación unificada en relación con la extinción del contrato de trabajo por incumplimientos contractuales del empresario (art. 50 ET). Se entiende, básicamente, que la indemnización legal casada es en estos supuestos insuficiente para resarcir la totalidad del daño causado, por lo que se puede acudir a acreditar y probar que, efectivamente, se ha producido un mayor daño que el tasado legalmente. Ciertamente estamos en presencia de un supuesto muy singular, acotado a unas circunstancias muy concretas, pero que puede servir de base para la implementación argumental de que la indemnización abierta no queda del todo proscrita en nuestro ordenamiento jurídico para supuestos de extinción del contrato de trabajo.

C) El Convenio OIT núm. 158.

El argumento más potente, el que con más extensión se desarrolla, es el referido a la aplicación del Convenio 158 OIT. 

El art. 10 dispone que si las autoridades jurisdiccionales “llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”.

Este es el argumento sobre que la sentencia del JS proyecta una indemnización adicional de 60.000 €, basándose en la antigüedad de la relación laboral y en la injustificada terminación del vínculo.

Lo esencial en la argumentación que proyecta es que sujeta su operatividad a la concurrencia de dos requisitos coincidentes. En primer lugar que exista una notoria insuficiencia en la indemnización por resultar manifiestamente exigua. Y, en segundo lugar, que sea claro y evidente la existencia de una ilegalidad, un abuso de derecho, o un fraude de ley en la decisión extintiva empresarial.

Pero ambas circunstancias, qué es lo que no ocurre en este caso, deben ser acreditadas por la persona afectada y probadas en el juicio. No se trata tanto de que verdaderamente acaezcan las dos circunstancias, sino de que, efectivamente, sea capaz de tener la capacidad procesal y técnica de alegar y probarlo convenientemente. 

D) El art. 281.2.b) LRJS.

Otro argumento adicional que se baraja es la posibilidad que se articula en el art. 281.2 LRJS en relación a la implementación adicional de una indemnización en supuestos de despido improcedente sin reingreso.

Según la resolución, argumento con el que podemos estar perfectamente de acuerdo, es que la voluntad legislativa que se aprecia de esta posibilidad es que, en determinados supuestos se permita superar los umbrales tasados en la indemnización por despido improcedente, previendo un importe superior, únicamente para supuestos en que, dadas las circunstancias concurrente al caso, la indemnización legalmente tasadas no sea suficiente para reparar los perjuicios causados.

6. Conclusiones prospectivas.

No queda Duda alguna del propósito de la resolución. Específicamente precisa: “sin duda que, legefendariamente, sería aconsejable que el legislador efectuar una profunda revisión de nuestro modelo de despido de extinción de contratos en tanto que el actual Marco legal crea obvias disfunciones”.

El argumento central para proyectar esta idea es que sería la única forma de evitar la equiparación absoluta entre un despido que no supere un juicio de formalidad, como ocurre, por ejemplo, en la omisión de la fecha del despido, con aquellos otros en que la decisión empresarial de poner fin al contrato persigue un fin ilícito en sí mismo.

7. La frustración final: no se concede en este caso.

La resolución es plenamente consciente de que todo el aparataje conceptual que ha manejado para consentir, o conceder, la indemnización abierta, está destinado al fracaso.

Básicamente, porque, como especifica en su último fundamento jurídico, la arbitrariedad jurídica solo se limitaría y eliminaría si en este caso concreto se hubieran alegado, y naturalmente probado, los perjuicios adicionales que verdaderamente le ha ocasionado al trabajador la resolución del contrato de forma fraudulenta.

Pero especifica la resolución: "pero como esto no fue así y la solución al conflicto no puede estar basada en simple voluntarismo de equidad el recurso de la empresa habrá de acogerse” fijándose en la cantidad, en definitiva, según las reglas especificadas en el propio ET.

No debe, con todo, considerarse que estamos en presencia de un mero juego intelectual. El TSJ está marcando claramente un camino para poder indemnizar por encima de la cantidad legalmente tasada en supuestos de despidos disciplinarios fraudulentos, tortilleros, provocados en fraude de ley, o con abuso de derecho.

Puede entenderse como una guía para los profesionales que pretendan argüir este tipo de argumentario. Y no es, la primera vez que se conduce por este camino, pues como bien se encarga de reiterar al comienzo de su resolución ya habían implementado una resolución prácticamente de similar tenor anteriormente.

Sería interesante leer que piensa el TS en un RCUD. En el fondo, late aquí el eterno debate de si el derecho laboral es una mera especificidad del derecho privado, un apéndice más o menos complejo y complicado del derecho civil, o si tiene autonomía y sustantividad propia, con normas jurídicas autónomas, instituciones características principios interpretativos propios y tribunales especializados. Apreciado en su conjunto la respuesta debe ser necesariamente positiva. Mirado con lupa lo que es el contrato de trabajo y las tendencias liberalizadoras del mismo la respuesta quizás ya no sea tan contundente. Es en el contrato de trabajo, apreciado en su misma mismidad, cuando surgen las dudas.