§ 127. Buenas noticias para los que “luchan” contra los baremos de la ANECA. [Comentario a la STS-CON 915/2021, de 24 de junio].

“Baremo”: “Cuadro gradual establecido para evaluar los daños derivados de accidentes o enfermedades, o los méritos personales, la solvencia de la empresa, etc.” (R.A.E.)

Una de las inquietudes más usuales entre todos los que pretenden acreditarse a los cuerpos docentes universitarios (Ayudantes Doctores, Contratados Doctores, Profesores Titulares de Universidad, y Catedráticos de Universidad) suele ser la validez del “baremo” que la propia ANECA aprueba y publica para la ordenación y seguimiento de las acreditaciones que realiza.

1. Los expertos en el baremo de la ANECA

Algunos de los que pretende conseguir la ansiada “acreditación” bucean en el baremo, apuntan méritos que le falta y pretenden ir haciéndose con ellos. Son expertos en el ‘documento aneca’. Lo fotocopian, lo trajinan, lo maman, como si eso fuese realmente importante. Diseñan su carrera académica para ‘cumplir’ con ese baremo, para superarlo, para acreditarse, como si de un ‘juego’ se tratase. Mucho, incluso, no dudan en afirmar que han estudiado “a fondo” el baremo, como si de una especialidad académica más se tratase, con el propósito de descubrir cómo acreditarse lo antes posible, con ‘los esfuerzos mejor orientados’. Es, naturalmente, una forma de organizar la propia actividad académica. En vez de insistir en méritos que ya se ‘tienen’ se intentan adquirir aquellos de los que se ‘carece’, con el propósito de tener méritos en todas las ‘casillas’ del baremo, e ir sumando los más puntos posible para alcanzar la ansiada acreditación. Nada que objetar. No es lo más divertido de este mundo, pero no tengo nada que objetar. Que esto no tenga absolutamente nada con saber, o con enseñar, es harina de otro costal, pero en ese debate no nos vamos a meter… …porque saldremos trasquilados y sin pelo.

2. Los recurrentes de la resolución de la ANECA.

El lamento viene más tarde: cuando se recibe la notificación de que “no le han acreditado”. Y es entonces cuando se vuelve a bucear denodadamente en el baremo para ‘buscar’ en qué ha fallado la ANECA, qué no ha puntuado,  qué ha puntuado más según su propio baremo, y qué han puntuado incorrectamente o en otro lugar, para llegar al corte de la acreditación. Porque -alegan- “con mi puntuación en el baremo llegaba de sobra”.

Siempre he entendido que dicho baremo era, sencillamente, una orientación para quien pretendía la acreditación, una guía, más o menos fiable, para el acceso a la condición de acreditado, pero nunca lo entendí con un listón rígido e inamovible, ni mucho menos como un ‘autobaremo’ o similar. Desde un punto de vista personal siempre tuve muy claro que no iba a marcharme al extranjero a realizar estancias de investigación “pirates”, o a “diriescribir” (dirigir y medio escribir) tesis doctorales de mierda para cumplir con los requisitos del ‘baremo’, ni mucho menos asistir a cursos de ‘pizarras electrónica’ para cumplimentar la casilla de “Méritos relacionados con las TICS en la enseñanza universitaria”. Si me acreditaba, bien, sino, pues qué le vamos a hacer… 

Pero “los tiempos están cambiando”, como el propio baremo de la ANECA, al que los “peticionarios” ya le han cogido las vueltas y se reforma, una y otra vez, pidiendo cada vez cosas más inverosímiles y alejados de la verdadera esencia de lo que es una acreditación, todo ello con su correspondiente PDF que hay que subir a la plataforma. Además de ser una muestra malsana de maltrato humano  (quién no se ha peleado con una máquina no es de la generación actual) creo, y además no soy el único (dicen que alguien introdujo en el programa el currículum de un premio Novel y no consiguió acreditarse a ninguna figura contractual) , que todo esto nada tiene que ver con lo que debe ser un profesor universitario.

3. La resolución que (parece, sólo parece, que) lo modifica todo

Pero la sentencia que estamos comentando en vez de profundizar en el sentido correcto, ahonda en el error. Realmente, para salir del pozo lo primero que tiene que hacerse es dejar de cavar. Pero nosotros seguimos cavando…

Seguro que para algunos peticionarios de la ANECA, justificables (pleiteadores) en potencia en lo Contencioso entienden que es una buena noticia, para el que firma este blog es todo lo contrario, un profundo error, de método y de perspectiva. Y no tanto por lo que dice la resolución, sino por lo que exige su fallo, realmente llamativo.

Porque la resolución estima un Recurso de Casación interpuesto contra varias resoluciones de la Aneca denegatoria de la acreditación solicitada, anulándolas, y, ordenando: “la retracción de actuaciones a la vía administrativa para que por la ANECA, con transparencia, se puntúan sus méritos, motivando la puntuación asignada por cada uno de los apartados y subapartados previstos en los Principios y Orientaciones para la Aplicación de los Criterios de Evaluación”. 

La primera exigencia del fallo parece del todo razonable: que se motive la puntuación de (todos) los méritos del solicitante; la segunda, no tanto, porque pretender convertir el referido baremo en un compartimento estanco y cerrado en el que introducir todos los méritos del solicitante me parece un auténtico sinsentido.

4. Los hechos.

Don R. formalizó, en tiempo y forma, su acreditación en la modalidad de Profesor Contratado Doctor. La ANECA evaluó negativamente su solicitud. Descontento con ello recurrió la decisión administrativa ante el tribunal superior de justicia competente.

El recurrente entendía, básicamente, que en las puntuaciones de la ANECA deberían haberse desglosado por cada uno de los apartados que se tienen en consideración para formalizar su juicio, que son cinco: experiencia investigadora, experiencia docente, formación académica, experiencia profesional, y otros méritos.

5. La resolución de instancia.

La resolución objeto de la actual casación entiende que los juicios técnicos de los órganos de selección en las pruebas de ingreso en la Administración no son susceptibles de control jurídico en sede jurisdiccional. Precisa que el acto administrativo recurrido está suficientemente motivado, y observa que la utilización que se hace en dicho acto administrativo del baremo de la ANECA es razonable.

El valor casacional del recurso.

En el auto de admisión a trámite del recurso de casación se precisa, expresamente, que: “la cuestión de interés casacional objetivo consiste en determinar “la naturaleza jurídica y, en su caso, carácter vinculante de los Principios y Orientaciones para la Aplicación de los Criterios de Evaluación (POACE); si los puntos asignados a cada apartado del baremo deben aplicarse de forma genérica a los cuatro criterios de evaluación o si deben referirse a cada uno de los subapartados de cada criterio y según POACE, motivándose la puntuación que merece cada apartado y subapartado”.

Dos cuestiones, en rojo y en azul, trascendentes para entender cómo va a funcionar el sistema de acreditación ANECA a partir de ahora.

Porque esta es la tercera resolución sobre este mismo asunto que evacua la Sala III del TS, junto con las resoluciones de los número de recurso 3068/2019 y 6002/2019. No se trata, en definitiva, de una resolución aislada, sino de la connotación de una linea de interpretación consolidada, con lo que ello supone desde el punto de vista jurídico-técnico.

6. Las posiciones de las partes.

El recurrente entiende, en esencia, que la valoración efectuada por la ANECA “adolece de insuficiente motivación”, básicamente porque “no desglosa ni explica los puntos dados en cada uno de os apartados a considerar y, por ello, resulta imposible conocer las razones que conducen a la puntuación final del conjunto”.

El Abogado del Estado, por su parte, sostiene que “el desglose de puntos dentro de cada apartado no viene impuesto por la normativa reguladora de la ANECA, concluyendo que el acto administrativo por el que se denegó la acreditación al recurrente está debidamente motivado”.

7. La argumentación de la resolución.

Reproduce por entero la argumentación de la STS-CON 721/2021 en un supuesto de acreditación a Catedrático de Universidad, estimando el recurso y retrotrayendo las actuaciones al momento en que la ANECA realiza la valoración y puntuación de los méritos alegados en la acreditación correspondiente.

Los elementos claves de las resolución pueden resumirse de la siguiente manera.

A) Falta de motivación de la puntuación numérica asignada.

La resolución “no tiene presente la reiterada jurisprudencia de la Sala sobre la motivación de las puntuaciones asignadas en los procesos selectivos por los órganos evaluadores”.

Porque cuando la regla empleada para valorar y puntuar una determinada solicitud requiere “condensar el juicio sobre los méritos de los participantes en el procedimiento en términos numéricos” y el recurrente no está de acuerdo con la puntuación asignada “el órgano evaluador ha de ofrecer las razones que le han llevado a asignar la adjudicada y no cualquier otra”.

No se trata ya de realizar una práctica concreta de puntuar detalladamente los méritos alegados por el solicitante, sino que debe exponerse por qué se le adjudica dicha puntuación -y no otra- y debe motivarse con una argumentación suficiente y razonable.

B) El procedimiento de evaluación debe ser transparente y público.

La ausencia de actas de la reunión de la Comisión de Acreditación y, sobre todo, la “falta de constancia de la identidad de quienes asistieron a ella y de los expertos que elaboraron los informes” lastra todo el subsiguiente proceder administrativo.

C) La publicidad exige conocer quién son los expertos que evacuan los informes.

Desde luego que al día de hoy, en pleno siglo XXI, se sigan emitiendo informe -de esta trascendencia- de manera anónima es abracadabrante. No tiene más razón de ser que evitar las desagradables consecuencias personales y académicas que acarrean para los informantes la evacuación de un informe negativo.

No se alcanza a comprender por qué no se hacen bien las cosas. ¿Tan difícil es elaborar un listado de personas capaces y competentes encargadas de evacuar estos informe?

A lo mejor con la opacidad lo que se pretende es, precisamente, lo contrario. Situar a “amigos y compadres”  como evaluadores que, bajo estos parámetros opacos, acreditan a los “suyos” y no a los “otros”. No es un panorama muy edificante.

D) La puntuación de la comisión de acreditación tiene que ser desglosada en los apartados y subapartados.

Lo más trascendente de la resolución es que eleva el baremo a la categoría de norma a aplicar para la acreditación, considerándose vinculante a todos los efectos, pues exige que la comisión puntúe, detalladamente según cada apartado y subapartado del baremo, y explique razonablemente por qué otorga esa puntuación, y por qué no otorga otra distinta.

En sus palabras: “Es verdad que la Comisión de Acreditación explicó, al responder a las alegaciones del Sr. XXX, por qué mantenía las puntuaciones que constaban en su propuesta de informe desfavorable. Sin embargo, esa explicación, por una parte, no desglosa los puntos dados en los apartados y subapartados del documento Principios y Orientaciones elaborado por la Agencia, precisamente, para que lo observen sus comisiones, tal como en él se dice, y al que -tiene razón el recurrente- la propia Comisión de Acreditación dijo que se atenía…”, añadiendo un argumento demoledor: “si la propia Administración se dota de unas pautas conforme a las cuales dice que va a ejercer una potestad discrecional, habrá de observarlas o, al menos, justificar por qué no lo hace”. Por eso la propia resolución jurisdiccional comentada repara en que “Tal proceder es sorprendente y más aún lo es que la Comisión de Reclamaciones diga que tales Principios y Orientaciones no tienen virtualidad pese a que la Comisión de Acreditación dice someterse a ellos”.

Con eso se eleva el baremo que escribe, publicita y utiliza la propia ANECA a los altares de la juridicidad más absoluta. Ahora ya no se podrá despachar una alegación, en vía Administrativa y también en vía Jurisdiccional, con dos o tres razonamientos estereotipados de alijo que pretendan dar carpetazo al asunto sin profundizar en el meollo de la cuestión. Porque no nos engañemos, detrás de toda esa parafernalia de la discrecionalidad técnica está una dejación en el ejercicio del control jurisdiccional. Bien está, naturalmente, que no se entre a valorar en la resolución judicial si efectivamente debió o no acreditarse al candidato, como pretende, por cierto, el recurrente en esta resolución, cosa naturalmente imposible. 

Pero de ahí a refugiarse en un “esto no es de mi competencia” hay un mundo. Precisamente el que va de un estado ordenancista, que es lo que la ANECA es, a un estado de Derecho, que es algo en lo que -no somos ingenuos- no se va a convertir. Aunque es cierto que un cierto ‘palito’ sí le han dado con esta resolución. Y la ANECA no debe estar muy ‘contenta’.

Quizá no tenga una relación directa pero la ANECA acaba de colgar en su página web un modelo estandarizado en el que los solicitantes tienen que acreditar la docencia que han impartido. Soy un mal pensado, pero me da en la nariz que tiene que ver con la organización de uno de los criterios del baremo, el relativo a la docencia impartida, y a la elaboración de un mecanismo estándar de comparación para todas las solicitudes. Eso, y no otra cosa, es lo que pide la resolución que estamos comentando.

E) El juicio crítico de comparación debe concretar con qué se compara.

Otro de los aspectos más sobresalientes de la resolución es lo que concreta en relación con los términos de comparación que emplea para denegar la acreditación solicitada.

Tanto el informe de los expertos como la resolución administrativa “se sirven” -precisa la resolución- “de juicios inconcretos que parecen ser el resultado de una comparación pero sin que conste el término con el que se ha efectuado”.

El razonamiento parece abocado a concluir que debe concretarse y especificarse cómo se comparan los currículum de los condidatos y en qué términos y con qué balances se hace esa comparación.

De esta manera parece sugerirse que el fiel de la balanza que hay que superar en cada cuadrante del baremo tiene que ser concretado y especificado en la valoración para poder apreciar si se supera o no la mínima puntuación de cada una de las partes.

F) Se proscriben los comentarios crípticos e indeterminados, las valoraciones vagas e imprecisas.

Todo aquel que se ha manejado con los informes de los expertos o con las resoluciones de la ANECA es consciente que se emplean fórmulas estampilladas para solventar cualquier informe y decisión.

En concreto aquellas que afirman que la actividad investigadora o docente es “mejorable”, sin concretar si es “suficiente”. Al respecto precisa la resolución que la resolución administrativa dice que “su actividad investigadora es mejorable pero, puestos a valorarla, habría que decir, como él sostuvo, si es suficiente y, si no lo es, por qué, una vez fijado el umbral de la suficiencia”. 

Es decir, se tendrá que concretar específicamente cuál es el nivel de suficiencia que se requiere para superar la acreditación y se tendrá que valorar si el solicitante supera o no el referid umbral.

G) La publicación en revista y editoriales es, solamente, un indicio de calidad, pero no el único.

Otro de los problemas con los que se enfrentan habitualmente los solicitante de acreditaciones ante la ANECA es que las publicaciones en las que justifican sus méritos no se encuentran recogidas en revistas de calidad contrastadas. 

Pues bien, la publicación en este tipo de revistas es meramente un incidido, pero no el único de la calidad de la publicación, del trabajo. 

En sus palabras: “la publicación de artículos en revistas centrales de la asignatura, sin duda puede ser un indicio fuerte de calidad, pero no sustituye la que pueda presentar el estudio por sí mismo, aunque no se haya publicado en tales revistas, tal como hemos dicho en la sentencia n.º 986/2018, de 12 de junio (casación n.º 1281/2017)”. Lo mismo debe decirse de la participación en congresos, la impartición de conferencias y cursos, etc.

Esto supone, desde un punto de vista práctico, que cada trabajo que se aporta, cada participación en una actividad docente, investigadora, etc. debe ser analizada por los evaluadores y por la comisión acreditación de manera individualizada, precisando cuál es su importancia en concreto del médico y qué influencia tiene en el umbral requerido para poder lograr la acreditación.

En definitiva, que tanto evaluadores como la comisión tienen que “leerse” el mérito y analizarlo por sí mismo. Ello obligará, qué duda cabe, a emplear muchos más medios materiales para la toma de decisiones con cada solicitud. Sobre todo porque la justificación que se efectúa en el análisis no puede sostenerse en indicios o por el tipo de revista en que se ha publicado, o el lugar en el que se ha impartido la conferencia, etc.

Desde luego es un cambio radical en el sistema, y el trabajo de evaluadores y de la comisión va a tener que ser mucho más profundo y completo.

H) Los miembros de la comisión de acreditación tiene que ser especialista en la materia.

Aunque pueda parecer inaudito las Comisiones de Evaluación pueden no pertenecer a la especialidad académica en la que se ha solicitado la acreditación. Estas comisiones se forman por especialistas de varias áreas de conocimiento que reciben dos informes de dos especialistas en la materia para que sobre la documentación aportada en la solicitud y los dos informes emitan un juicio crítico sobre y definitivo sobre la acreditación solicitada.

En la práctica, dichas comisiones lo que hacen es “santificar” el informe de los expertos, que, además, no se saben quiénes son, pues su informe para el solicitante es anónimo. Vamos, que si consigues que los informes sean positivos tienes la acreditación hecha…!!!

La resolución razona así: “Es relevante al respecto el dato consignado en la demanda, que la sentencia recoge y no se ha negado por la Administración: los miembros de la Comisión de Acreditación no pertenecen al área de conocimiento” en la que se ha solicitado la acreditación.

Y aprecia correctamente cómo acontece la realidad: “Esto significa que el peso de sus argumentos habrá de proceder de los informes de los expertos, de los cuales tampoco consta su identidad…”

I) La valoración debe hacerse numéricamente, de manera determinada, motivadas y con publicidad.

Como resumen de su argumentario concreta la resolución: “Las consideraciones anteriores las hacemos para poner de manifiesto que la motivación que la sentencia da por suficiente, no sólo no responde a las pautas que la jurisprudencia requiere en los supuestos de valoraciones en procesos selectivos que han de concretarse en puntuaciones numéricas, sino que se caracterizan por una patente indeterminación que no permite su traslación a los números en que se terminó plasmando. En definitiva, la actuación administrativa confirmada por la sentencia de instancia infringe los preceptos y la jurisprudencia mencionados sobre la motivación”.

8. Conclusiones.

Visto lo visto es evidente que “todo no puede cambiar para seguir como siempre”. Va a llegar un momento en que sea tal el volumen de recursos, administrativos y contencioso-administrativos, que el proceso de acreditación sea ingobernable. 

No queda más remedio que coger el toro por los cuernos y modificar, desde la base, el sistema de acreditación. Probablemente disponiendo más medios tanto para la emisión de los informes de los expertos como para la creación de comisiones más especializadas.

Ello llevará, seguramente, a que los informes sean mucho más individualizados, mucho más precisos y mucho más completos, en donde efectivamente se indique qué tipo de méritos “le faltan” al solicitante, cuáles debe mejores, y cuáles ya se consideran “superados”. Para los estudiosos del baremo de la ANECA es un triunfo incontestable, pues la resolución eleva dicho baremo a la categoría de norma aplicable. 

¿Sirve eso al sistema Universitario? No lo tengo tan claro. Pero eso forma parte de otro debate.

§ 126. Número 7/2021 de la Revista de Jurisprudencia Laboral.

     El número 7/2021 RJL se acaba de publicar.

     Su Director (el Profesor Sempere Navarro), su Secretaria (la Profesora María Areta Martínez) y yo mismo como Subdirector, firmamos la Presentación del número que aquí reproducimos seguidamente para darle la conveniente difusión, incluyendo los link directos a los comentarios respectivos. (Link al número completo).

  La primera es la STS-CONT 912/2021, de 24 de junio, a cargo del Director de la Revista. Se trata de asunto muy emblemático desde la perspectiva de similitudes entre la Seguridad Social y las Clases Pasivas. RJL. Aborda un supuesto de incapacidad permanente para el servicio de una integrante de la Guardia Civil, por insuficiencia de las condiciones psicofísicas requeridas para ello. El meollo se encuentra en si cabe considerar como derivado de acto de servicio el accidente in itinere¸ lo que tradicionalmente ha venido siendo respondido de forma negativa. (Link)

 María Emilia Casas Baamonde expone la importante STS-SOC 497/2021, de 6 de mayo, dedicada a organizar la responsabilidad civil por el incumplimiento de las obligaciones de prevención de riesgos laborales de las empresas que participan en operaciones de contratación y subcontratación de obras de su propia actividad desarrolladas en sus propios centros de trabajo. La Sala Cuarta, aunque no de forma unánime, entiende que la responsabilidad indemnizatoria de la empresa principal no es una responsabilidad solidaria propia, sino impropia, al no venir impuesta por el artículo 42.3 LISOS. De manera derivada interpreta que la prescripción de la acción de reclamación de daños frente a la empresa principal no se interrumpe por el ejercicio de la acción frente a la empresa contratista. (Link)

    Los fundamentos técnicos de la STS-SOC 499/2021, de 6 de mayo son explicados por Magdalena Nogueira Guastavino. El ejercicio del derecho de huelga se vulnera por la empresa si determinados responsables de ella realizan el trabajo de los huelguistas, incluso en el supuesto de que desarrollen dicha actividad por propia iniciativa y sin recibir instrucciones al respecto por parte de dirección. Al cabo, recae sobre el empresario, como consecuencia de esta interpretación, el deber de vigilar que sus trabajadores no incurran en un esquirolaje interno espontáneo. (Link)

   La STS-SOC 581/2021, de 26 de mayo, desmenuzada por María Areta Martínez, es una de las muchas a las que da lugar la aplicación del actual Convenio Colectivo de Contact Center. Se debate sobre la interpretación que debe dársele a su artículo 54 que prevé una pausa del trabajador de cinco minutos por cada hora de trabajo efectivo en puestos de trabajo en los que se emplean pantallas visualización de datos. Entiende la resolución que con independencia de la distribución de la jornada y de las pausas establecidas, al final de cada día de trabajo el número de descansos debe ser igual al de las horas trabajadas, sin posibilidad de acumular los excesos de horas trabajadas para generar un nuevo derecho a una pausa. (Link)

   Carmen Viqueira Pérez afronta la STS-SOC 582/2021, de 27 de mayo, en un interesante supuesto de descuento empresarial de parte del salario del trabajador como consecuencia de una impuntualidad en los fichajes de entrada al centro de trabajo, y la no consideración de este proceder empresarial como multa de haber. La resolución cuenta con un interesante voto particular discrepante. (Link)

   El comentario de Joaquín García Murcia afronta la STS-SOC 584/2021, de 1 de junio, estimatoria del recurso de casación interpuesto frente a la SAN que disolvió el Sindicato “Organización de Trabajadoras Sexuales” (OTRAS) y declaró nulos sus Estatutos por considerar que amparaban la prostitución asalariada. El TS declara, haciendo primar la libertad sindical, la legalidad de los Estatutos del sindicato OTRAS, descartando que ello suponga laboralizar o legalizar la prostitución por cuenta ajena. Entiende, en definitiva, que es lícita la constitución de una organización sindical para la representación y defensa de intereses profesionales de trabajadores sexuales siempre que inadmita la afiliación de quienes realicen actividades no admitidas por la ley. (Link)

  Pilar Rivas Vallejo estudia la STS-SOC 590/2021, de 1 de junio, en la que se ratifica la validez del plan igualdad acordado con la representación legal de los trabajadores, subrayando que la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, no supone la nulidad del plan de igualdad firmado con posterioridad por la única circunstancia de que el diagnóstico de situación fuese anterior a la fecha de entrada en vigor de esa norma. No se exige, en definitiva, retroacción de la fase de diagnóstico, ni tampoco queda invalidado el plan confeccionado (Link)

 La muy interesante STS-SOC 613/2021, de 9 de junio, comentada por Inmaculada Ballester Pastor, aborda la problemática del devengo de una pensión de viudedad con beneficiarias concurrentes. La resolución entiende que la viuda recupera el derecho a percibir la pensión íntegra ("acrecimiento" impropio) cuando fallece la excónyuge. Se alcanza esta conclusión superando una interpretación meramente literal de las normas, y acudiendo a criterios sistemáticos, teleológicos y lógicos. (Link)

 Susana Rodríguez Escanciano da cuenta de la SAN-SOC 104/2021, de 10 de mayo, conforme a la cual, en régimen de teletrabajo, el tiempo de los incidentes debidos a desconexiones que impidan la prestación (cortes en el suministro de luz o conexión de internet, etc.) ajenos a las personas trabajadoras, debe computarse como tiempo efectivo de trabajo, sin que deba la persona trabajadora recuperar ese tiempo, ni sufrir descuento alguno en sus retribuciones. A idéntica conclusión llega en relación con el tiempo empleado para atender sus necesidades fisiológicas (Link)

  La última resolución que se estudia en este número de RJL es la STSJ-SOC de Galicia, de 25 de mayo de 2021, a cargo de Eduardo Rojo Torrecilla, en la que se reconoce a una trabajadora el derecho al cambio de centro de trabajo (adaptación geográfica) como medida instrumental para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral (Link)

§ 125. El tratamiento procesal del trabajo a distancia. El nuevo art. 138 bis LRJS.

El desbocado carrusel de los procesos (laborales) especiales es una tendencia que cotiza al alza en nuestra legislación. Parece como si no se tuviera especial confianza en las modalidades actuales, ya que siempre (o casi siempre) que se promulga alguna nueva norma o se innova algún derecho se regulan mecanismos procesales específicos para deducir mediante ellos las  (nuevas) pretensiones sustantivas correspondientes.
Desde luego es una práctica viciosa y poco edificante, pero comprensible. Especialmente cuando se innova de manera más o menos drástica en el ordenamiento. El caso de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia, no es una excepción.
Su Disposición Final Segunda introduce un nuevo artículo 138 bis en la LRJS, con el siguiente tenor literal: 

Artículo 138 bis.Tramitación en reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia.
1. El procedimiento para las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia se regirá por las siguientes reglas:
a) La persona trabajadora dispondrá de un plazo de veinte días hábiles, a partir de que la empresa le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por la persona trabajadora, para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social.
b) El órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y documentos que la acompañen. El informe versará sobre la negativa o la disconformidad comunicada por la empresa respecto de la propuesta realizada por la persona trabajadora y demás circunstancias concurrentes.
c) El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente. El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda. La sentencia se dictará en el plazo de tres días. Contra la misma no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.
2. Cuando la causa de la reclamación en materia de trabajo a distancia esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido en el artículo 139.

Algunas reflexiones de urgencia provoca la lectura, no especialmente pausada todavía, del precepto, sobre todo por las exigencias que dicta y por su encaje en la dinámica de la LRJS y de los procesos especiales.
Su limitado objeto: el problema principal.
Llama a la atención que la modalidad procesal solo sirva para el encauzamiento de las reclamaciones sobre: "acceso”, “reversión”, y “modificación” del trabajo a distancia. Únicamente son estas pretensiones las que pueden deducirse mediante dicha modalidad procesal. 
Es una forma de regular la cuestión bastante limitada. Pero el propio legislador es consciente de que hay otro tipo de  encauzar procesalmente este tipo de reclamaciones pues en el aparato segundo del mismo precepto indica que cuando la causa de reclamación esté "relacionada" con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal y laboral (bien sean reconocidos legalmente o bien estén reconocidos en convenio) se acudirá a la vía procesal específica que se regula en el artículo 139 LRJS. Es decir, el art. 138 bis entiende que no todas las pretensiones relacionada con el trabajo a distancia deben encauzarse por la nueva modalidad procesal. Sin embargo es la única excepción que enuncia, cuando, razonablemente, pueden pensarse otro tipo de reclamaciones que encuentran mejor acomodo procesal en otras modalidades. No es, en definitiva, una enunciación exhaustiva.
La exclusión relativa a la conciliación parece del todo razonable, ya que los mecanismos técnicos previstos en el art. 139 LRJS que apoyan la pretensión y favorecen la decisión jurisdiccional están específicamente destinados a la apreciación de dicha singularidad. No debe olvidarse que el desacuerdo del trabajador con el empresario en lo que importa a la conciliación de la vida personal y laboral genera una misma problemática tanto sustantiva como probatoria en el trabajo a distancia o en el presencial. Es una materia, en definitiva, que no se ve modificada o alterada por que el trabajador desarrolle su trabajo mediante esta modalidad “a distancia”.
Lo mismo puede predicarse, idéntica conclusión, de otro tipo de pretensiones sustantivas que encuentran cauces procesales más adecuados y específicos lejos de esta nueva modalidad procesal. Sería del todo irrazonable, siguiendo con este tipo de ejemplos, que se acudiera a esta modalidad procesal para el enjuiciamiento de un despido o una extinción objetiva, prescindiendo de las modalidades específicas. Ni siquiera sería razonable que esta nueva modalidad contuviese algún tipo de regla procesal singular en lo relativo a la alegación, prueba o resolución del despido o la extinción. Se acude, sin más, a la modalidad procesal de despido.
Es decir, que la indicación de que las cuestiones de conciliación van por el cauce procesal específico es meramente ejemplificativa, porque hay otro tipo de cuestiones, aunque no se indique en la norma, que encuentran acomodo procesal en otras modalidades especiales.
El supuesto de despido es bastante claro. Pero no así otras cuestiones problemáticas que pudieran imaginarse en la aplicación práctica de la Ley de Trabajo a Distancia.
Tal y como está regulada solo las cuestiones relativas al acceso, la reversión, o la modificación del trabajo a distancia pueden causarse por esta modalidad procesal. Ello supone, en una primera lectura del precepto, que cuestiones sumamente trascendentes queden, en principio, fuera del ámbito objetivo de aplicación de esta modalidad procesal. 
Así, sin ánimo de exhaustividad, pueden enunciarse las siguientes:
* la compensación de los gastos que el trabajador ha sufragado para el ejercicio de la actividad;
* los límites al uso de los equipos, medios y materiales de la empresa para cuestiones privadas; 
* la aplicación del porcentaje de presencialidad, y su distribución en relación con el de presencialidad; 
* la concreción del inventario de medios, equipos y herramientas; 
* la inidoneidad empresarial del lugar elegido por el trabajador para el ejercicio de la actividad;
* la implementación de medios de control empresarial de la actividad; 
* la identificación de los procedimientos a seguir en supuestos de acaecer dificultades técnicas que dificulten el trabajo; 
* la obtención, conservación y tratamiento de los datos obtenidos por la empresa; 
* la prioridad del trabajador hacia el trabajo presencial vacante; 
* el cumplimiento de las acciones formativas; 
* las cuestiones relativas a la dotación de medios, equipos y herramientas;
* la problemática del registro de la jornada; 
* los problemas que acontecen con la evaluación de los riesgos laborales; 
* el cumplimiento del derecho a la desconexión digital…

Algunos de los problemas enunciados en el listado que hemos elaborado pueden tener acomodo, sin mayores dificultades, en otras modalidades procesales, pero otros, generalmente aquellos que específicamente son producto y consecuencia de esta ley, tiene más dificultad de acomodo. Y es que no todos ellos se relacionan con el acceso, reversibilidad, o modificación.
Dos preguntas tenemos que hacernos para deducir por qué cauce procesal se encauzan estas pretensiones.
Primero, si las especialidades que enuncia esta nueva modalidad procesal para el acceso, la reversibilidad, y la modificación, serían de razonable utilización para otras cuestiones incorporadas por esta norma.
Y, en segundo lugar, si las otras modalidades procesales cumplen satisfactoriamente con las necesidades de alegación y prueba de los derechos sustantivos que esta norma enuncia.
¿Son adecuadas estas especialidades para el acceso, la reversión y la modificación?
Aunque no le falta brío y empuje al precepto para auto cualificarse como urgente y de preferente tramitación, llama la atención la poca sustantividad que tiene las singularidades procesales que regula. Se involucra a la Inspección de Trabajo para la emisión de un informe sobre la negativa o la disconformidad de la empresa en relación con la propuesta realizada por la persona trabajadora, añadiendo, eso sí, que el informe que se evacue también versará sobre las “demás circunstancias concurrentes”, sin saber muy bien cuáles son éstas.
No se entiende bien por qué no se solicita informe a los representantes legales de los trabajadores, cuando éstos son los receptores del “acuerdo” signado por escrito en el que el empresario y el trabajador ha solemnizado los pactos más importantes en relación con el trabajo a distancia. Siendo, además, los que mejor conocen cuál es el convenio colectivo que es de aplicación al asunto.
Se antojan excesivamente escasas las especificidades procesales. No sólo por la cuestión enunciada, sino por el contenido del informe, circunscrito, única y exclusivamente a determinar la adecuación a la legalidad de la negativa de la empresa en relación con la “propuesta realizada por la persona trabajadora”. Es cierto que también pueden realizarse consideraciones sobre las “demás circunstancias concurrentes”, pero la evanescente mención queda un poco coja para dar cabida en su seno a las cuestiones relativas al acuerdo del art. 7 de la Ley.
La técnica reguladora empleada.
El problema fundamental que acontece es que pretende regularse una modalidad procesal regulando su ámbito objetivo de aplicación desde la enunciación de los derechos sustantivos a los que pretende dar solución. Pero el propio legislador es consciente que puede utilizarse otra técnica procesal, y por eso, en el apartado 2 especifica que cuando la pretensión procesal “esté relacionada” con la problemática de la conciliación se acudirá a la vía del artículo 139 LRJS. 
El empleo de esa técnica, de acudir a la fuente del conflicto jurídico técnico y no a la especificación concreta de la pretensión procesal deducida, es la que se tendría que haberse articulado en este artículo 138 bis. 
Porque, aunque es razonable que las cuestiones, por ejemplo, de la prevención de riesgos laborales o aquellas relacionadas con la protección de datos, encuentran su acomodo en el procedimiento que corresponda, todos los derechos que enuncia el “acuerdo” por escrito que debe ser firmado entre trabajador y empresario según dispone el art. 7 debería haber encontrado acomodo en esta modalidad procesal.
Bueno, todos quizá no, pero sí aquellos específicamente relacionados con el trabajo a distancia. Lo cual nos conecta con lo que pudiéramos entender como un defecto técnico de la norma, del art. 7, en la medida en que enuncia en un mismo listado, cuando lo debería haber hecho en dos distintos (consecutivos en un mismo precepto o en dos distintos parece indiferente), derechos específicos del trabajo a distancia, junto con derechos generalistas de todo trabajador, que, necesariamente, también deben reconocerse al trabajador a distancia.

Conclusiones.
Sin ánimo de pontificar, sino de contribuir al debate, creo que el precepto está incorrectamente formulado.
En primer lugar, debería haberse dado cabida -dentro del ámbito objetivo de proyección del precepto- no solo al acceso, a la reversión, y la modificación del acuerdo del trabajo a distancia, sino también a todas las cuestiones atinentes al “acuerdo” signada entre empresario y trabajador en relación con el trabajo a distancia. Específicamente aquellas que regulan derechos y obligaciones singulares de esta modalidad de realizar la actividad laboral: compensación de gastos que el trabajador ha sufragado; el porcentaje de presencialidad, y su distribución; el inventario de medios, equipos y herramientas; los procedimientos a seguir en supuestos de dificultades técnicas que dificulten el trabajo; obtención, conservación y tratamiento de los datos obtenidos por la empresa; prioridad del trabajador hacia el trabajo presencial vacante; dotación de medios, equipos y herramientas; etc.
Para ello hubiera sido necesario, como se ha comentado con anterioridad, que el art. 7 se dividiera en dos partes. Una primera dedicada, única y exclusivamente, para la enunciación de los derechos nuevos o novedosos que tienen las personas trabajadoras en relación con el trabajo a distancia, y otro segundo en el que se subrayara, y se recordase, que además de los derechos específicos este tipo de trabajadores gozan de los derechos que pudiéramos considerar generales de los trabajadores presenciales. 
En relación a los informes que ha de evacuarse para que el   Juez de lo Social resuelva el pleito, parecería aconsejable que además del informe de la inspección de trabajo se aportase otro de los representantes de los trabajadores. Por dos razones. En primer lugar, porque son receptores del “acuerdo”, como si se tratase una copia básica del contrato de trabajo, en el que se concretan los derechos y obligaciones del trabajador a distancia. Y, en segundo lugar, porque conocen mejor que nadie qué Convenio Colectivo es el de aplicación, porque el convenio puede contener interesantes especificidades en relación con el ejercicio de los derechos relacionados con el trabajo a distancia. 

§ 124. Apuntes a la Ley 10/2021, de 9 de julio, e trabajo a distancia.

Dos circunstancias me llaman la atención en el primer vistazo rápido que he tenido oportunidad de darle a la Ley. En primer lugar, el poco decoro que se tiene al emplear una norma para regular situaciones distintas de las que evoca su nomenclatura. 

En esta norma se regulan, además del trabajo a distancia, impuestos (el régimen fiscal aplicable a la final de la “UEFA Women´s Champions League 2020”), se modifica (de manera notable con 8 folios de boletín) el ingreso vital mínimo, y se acomodan normas que atienden a ordenar la pandemia desde el punto de vista fiscal (el IVA de adquisiciones comunitarias de bienes destinados a combatir el Covid-19) administrativa (se modifica la LISOS) y ordenacista (se altera la LGP, la Ley de firma electrónica, la Ley del Juego, de la Comisión Nacional e los Mercados y de la Competencia, la del Sector Ferroviario, etc).

De las 43 páginas de boletín oficial solo 8 se dedican a regular el trabajo a distancia, a la que habría que sumar alguna disposición extravagante dedicada a regular las situaciones actuales de trabajo a distancia, o los mecanismos adjetivos de tutela del derecho sustantivo. Se recupera, en definitiva, aunque sin decirlo expresamente y sin que sea final de año, la técnica de la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, tan divertidas para los estudiosos del derecho, pero tan problemáticas desde el punto de vista de su encaje legal e incluso constitucional.

En segundo lugar, y a esto habría que dedicarle una entrada específica en el Blog, me llama la atención el volumen desproporcionado que ocupa en la norma -en esta, y, en general, en las últimas de contenido laboral- la exposición de motivos. Nuestro legislador abusa de las exposiciones de motivos, -con un complejo (que podríamos denominar) de “Alonso Martínez”-, con el propósito de configurar una realidad nueva o novedosa mediante ella. Hay que decir, no obstante, que, por largas que sean, las exposiciones de motivos carecen, en sentido estricto, de valor técnico jurídico, y aunque sí es cierto que sirven para enmarcar la norma y comprenderla en su contexto histórico, técnico, jurídico y social, suelen ser más apreciadas por los académicos que por los prácticos, tienen más valor docto que práctico. El interés que parece concederles el legislador ellas revela un propósito claramente modificatorio de la realidad. Está convencido de que ésta se modula a través del boletín oficial, lo cual es cierto solo en parte, y pretende dejarnos muy claro que su interés es precisamente este. A mí, sin embargo, me parecen excesivamente largas, prolijas, muchas veces altisonantes y grandilocuentes, y generalmente desproporcionadas en relación con lo que modifican o regulan. Hay más “cantidad” de exposición de motivos que modificación real y auténtica de la práctica laboral diaria. En realidad este legislador esta atacando los problemas laborales desde la periférica sin abordar los aspectos verdaderamente sustantivos de los problemas laborales. ¿Dónde han quedado los propósitos de modificar la ultractividad de los Convenios Colectivos?, ¿Dónde la modificación del art. 43 ET para evitar que las empresas multiservicios continúen campando a sus anchas?, ¿Donde la prioridad aplicativa de los Convenios Colectivos de sector sobre los empresa?.

Si finalmente se abordan estas cuestiones en un nuevo Estatuto de los Trabajadores todo lo anterior habrá tenido un cierto sentido, y la legislatura habrá tenido en sí misma una coherencia y un sentido. Si por cualquier circunstancia el propósito final no se consigue la actividad legislativa hasta ahora desarrollada habrá quedado un tanto descabezada. Veremos, pero hay problemas labórales que no se solucionan sin atacar de raíz los problemas; hay problemas laborales que no se solucionan regulando la periferia.

IDENTIFICACIÓN DEL TRABAJO A DISTANCIA

Las discusiones generales de la norma, arts. 1 a 4, se dedican a regular el ámbito de aplicación, las definiciones, y la igualdad de derechos en relación con otro tipo de trabajadores.

Se acude al concepto de desarrollo a distancia con “carácter regular” para reclamar la aplicación de la norma. Y se concreta en el 30 % de la jornada el porcentaje mínimo que ha de desarrollarse para considerarse trabajo a distancia. Así, se considerará tal: todo el que se desarrolle a distancia, y también aquel que ocupe, al menos, el 30 % de la jornada. De esta manera un trabajador puede ser considerado trabajador presencial y trabajador a distancia indistintamente, aplicándosele tanto el ET como esta norma, cuando desarrolla su actividad presencial y a distancia en no menos del 30 % de su jornada.

Puede ser discutible el porcentaje -el 30 % en vez de otros imaginables, el 25 %, por ejemplo- pero es claro que se emplea una fórmula inteligible y, hasta cierto punto, fácil de utilizar y controlar. Ese porcentaje llega, razonablemente, al 50 % para contratos celebrados con menores de edad y contratos en prácticas y para la formación

La clave del trabajo a distancia está en la denominación que se emplea para configurarlo: actividad laboral que se presta “en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por éste” de manera regular en el porcentaje concretado. Se sigue así la denominación empleada por el art. 13 ET. Continuidad en ese sentido, aunque, en realidad, es difícil imaginar otra forma de concreción. Básicamente se trata de regular esa manera de ejercer la actividad profesional por cuenta ajena.

El espíritu de la norma es claro: el trabajador tiene los mismos derechos que el trabajador presencial, y no puede sufrir ningún tipo de “perjuicio” en ninguna de las condiciones de trabajo, incluyendo la remuneradoras, por el ejercicio de su actividad a distancia. 

Objetivos, ambos, que se concretan de manera pormenorizada en el resto del articulado, con matices a veces difíciles de concretar y apreciar. Así, por ejemplo, en relación con las retribuciones tiene derecho a percibir todas las propias del grupo, puesto, nivel y funciones, y también aquellas relacionadas con “las condiciones personales”, los “resultados de la empresa” y “las características del puesto de trabajo”. Parece razonable el propósito legislativo, aunque en relación con las características del puesto puede causar algún que otro problema. 

Dos matices más pueden comentarse. En primer lugar, y de manera muy razonable, el interés normativo en asegurar que el trabajador no sufra perjuicio alguno por “las dificultades, técnicas u otras, no imputables a la persona trabajadora, que eventualmente pudiera producirse, sobre todo en caso de teletrabajo”. Aunque el propósito parece razonable, y, en todo caso, equiparable al que acontece en el trabajo  presencial -cortes de luz, de suministro de internet, de falta de pedidos-, quizá hubiera sido deseable la implementación de algún mecanismo de control de esta circunstancia. Más que nada porque en la empresa el control empresarial sí se ejerce, diluyéndose éste en el ejercicio del trabajo a distancia, por más que la norma pretende aquilatarlo y revitalizarlo con una mención específica, como veremos seguidamente.

Aunque el propósito es encomiable, no se alcanza a comprender cómo la empresa puede patrocinar protección a las víctimas de violencia de género. Por eso precisa la norma que ello se hará “dentro de la capacidad de actuación empresarial”.

Es importante subrayar que los trabajadores a distancia tienen los mismos derechos de conciliación y corresponsabilidad, incluyendo la adaptación de jornada, previstos en el art. 38.4 ET, modificado recientemente por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. 

EL ACUERDO DEL TRABAJO A DISTANCIA

El corazón del trabajo a distancia es el acuerdo voluntario entre trabajador y empresario, que será siempre por escrito y que obligatoriamente debe contener determinadas menciones que puntualiza y detalla el art. 7 de forma prolija.

Con respecto a esto debe comentarse dos circunstancias. En primer lugar, que el trabajo a distancia no puede ser impuesto, ni por vía del ‘ius variandi’ ni mediante las posibilidades que permite el art. 41 ET. Y, en segundo lugar, que debe garantizarse siempre la reversibilidad del acuerdo, es decir, la posibilidad de volver a ejercitar actividad laboral de manera presencial.

El documento escrito debe formalizar siempre antes del comienzo de la actividad a distancia y debe incorporarse al contenido normativo del contrato, así como comunicarse -como si se tratase de una copia básica del contrato- tanto a los representantes legales de los trabajadores, como a la oficina de empleo.

El contenido “mínimo” del acuerdo del trabajo a distancia es razonable. No parece faltar ninguna mención ni se echan de más las especificadas. 

Tres son las menciones más interesantes. En primer lugar, la necesidad de que se especifiquen los gastos que pudiera sufragar el trabajador así como el sistema de “cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa” así como “el momento y forma para realizar la misma”.

En segundo lugar, la mención al porcentaje de distribución entre el trabajo presencial y a distancia. Llama la atención que no se indique cómo proceder en supuestos de modificación de dicho porcentaje, aunque, en la dinámica de la norma es una cuestión menor, porque no tiene ninguna consecuencia práctica. Bien es cierto que a esta cuestión se dedica todo un artículo (el 8) en el que, por encima de otras consideraciones llama la atención la prioridad hacia el trabajo presencial de los trabajadores a distancia. 

Y, en tercer lugar, es interesante la mención que realiza en relación con el “procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo de trabajo a distancia”, básicamente porque ataca uno de los problemas más vidriosos de la relación laboral.

Aunque no lo dice expresamente su artículo siete, por imposición del artículo 5.3 debe figurar en el contenido mínimo del acuerdo el plazo y los mecanismos de reversibilidad del trabajo a distancia. La norma de la mención directa a la duración del acuerdo, pero no a esta cuestión.

DERECHOS DE LOS TRABAJADORES A DISTANCIA

Es razonable que la norma pretenda asegurar el ejercicio de derechos que se pueden ver comprometidos por la no presencia del trabajador en el centro de trabajo, como ocurre particularmente con el derecho a la formación y a la promoción profesional. Pero los aspectos más interesantes de esta regulación son: el de dotación de medios, el de atención precisa, y el de abono de gastos.

El trabajador tendrá derecho a “la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad”, indicándose en el acuerdo por escrito cuáles son éstos. El problema quizá no del todo resuelto es qué ocurre con aquellos materiales que aporta el trabajador para el ejercicio de su actividad.

Llama la atención el detalle que indica la norma en relación con “la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso del teletrabajo”. Se menciona así una circunstancias que puede dar lugar a problemáticas entre trabajador y empresario, aunque la norma señala que dicha atención “se garantizará”, con lo cual el compromiso empresarial debe ser claro y nítido.

Todos los gastos que le ocasionen al trabajador el trabajo a distancia deberá ser sufragados, por entero, por el empresario. Y se hace una mención a que los convenios colectivos “podrán” establecer mecanismos de concreción y compensación de los gastos. Mención y exigencia que no se concreta en la DA 1ª dedicada al Trabajo a distancia en la negociación colectiva. Este aspecto quizá pudiera estar más detallado, dada la problemática que pudiera ocasionar.

La adecuación de los demás derechos que regula es la razonable para este tipo de actividad: se prevé una cierta flexibilidad en el horario de la prestación de servicios; particularidades en el registro horario; singularidades en la prevención de los laborales, con una particularísima visita al domicilio del trabajador para el análisis y evaluación de, lugar de trabajo con el objeto de cumplir las exigencias de la ley de prevención de riesgos laborales; y se prevé la garantía del derecho a la intimidad y protección de datos así como la desconexión digital. Con respecto a este último derecho va a ser completamente necesario la concurrencia de los convenios colectivos. Al menos hay dos llamadas directas a la negociación colectiva para que regule: la utilización de los medios informáticos suministrado por la empresa para uso personal, y para garantizar el derecho efectiva la desconexión digital.

De manera muy precisa se prevé que la empresa no puede exigir del trabajador ni la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos de su propiedad ni tampoco que se utilicen este tipo de dispositivos para ejercicio de la actividad laboral.

La organización de estos derechos mediante lo que denomina "política interna" de uso de estos medios será uno de los elementos clave para el correcto funcionamiento del trabajo a distancia y la preservación de los derechos a la intimidad, la protección de datos, y la desconexión digital.

DERECHOS COLECTIVOS

La norma se compromete a garantizar el ejercicio de los derechos colectivos de las personas trabajadoras a distancia, así como a suministrar a la representación legal de estas dos elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa. El resto de derechos de índole colectiva son los que se suponen a este tipo de actividad, regidos bajo el principio de igualdad de derechos en relación con los trabajadores presenciales. Nada especialmente novedoso, por tanto.

    DIRECCIÓN Y CONTROL EMPRESARIAL

    Las personas trabajadoras se comprometen, -“deberán cumplir” dice la norma- a: ´) las exigencias derivadas de la protección de datos que implemente la empresa; ´´) las instrucciones sobre seguridad de la información suministrada por ella; y ´´´) a conservar los equipos o útiles suministrados por la misma.

El elemento más vidrioso con respecto a esta relación es el que permite a la empresa implementar “las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento de la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos”. Aunque se prevé que en su adopción guardará la empresa “la consideración debida a su dignidad”, el día de día de este control va a ser complicado y va a generar conflictividad.

EL TRABAJO A DISTANCIA EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Algo insuficiente son las previsiones de la DA 1ª en relación a esta cuestión. Es cierto que prevé que la negociación colectiva pueda -no deba- identificar puestos, funciones, condiciones y duración de la jornada, la reversibilidad de la opción voluntaria, la jornada mínima presencial, y también la modulación del derecho a la desconexión digital, “así como contenidos adicionales en el acuerdo de trabajo a distancia y cuantas otras cuestiones se consideren necesario regular”. Pero, ni lo impone, ni siquiera exige que la negociación colectiva contenga un contenido mínimo.

Quizá hubiera podido preverse que las empresas que utilicen el trabajo a distancia deban regular o organizar el contenido mínimo adicional del acuerdo de trabajo a distancia. Pero donde se echa de menos una decidida intervención convencional es dos temas: la vigilancia y control de la actividad laboral por la empresa; y el sistema de compensación de gastos cuando el trabajador aporte máquinas o útiles de trabajo telemático.

PERSONAL LABORAL AL SERVICIOS DE LAS AA.PP.

Esta Ley no se aplicación al personal al servicio de las AA.PP., desarrollándose su modalidad de trabajo a distancia mediante su normativa específica.

SITUACIONES DE TRABAJO A DISTANCIA A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA NORMA

Llama la atención la regulación de las situaciones en las que actualmente se trabaje a distancia. En principio la norma no es aplicable, naturalmente, a aquellas empresas que no empleen este tipo de modalidad de trabajo.

Para las que sí es aplicable se prevé que sus reglas entren en vigor en un determinados plazo, que depende de si las reglas convencionales que lo regulan tiene o no plazo de duración. Así, si el convenio contiene previsiones específicas la ley será plenamente aplicable desde que dichas reglas pierdan eficacia, básicamente por decaer el convenio colectivo. Pero si los convenios no tiene plazo de duración la norma es aplicable transcurrido un año desde su publicación en el Boe, es decir, el 10 de julio de 2022, aunque también se permite que las parte acuerden sobrevenidamente un plazo superior, que no podrá exceder de tres años.

Regla complicada que poco aporta y que, en realidad, supone dejar en manos de la negociación colectiva la aplicación de esta Ley.

Porque, además, el ‘acuerdo de trabajo a distancia’ no entre en vigor hasta tres meses después de que la norma entre en vigor, pues ese es el plazo que tiene las partes para formalizarlo, a iniciativa del empresario, se supone.

RECLAMACIÓN EN TRABAJOS A DISTANCIA

El desbocado carrusel de los procesos (laborales, en este caso) especiales tiene una manifestación adicional con esta norma, que innova creando un nuevo art. 138 bis en la LRJS para intentar -y dicho bien, intentar- encauzar las reclamaciones que se van a generar con la aplicación de esta norma.

El tema es tan bonito que reclama una entrada específica de este blog, pero baste decir ahora que como ocurre casi siempre, el problema de los procesos especiales no es tanto el de su funcionamiento técnico, sino el de su ámbito objetivo de aplicación, pues, y este es verdaderamente singular, no todos los problemas que genera la aplicación de la norma tiene encauzamiento mediante esta modalidad procesal, pues sólo ser para los problemas de “acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia”.

§ 123. Derechos laborales en el Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual.

Circula estos días un borrador de Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual que contiene varios precede contenido social.

El objeto de este pequeño post es enunciar cuáles son éstos y situarlos en relación con los derechos laborales de los trabajadores.
Vaya por delante que aunque no soy un fan de que el derecho laboral se encargue de cuestiones ajenas al ámbito laboral estricto (salario, jornada, vacaciones, huelga, etc.) en este caso, como también ha sucedido con otros derechos de amplio contenido social (víctimas del terrorismo, y violencia de género paradigmáticamente) parece del todo razonable que se amplíe la protección de las víctimas de estos terribles delitos, incluso, como es el caso, en el ámbito laboral y de protección social.
Ahora bien, la protección que se dispensa debe ser armonizada en relación con los derechos laborales del resto de los trabajadores, no contemplándose ‘privilegios’ o ‘reglas singulares’ para estos colectivos que no se encuentren suficientemente justificadas, pues perdería toda su razón de ser convirtiéndose en un privilegio de clase, o de grupo. Pero no es éste el caso, antes al contrario, pues se trata, en general y con algún pequeño matiz, de la concesión de unos derechos laborales básicos y justificados en su condición de víctima, que sirven, precisamente, para coadyuvar a la superación de la situación. Hace años ya que el ordenamiento laboral no solo sirve a los intereses laborales, sino que se ha convertido en un sector del ordenamiento que otorga tutela y protección de otros derechos considerados básicos para la sociedad. Al final cabo el trabajo no deja de ser uno de los vehículos de socialización más importantes en las comunidades modernas en las que nos integramos.
Los derechos se integran en el Capítulo II, titulado “Autonomía económica, derechos laborales y vivienda”, dedicándose al aspecto que nos trae cuatro artículos, del 37 al 40
El artículo 37, el más genérico de todos, regula los “Derechos laborales y de Seguridad Social”.
El sujeto destinatario de las medidas son, como ocurre con la Ley de Violencia de Género, “las trabajadoras víctimas de violencias sexuales”. No se puede compartir tan estrecho entendimiento. Más que nada porque aquí estamos hablando, a diferencia de la situación que genera la violencia de género, de un sujeto pasivo que perfectamente puede ser un hombre y que, además, puede ser abusado tanto por mujeres como por hombres. En aquella, en la de violencia de género, el argumento para excluir a los varones de su ámbito de tutela y protección es que el objeto de la ley era la tutela de una violencia muy característica, la del hombre sobre la mujer, pero aquí, en esta norma, el sujeto pasivo del delito puede ser perfectamente un hombre y puede ser ejercida la violencia también por un hombre. No se comprende cómo en una norma con evidente inspiración penal se restringe tanto su ámbito de aplicación.
Más allá de esta singular delimitación conceptual del ámbito de aplicación de las garantías de la norma,  la tutela prevista se divide en dos genéricos ámbitos: laborales y de Seguridad Social.
Derechos laborales.
* Reordenación y readaptación del tiempo de trabajo, movilidad geográfica, adaptación del puesto de trabajo, suspensión y extinción.
El art. 37.1 dispone que las trabajadoras “tendrán derecho, en los términos previstos” en el ET, a: “la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la adaptación de su puesto de trabajo y a los apoyos que precise por razón de su discapacidad para su reincorporación, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción del contrato de trabajo”.
Con una fórmula muy singular a la ensayada en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre,  Protección Integral contra la Violencia de Género, se habilitan dos utilidades.
En primer lugar servir de parámetro interpretativo de la legislación laboral vigente para acomodarla a las situaciones de tener que dar cobertura y protección en las situaciones que enumera (reducción y reordenación de jornada, adaptación del puesto de trabajo, suspensión y extinción) a la trabajadora víctima, y, en segundo lugar, poner la semilla para que se modifiquen determinados preceptos del ET, como hace la Disposición Duodécima, como veremos seguidamente.
* Reincorporación de la víctima tras contratación de sustituto.
El art. 37.2-2 implementa una regla de garantía para “cuando se produzca la reincorporación” en estas situaciones, garantizándose que dicha reincorporación “se realizará en las mismas condiciones existentes en el momento de la suspensión del contrato de trabajo, garantizándose los ajustes razonables que se puedan precisar por razón de discapacidad”.
* Ausencias al trabajo.
El art. 37.4 prevé que “Las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de las violencias sexuales se considerarán justificadas y serán remuneradas cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda, sin perjuicio de que dichas ausencias sean comunicadas por la trabajadora a la empresa a la mayor brevedad”.
Que las ausencias al trabajo o las faltas de puntualidad se consideren justificadas cuando la trabajadora víctima tenga imposibilidad, por su situación, de acudir al trabajo o de llegar con puntualidad parece del todo razonable. Así se hizo en la  LOVG y no ha generado problemas jurídicos importantes. Sobre todo porque ya se ha derogado el despido objetivo por absentismo del art. 52.1.b) ET.
Ahora bien, la mención a que sean “remuneradas” es más problemático, sobre todo porque dicha circunstancia depende de que “así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios de salud”.
Probablemente lo que la norma quiere subrayar es que la apreciación de si la ausencia, o la inasistencia, es justificada por la situación de víctima de la trabajadora.
Que sea expresamente remunerada va, sin duda, a ocasionar problemas y dificultades de aplicación práctica. Pero, tal y como está redactada la norma, parece vedarse sistema de compensación, incluso aunque se prevén en la negociación colectiva, de las ausencias o inasistencias con otros períodos de tiempo de trabajo.
* Programa específico de empleo. 
De manera muy ambiciosa el art. 38 prevé la organización de un “Programa específico de empleo” en el “marco de los planes anuales de empleo” que se prevén en el art. 11 de la Ley de Empleo. 
Se trataría de incluir “un programa de acción específico para las víctimas de violencias sexuales inscritas como demandantes de empleo” que necesariamente tiene que incluir dos menciones: a) el favorecimiento de el “inicio de una nueva actividad por cuenta propia” y b) el reconociéndose el “derecho, en el momento de demandar un empleo, a participar en las ayudas de contenido económico a que se refiere el art culo 40, así como a participar en programas específicos de inserción laboral”.
Derechos de Seguridad Social.
* Prestación por desempleo.
El art. 37.2 prevé, de manera innecesaria quizá, que las “víctimas de violencias sexuales tendrán derecho a la protección por desempleo en los términos previstos” en la LGSS, y en la Ley Orgánica de Extranjería.
Y digo quizá porque, probablemente, la introducción de esta especificidad tiene como propósito habilitar una posterior modificación de la LGSS para facilitar la prestación de desempleo para estas trabajadores, como ocurrió con la LOVG paradigmáticamente con la consideración del abandono voluntario del empleo como situación de desempleo.
* Deducción de cotizaciones sociales por contratación de interinos para sustituir a las trabajadores víctimas.
El art. 37.3 prevé que aquellas empresas que formalicen contratos de interinidad para sustituir a una trabajadora víctima “que hayan suspendido su contrato de trabajo o ejercitado su derecho a la movilidad geográfica o al cambio de centro de trabajo tendrán derecho a una bonificación del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes durante todo el período de suspensión de la trabajadora sustituida o durante seis meses en los supuestos de movilidad geográfica o cambio de centro de trabajo”.
La única exigencia es que el “contrato se celebre con una persona desempleada”, lo cual parece del todo razonable.
Es la misma fórmula que se ensayó en la LOVG y su funcionamiento y operatividad tiene que considerarse de los más oportuna.
* Cese de actividad trabajadoras autónomas.
El art. 37.5 se dedica a regular la protección de las “trabajadoras por cuenta propia víctimas de violencias sexuales que cesen en su actividad”. Se pretende, para facilitar su protección y su derecho a la asistencia social integral, que se considere en “situación de cese temporal de la actividad, en los términos previstos” en  la LGSS, suspendiéndoles “la obligación de cotización durante un período de seis meses que les serán considerados como de cotización efectiva a efectos de las prestaciones de Seguridad Social”. También se prevé que su situación se considere como “asimilada al alta”.
Para organizar la cotización se dispone que se tomara para la cotización “una base de cotización equivalente al promedio de las bases cotizadas durante los seis meses previos a la suspensión de la obligación de cotizar”.
Ayudas económicas a las víctimas de violencias sexuales.
La ausencias de rentas de las víctimas de violencias sexuales permite, según el nuevo art. 40 , el percibo de una renta directa.
Para ello la víctima no puede percibir cantidades superiores, en cómputo mensual, al salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.
La cuantía de la ayuda es de “seis meses de subsidio por desempleo”.
Se prevé una regla específica para el supuesto de que la víctima dependa “económicamente de la unidad familiar”, datada en que “no obtenga rentas superiores, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias” dos veces el salario mínimo interprofesional, tendrán derecho a “recibir en en todo caso la ayuda económica descrita en este artículo”.
La especificidad técnica de esta segunda posibilidad probablemente tendrá que concretarse más detalladamente, pues puede dar lugar a confusión en su enunciación.
El abono de la ayuda económica podrá recibirse, según el art. 40.2 de dos maneras: o bien “en un pago  único” o bin “en seis mensualidades”. 
También se prevé la prórroga de dicha ayuda “por una sola vez”, a condición de que “sigan sin superarse los umbrales económicos” previstos en la norma.
Se preve que cuando la víctima tenga “reconocida oficialmente una discapacidad en grado igual o superior al 33%”, el importe de la ayuda será “equivalente a 12 meses de subsidio por desempleo, prorrogables por una sola vez, siempre que se mantengan las condiciones que dieron lugar a la concesión inicial”.
Otra especificidad se prevé para cuando la víctima tenga “personas a cargo”, en cuyo caso el importe de la ayuda podrá “alcanzar el de un período equivalente al de 18 meses de subsidio, o de 24 meses si la víctima o alguno de los familiares que conviven con ella tiene reconocida oficialmente una discapacidad en grado igual o superior al 33%”. 
Esta ayuda podrá ser prorrogada “por una sola vez, en los mismos términos que los anteriores, siempre que se mantengan las condiciones que dieron lugar a la concesión inicial”.
Las ayudas serán financiaras por cargo a los Presupuestos Generales del Estado.
Se podrá regular por Real Decreto el procedimiento de concesión de estas ayudas.
Las ayudas son incompatibles con: a) “la percepción de las indemnizaciones acordadas por sentencia judicial”; b) con “cualquiera de las ayudas previstas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual”; y c) con “las ayudas previstas en el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo; y con las ayudas establecidas en el Real Decreto-ley 20/2020, de 29 de mayo, por el que se establece el ingreso mínimo vital”.
Lo que la norma quiere significar es que la cuantía económica de estas ayudas sí se tiene en consideración a efectos de calcular la cuantía económica considerada como umbral para el percibo de la ayuda.
Derechos de las funcionarias públicas.
El art. 39 reconoce a las funcionarias públicas víctimas de la violencia sexual los mismos derechos que en el régimen privado se reconoce a las trabajadoras por cuenta ajena.
Se reproducen, en esencia, los derechos ya ensayados para las trabajadoras, como ha acontecido en todas las normas laborales recientes, al menos desde la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. 
Modificaciones del ET.
Para llevar a buen puerto los derechos reconocidos en la norma la Disposición final duodécima modifica determinados preceptos del ET, básicamente los siguientes:
Se modifica el art. 37.8 ET para que se garantice que las víctimas tengan derecho, con el objetivo de “hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral”, a: - la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario; - la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa; - También tendrán derecho a realizar su trabajo total o parcialmente a distancia.
También se modifica el art. 40.4 ET con el propósito de precisar que las trabajadoras víctimas “que se vean obligadas a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios”, puedan “ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo”.
El traslado o cambio del puesto de trabajo tendrá una duración inicial “de entre seis y doce meses” durante el cual la “empresa tendrá la obligación de reservar el puesto de trabajo que anteriormente ocupaban las personas trabajadoras”. Una vez concluido dicho plazo se podrá “optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior, la continuidad en el nuevo, decayendo en este caso la obligación de reserva, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades”. 
También se modifica el art. 45.1.n) ET para entender como suspensión del contrato la decisión de la trabajadora que abandone su puesto de trabajo “como consecuencia de ser víctima de violencia sexual o de género”.
De forma similar se modifica el art. 49.1.m) ET para especificar un nuevo motivo de extinción el contrato cuando la trabajadora “se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia sexual o de género”.
Finalmente se alteran los arts. 53.4.b) y 55.5.b) ET para articular un nuevo motivo de despido (disciplinario y objetivo) nulo el de las trabajadoras víctimas de violencia sexual o de violencia género “por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva o de los derechos reconocidos en esta ley para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral”.